MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NAS SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

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1 MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NAS SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO Márcio Carneiro SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO. 2. ASPECTOS SOCIETÁRIOS. 3. ASPECTOS CONTÁBEIS. 4. TRIBUTAÇÃO NA SCP. 5. UTILIZAÇÃO. 5.1 POOL hoteleiro. 5.2 Construções civis. 6. POSSÍVEIS CONTROVÉRSIAS: DISTRIBUIÇÃO DE RESULTADOS. 7. UTILIZAÇÃO DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRCIAS. 7.1 Conceito. 7.2 Vantagens. 8. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. RESUMO Este trabalho visa, no contexto das Sociedades em Conta de Participação, mostrar a importância da Mediação e Arbitragem na solução de controvérsias e conflitos. Demonstra-se os aspectos tributários e contábeis na formação das Sociedades em Conta de Participação e sua utilização na construção de negócios. Palavras chave: Solução de controvérsias. Sócios ostensivos e ocultos. Tributação. Mediação e arbitragem. 1 INTRODUÇÃO Conforme regulamentada e prevista pelo Novo Código Civil (Lei ), em seu artigo 991, entende-se por sociedade em conta de participação (SCP) uma reunião de pessoas físicas e/ou jurídicas em que a a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Dessa forma, em Professor, mestre, possui mestrado em Engenharia de produção Com ênfase em Planejamento e Custos pela Universidade Federal de Santa Catarina (2003). Atualmente é Professor da Faculdade de Direito Milton Campos e Professor da FACULDADE DE ADMINISTRAÇÃO MILTON CAMPOS. Tem experiência na área de Administração, com ênfase em Administração Financeira, atuando principalmente nas seguintes áreas: mercado financeiro, gestão tributária, investimentos, finanças e tributos.

2 direção a um objetivo comum, ao sócio ostensivo cairá a responsabilidade integral de realizar e registrar contabilmente todas as operações em nome da sociedade. 2 ASPECTOS SOCIETÁRIOS Na SCP há dois tipos de sócios, a saber: a) o sócio ostensivo (ou operador), a quem cabe a gestão e a prática de atos necessários ao desenvolvimento da empresa, sendo o único e completo responsável pelo cumprimento das obrigações e atividades a ela relacionados; b) o sócio participante (ou sócio oculto/investidor), o qual não toma parte na administração do negócio, somente participando dos lucros da empresa e assumindo responsabilidades unicamente em relação ao sócio ostensivo. A SCP constitui uma sociedade regular, embora a ela jamais seja conferida, mesmo na eventualidade de ser inscrita em qualquer registro, a condição de pessoa jurídica, não possuindo nome e inexistindo perante terceiros o seu contrato social tem efeito apenas entre os sócios. No caso da falência do sócio ostensivo, dissolve-se a sociedade. Ressalta-se que, exceto quando estipulado em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento, expresso, dos demais. 3 ASPECTOS CONTÁBEIS O capital da SCP é constituído dos valores investidos pelos sócios registrados em contas do ativo e sujeitos aos mesmos critérios de avaliação aplicáveis aos ativos das sociedades. Em consonância com os aspectos societários acima apontados, é o sócio ostensivo quem realiza a apuração dos resultados e o balanço patrimonial da SCP sendo criadas, para isto, contas específicas no patrimônio líquido do sócio ostensivo. 4 TRIBUTAÇÃO NA SCP As SCP são equiparadas a pessoas jurídicas embora, frise-se, nunca lhes é dada personalidade jurídica pela legislação do imposto de renda e, desta forma, o sócio ostensivo

3 é sujeito à tributação sobre os lucros oriundos do empreendimento comum. Após o recolhimento de todos os tributos, distribui-se aos sócios os resultados positivos, já isentos do imposto de renda. Por serem, pela legislação do imposto de renda, equiparadas a pessoas jurídicas, às SCP são aplicadas as mesmas normas de apuração de resultados e de tributação dos lucros apurados e dos distribuídos. O lucro real ou o lucro presumido da SCP deve ser tributado na contabilidade do sócio ostensivo, quem, conforme inciso II do artigo 254 do RIR/99, deverá apurar e demonstrar separadamente seu próprio lucro correspondente à SCP mesmo no caso de a escrituração ser feita nos mesmos livros contábeis. É importante salientar que, conforme artigo 515 do RIR/99, no caso de apuração de prejuízo fiscal, este jamais poderá ser compensado com o lucro real do sócio ostensivo ou de outras SCP e vice-versa o que só é permitido dentro da própria conta. 5 UTILIZAÇÃO 5.1 POOL hoteleiro Neste sistema, é constituída, sem quaisquer formalidades, a SCP com o objetivo de lucro comum, sendo a empresa hoteleira administradora a sócia ostensiva e os proprietários dos imóveis que integram o pool os sócios participantes. A título de exemplo, em se tratando de pools hoteleiros constituem receitas ou resultados próprios as diárias, aluguéis, os preços dos serviços prestados, multas, etc. Naturalmente, é a empresa hoteleira administradora, na condição de sócia ostensiva, a responsável pelo recolhimento do imposto e contribuições devidas pela SCP. 5.2 Construções civis Nas construções civis, a SCP surge como alternativa ao contrato de empreitada. Nos casos mais recorrentes, é atribuída a uma dada empresa construtora a condição de sócia ostensiva e ao(s) proprietário(s) do terreno a condição de sócio(s) participante(s). A adoção de SCP em construções civis tem se mostrado vantajosa, dentre outros motivos, porque delega-se à empresa construtora, devido à sua especialização, a incumbência de contratar os custos e de realizar as várias etapas do procedimento. O(s) sócio(s) participante(s), por sua vez, na condição de detentor(es) dos recursos, terão estes convertidos em um bem de seu interesse.

4 6 POSSÍVEIS CONTROVÉRSIAS: DISTRIBUIÇÃO DE RESULTADOS Em uma SCP, deve-se, idealmente, apurar e destacar o resultado da SCP de forma destacada em relação ao resultado do sócio ostensivo; bem como, possuindo o sócio ostensivo investimentos diversos em SCP, recomenda-se que se utilizem livros contábeis diversos para a escrituração das operações. As controvérsias quanto a distribuição de resultados em SCP, com frequência, advém da não observância de tais medidas, bem como da não fiscalização por parte do sócio participante. 7 UTILIZAÇÃO DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS 7.1 Conceito De forma sintética, podemos conceituar a arbitragem como um meio privado e alternativo à solução judicial de conflitos, desde que esses conflitos sejam decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis, através da sentença arbitral, obrigatória para as partes nos termos da Lei 9.307/1996. Ressaltando-se que [a]inda assim, a coerção, ou seja, a imposição da decisão, ainda pertence ao Poder Judiciário. (JUNIOR, 2008, p. 23). Assim, elege-se um árbitro, de modo geral especialista na matéria controvertida, este encarregado de apresentar uma sentença arbitral que possui a mesma força de uma sentença judicial. A diferença entre arbitragem e mediação reside no fato de que, nesta última, o mediador, neutro e imparcial, apenas auxilia as partes a solucionar o conflito sem sugerir ou impor a solução ou, mesmo, interferir nos termos do acordo. (Idem). 7.2 Vantagens Dentre as principais vantagens da utilização da arbitragem para a solução de possíveis controvérsias relativas à distribuição de resultados em SCP, podemos destacar: a) agilidade: trata-se, de fato, de um meio mais rápido e menos burocrático que o Poder Judiciário, uma vez que não requer todos os trâmites característicos deste último (da petição inicial aos embargos de divergência, dentre muitos outros);

5 b) sigilo: ao contrário de um procedimento judicial, que, em regra, é público, a arbitragem é, em regra, sigilosa o que pode ser de extremo interesse das partes em contenda; c) custo: de encontro ao enorme custo dos procedimentos judiciais, que envolvem desde a contratação de advogados à exaustiva demonstração de situações técnicas complexas, etc. o que muitas vezes culmina na não solução do conflito, a arbitragem, pela sua própria natureza célere e também por poder ser, de antemão, já prevista no ato da assinatura de um contrato, é significativamente menos custosa; e d) especialização: na arbitragem, pode ser nomeado um árbitro especialista na matéria em questão, o que não acontece em um processo judicial. Desta forma, além de não haver o risco de insatisfação no andamento de um processo devido à falta de conhecimento técnico específico por parte dos representantes do Poder Judiciário, é, em consonância com (a), acelerada a resolução de conflitos. Ressaltando-se a isso que, no final, o resultado terá valor oficial, tal como um processo judicial convencional. 8 CONCLUSÃO Fica demonstrado que a arbitragem é um meio recomendável para se solucionar possíveis controvérsias na distribuição de resultados em SCP. Além das vantagens gerais acima analisadas, ressalta-se que, por ser sigilosa, a arbitragem compartilha a essência da SCP, que também o é desta forma, diante de um possível conflito, este fator, de grande interesse às partes, será mantido. Também se faz mister destacar a vantagem de se poder eleger um árbitro especialista, uma vez que, como a SCP envolve complexos aspectos contábeis e tributários, a não especialização dos representantes do Poder Judiciário na matéria em questão pode culminar em grande insatisfação em relação ao resultado atingido por meio de processo judicial.

6 ABSTRACT This piece of work aims, in the context of the Joint Ventures, to show the importance of the Mediation and Arbitration in the solution of controversies and conflicts. The tax and accounting aspects are demonstrated in the formation of the Joint Ventures and their utilization in the business building. Keywords: Dispute settlement. Ostensive and hidden partners. Taxation. Mediation and arbitration. REFERÊNCIAS CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Arbitragem: a nova lei brasileira (9.037/96) e a praxe internacional. São Paulo: LTr, FISCOSOFT ON LINE. Sociedade em conta de participação: aspectos fiscais, contábeis e societários. 9 p. FISCOSoft Editora, Roteiro Federal. Disponível em: < Acesso em: 22 mar JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Manual de arbitragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, KUPERMAN, Ricardo. A sociedade em conta de participação. 118 p. Dissertação (Mestrado em Direito Empresarial) Pós-Graduação em Direito Empresarial, Faculdade de Direito Milton Campos, Nova Lima, Disponível em: < ardoupermannsociedadecontadeparticipacao.pdf>.acesso em: 29 mar