Do Direito à Nacionalidade: (artigo 12, CF/88)

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1 Do Direito à Nacionalidade: (artigo 12, CF/88) Ser privado da nacionalidade é como ser privado da pertença ao mundo, é como retornar ao estado natural, como homens das cavernas ou selvagens... O homem que não é nada mais que um homem perdeu aquelas qualidades que tornaram possível para outras pessoas o tratarem como igual... Pode viver ou morrer sem deixar vestígios, sem ter contribuído em nada para o mundo comum. Hannah Arendt, As Origens do Totalitarismo O artigo 12, da Constituição de 1988 traz a garantia constitucional do direito à nacionalidade. Importa guardar o sentido do conceito de nacionalidade reconhecido em nossa Constituição. Nacionalidade é um vínculo jurídico político que une um indivíduo a um determinado Estado (país), fazendo desse indivíduo um membro existente do povo, um sujeito reconhecido e constituído desse Estado, com todas as implicações de direitos e deveres que regulam a relação entre a sociedade e o Estado. O Brasil, adotando desde 1992 uma política voltada contra a condição do HEIMATLOS ou APÁTRIDA, buscou ampliar as condições para que os indivíduos possam vir a adquirir a nacionalidade brasileira. Tal medida não é somente uma política particular de nosso país, mas está, igualmente, dentro de uma preocupação mundial que desde o Congresso de Viena, de meados dos anos 90, do século XX, vem colocando todos os países membros da ONU como comprometidos a erradicação dessa condição de indivíduos apátridas, pois tal condição é um dos mais graves ferimentos a dignidade da pessoa humana. Tradicionalmente se exige, em Concursos Públicos, aqueles conceitos que estão intimamente relacionados ao tema da nacionalidade, e que são: a) Povo: conjunto de pessoas que se submetem a soberania de um Estado determinado. É tal conceito, o de povo, o elemento subjetivo do conceito de nacionalidade. b) População: aqui se deve compreender o conjunto de habitantes de um território, de uma região, de uma cidade, de todo um país. É um conceito mais amplo, pois envolvem, inclusive, todos aqueles que não tiveram, desde o nascimento, vínculos emocionais com o país, vez que não nasceram nele c) Nação: compreende-se por esse conceito o agrupamento humano, cujos membros estão fixados num determinado limite territorial. A ligação desse agrupamento está dada por laços históricos, culturais, econômicos e lingüísticos. 1 d) Cidadão: é aquele que é compreendido como nacional (tanto o nato quanto o naturalizado). 1 Segundo Aluísio Dardeau, a complexidade do fenômeno nação, sem dúvida, resulta da multiplicidade de fatores que entram em sua composição, uns de natureza objetiva, outros de natureza subjetiva. A raça, a religião, a língua, os hábitos e costumes, são os fatores objetivos que permitem distinguir as nações entre si. A consciência coletiva, o sentimento da comunidade de origem, é o fator subjetivo de distinção. In: CARVALHO, Aluísio Dardeau de. Nacionalidade e cidadania. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p.07.

2 Tem relevância observar que o conceito de cidadão colocado aqui, como conceito ligado ao da nacionalidade diz respeito a um conceito de cidadania ampla, não apenas relacionado com o exercício e o gozo dos direitos políticos. O constituinte originário não entendeu o sentido de cidadania de forma limitada, mas sim de forma ampla, e dessa forma, não o restringiu somente ao exercício ou não dos direitos políticos, que seria a forma restrita. Cidadão é um conceito de sentido amplo, tanto diz respeito ao que pode gozar o direito político, quanto aos que não podem ou, facultativamente, não querem. Das espécies de nacionalidade: Os modos de aquisição da nacionalidade no Brasil estão previstos no artigo 12, da Constituição de Pela leitura desse artigo podem-se observar duas formas: a) Os brasileiros natos b) Os brasileiros naturalizados O brasileiro nato é aquele que adquire a nacionalidade brasileira pelo fator nascimento + o local desse nascimento, isto é, nascimento no território brasileiro ou na extensão desse território (a regra adotada pela Constituição brasileira é a do JUS SOLIS origem territorial). É brasileiro nato quem nasce na República Federativa do Brasil, isto é, aquele que tem uma nacionalidade de natureza primária, para cujo reconhecimento a tradição constitucional brasileira sempre reconheceu como regra o JUS SOLIS. O brasileiro nato tem, assim, uma aquisição originária da nacionalidade prevista de forma exaustiva e taxativa no inciso I, do artigo 12, da Constituição. Contudo, como o Brasil assumiu o compromisso de eliminar a figura do HEIMATLOS ou APÁTRIDA, as letras b e c, do inciso I, essa última letra na sua parte final admitem outra forma de aquisição originária da nacionalidade: aquela conhecida como JUS SANGUINIS, quer dizer, que tenha a sua origem no sangue. Portanto, para efeitos de concurso público se deve anotar que a nacionalidade no Brasil não adota uma única natureza absoluta, mas sim aceita as duas formas de aquisição originária: JUS SOLIS + JUS SANGUINIS. É o que se chama de FORMA MITIGADA da nacionalidade (mitigada porque não é absoluta, única, homogênea). O inciso I, do artigo 12, da Constituição, e somente ele, dá os critérios e os pressupostos objetivos para que alguém tenha o direito de ser brasileiro nato. As letras a e c, parte inicial dessa última letra, tratam da aquisição pela natureza do JUS SOLIS, enquanto a letra b e a parte final da letra c tratam da aquisição da nacionalidade de brasileiro nato pela via de exceção do JUS SANGUINIS. A partir da leitura do inciso I, do artigo 12, temos as seguintes condições para aquisição da nacionalidade brasileira em sua forma nata: 1) Letra a : Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (aqui fica evidente o predomínio do JUS SOLIS, o local do nascimento. Portanto, em regra, basta ter nascido no território brasileiro para ser considerado brasileiro nato. Independe a nacionalidade originária dos pais ou dos ascendentes daquele que nasceu no território brasileiro). 2 Há uma exceção ao JUS SOLIS aqui 2 Território brasileiro deve ser compreendido como aquele espaço formado por terras delimitadas pelas fronteiras geográficas, com rios, lagos, baías, golfos, ilhas, bem como o espaço aéreo e o mar territorial, formando o território propriamente dito; os navios e as aeronaves de guerra brasileiros onde quer que se

3 destacada: serão excluídos da nacionalidade brasileira os filhos de estrangeiros que estejam o pai ou a mãe, ou ambos, a serviço de seu país de origem. 2) Letra b : Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (o constituinte originário adotou aqui a regra do JUS SANGUINIS somado, todavia, a um pressuposto objetivo: o critério funcional, isto é, a exigência de que o pai ou a mãe, ou ambos (tanto faz que os pais sejam natos ou naturalizados) estejam a serviço do Brasil (de qualquer entidade de direito público brasileiro: União, estado-membro, Município, Distrito Federal, Territórios e até mesmo de entidades da administração indireta fundação, autarquia, sociedade de economia mista, consórcio público, etc.). 3) Letra c, parte inicial: Os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente (é regra do JUS SANGUINIS, combinada com o registro em repartição pública. Não se exige que o descendente venha a residir em nosso país, nem que claramente manifeste a sua vontade de ser brasileiro. É uma hipótese de nacionalidade nata pelo JUS SANGUINIS encoberto, contudo, por uma extensão de registro em repartição brasileira competente e no exterior). Compreende-se como repartição brasileira competente no estrangeiro os consulados, embaixadas ou outros órgãos de representação oficial do Estado brasileiro. 4) Letra c, parte final: os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, desde que venha a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (essa hipótese de aquisição de nacionalidade foi fruto de alteração promovida no texto constitucional pela Emenda Constitucional de n.º03/94, combinada com a Emenda Constitucional de n.º 57/07, com o objetivo de diminuir a figura dos HEIMATLOS ou APÁTRIDAS). Aqui se podem anotar cinco (5) requisitos para se obter a nacionalidade nata em nosso país: a) Nascidos de pai ou mãe, ou ambos brasileiros; b) Pai ou mãe, ou ambos que não estão estivessem a serviço do Brasil; c) Não ter acontecido (inocorrência) de registro em repartição pública competente; d) Fixação de residência a qualquer tempo; e) Declaração expressa da opção por ser brasileira a qualquer tempo depois de alcançada a maioridade (nacionalidade potestativa = nacionalidade manifestada pela declaração de vontade do interessado que cumpra cumulativamente todas as outras exigências destacadas acima) Obs.: o momento da fixação da residência no País constitui o fator gerador da nacionalidade, que fica sujeita a uma condição confirmativa, a opção do interessado depois de atingida a maioridade (portanto, a pessoa, e somente a pessoa tem competência para declarar a sua intenção). Contudo, como ocorre a inexistência de prazo para essa declaração pessoal, apesar da aquisição temporária da nacionalidade com a fixação de residência, seus efeitos somente se consagram, já que ficam até a declaração suspensos, com a referida declaração da condição afirmativa do interessado. encontrem; os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; as aeronaves civis brasileiras em vôo sobre o alto mar ou de passagem sobre águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros.

4 Quer dizer: aquele que atinge ou é já está na maioridade tem que declarar a sua vontade em ser brasileiro! O brasileiro naturalizado é aquele que alcançou a nacionalidade a partir do processo de naturalização, isto é, por via secundária, não primária. Isso significa dizer que uma pessoa poderá ser também nacional a partir de um fato não natural, mas sim por um ato voluntário que obedeça às condições determinadas na lei, tanto aquelas condições que estão na Constituição (inciso II, do artigo 12), quanto as que se somam a essas e que estão na lei 6815/80 (por exemplo, os artigos 115 e 116 dessa lei). Observa-se que no inciso II, do artigo 12, podemos encontrar duas (2) formas de aquisição de nacionalidade brasileira: a de natureza originária e a de natureza extraordinária. A nacionalidade secundária de natureza ordinária diz respeito à letra a, do inciso II, do artigo 12 que afirma que são brasileiros naturalizados os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral. Esse tipo de nacionalidade (ordinária) é concedido aos estrangeiros residentes no Brasil que preencham os requisitos objetivos previstos na lei de naturalização para os nascidos em países de língua portuguesa (Portugal, Angola, Moçambique, Guiné Bissau, Açores, Cabo Verde, Príncipe, Goa, Gamão, Dio, Macau e Timor). Tais pressupostos são os seguintes: residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral. A nacionalidade secundária de natureza extraordinária diz respeito à letra b, do inciso II, do artigo 12 que afirma que são brasileiros naturalizados os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Importa destacar aqui, que essa nacionalização secundária não pode ser tácita, isto é, não pode ser imposta, mas sim depende de expressa manifestação da vontade daquele estrangeiro que há mais de quinze anos (observe-se que se afirma há mais de quinze anos, e não somente há quinze anos) e sem condenação penal, potestativamente requer a cidadania brasileira. Essa naturalização extraordinária foi uma inovação da ordem constitucional brasileira, pois no texto original da Constituição se previa o período de trinta anos. Foi a Emenda Constitucional de n.º 03/94 que alterou o prazo de trinta para quinze anos de residência ininterrupta (naturalização quinzenária). Ainda, importa lembrar que a ausência temporária do estrangeiro (por exemplo, ter saído do Brasil em férias para seu país de origem) não caracteriza que a residência não foi contínua, pois se deve sempre distinguir entre o que é residência contínua e permanência contínua. A Constituição fala em residência, não permanência. Da aquisição da nacionalidade para os Portugueses, nascidos em Portugal no Brasil: a QUASE NACIONALIDADE. A Constituição de 1988 garantiu aos portugueses, nascidos em Portugal, duas formas distintas para a possibilidade de aquisição da nacionalidade brasileira. Aquela prevista na letra a, do inciso II, bem assim aquela que está redigida no parágrafo 1º, do artigo 12, e que é exclusiva desses portugueses de Portugal. Conforme o parágrafo 1º, do artigo 12, se prevê a possibilidade de aos portugueses, nascidos em Portugal, com residência permanente no país (independente

5 de um lapso temporal mínimo ou máximo), se houver uma mesma reciprocidade de direitos em favor de brasileiros em Portugal, serem atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro naturalizado sem que esse português precise abrir mão de sua nacionalidade originária. É o caso do QUASE NACIONAL. Observe-se que com esse regime não se estabelece uma dúplice cidadania aos portugueses nascidos em Portugal, ou até uma nacionalidade comum/cumulativa lusobrasileira. Ocorre, simplesmente, que os portugueses, no Brasil, e os brasileiros, em Portugal, recebem, à margem ou mesmo para além da condição comum de estrangeiro, direitos que, fundamentalmente, só poderiam ser conferidos para os que adotassem a cidadania por inteiro, por isso se diz que é uma QUASE NACIONALIDADE. É importante destacar que há, ainda, duas outras formas de aquisição de nacionalidade secundária em nosso país: àquela da radicação precoce, e àquela resultante de curso superior. Nacionalidade secundária de natureza de radicação precoce: por esse caminho, eram considerados brasileiros naturalizados os que até os cinco (05) primeiros anos de vida houvessem resido em território nacional e que viessem, depois, a fixar residência definitiva em nosso país. Atingida a maioridade, até dois (02) após alcançarem a maioridade poderiam requerer potestativamente a nacionalidade brasileira. Nacionalidade secundária de natureza por curso superior: essa diz respeito para aqueles que, nascidos no estrangeiro e que, vindo a residir no país antes de alcançada a maioridade, conforme a lei nacional fizesse curso superior em estabelecimento nacional e, após a formatura, quer dizer, após a conclusão do referido curso superior, no prazo de um (01) ano após a diplomação, viessem a requerer potestativamente a nacionalidade brasileira. Mesmo que essas duas formas não estejam presentes no texto constitucional atual, a lei ordinária (Lei 6815/80, conhecida como Estatuto do Estrangeiro) que foi recepcionada pela Constituição de 1988 ainda está em vigor. O que se quis foi evitar que a Constituição pudesse servir de espaço para discussões tão específicas que, por sua natureza, poderiam ser tratadas por lei infraconstitucional. Assim, essas duas formas não estão revogadas, apenas não constam do texto constitucional. Do tratamento do brasileiro nato e do brasileiro naturalizado. A Constituição de 1988, nos limites dos princípios da igualdade e da segurança não pode estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados. Nesse sentido, as diferenças que se podem contar são de natureza formal, pois dizem respeito a distinção quanto ao exercício de cargos, função, extradição e propriedade de empresa jornalística ou de radiofusão sonora e de sons e imagens. Tais distinções estão alinhadas nos seguintes dispositivos constitucionais: a) Artigo 12, parágrafo 3º (quanto aos cargos que são reservados aos brasileiros natos: presidente da república, ministro da defesa, presidente do senado e da câmara, carreira diplomática, ministro do Supremo Tribunal Federal, oficial das forças armadas); b) Artigo 89, inciso VII (dos cidadãos que poderão formar o Conselho Nacional da República, que expressamente são cidadãos natos); c) Artigo 5º, inciso LI (que trata da condição de extradição de brasileiro, exclusiva de brasileiro naturalizado, respeitando os dois pressupostos objetivos ali dispostos)

6 d) Artigo 222 (que destaca o lapso temporal que o brasileiro naturalizado, depois de alcançada tal condição de cidadania tem que aguardar para ser proprietário desse tipo de empresa). A distinção, portanto, diz respeito a uma reserva de exercício da cidadania que, em nome da segurança social, do bem comum, justificam, na medida de lei, tais reservas, sem que, necessariamente, venham a ser consideras como distinções, apesar de serem prerrogativas de uns (brasileiros natos) sobre outros (brasileiros naturalizados). Da perda do direito de nacionalidade. A constituição não impediu que mesmo brasileiro nato pudesse vir a perder a condição de nacional. Ao contrário: na primeira parte do inciso II, do parágrafo 4º, do artigo 12 afirma: Parágrafo 4º Será declarada a perda da constitucionalidade do brasileiro que: Inciso II: adquirir outra nacionalidade (...). Ora, fica evidente que mesmo o brasileiro nato que, por alguma razão legítima adotar uma outra nacionalidade não poderá conservar a nacionalidade brasileira. Contudo, nem sempre a possibilidade dessa aquisição se dá conforme ato jurídico perfeito, pois pode acontecer de tal aquisição conter, na sua origem, algum vício que justifique a possibilidade do nacional brasileiro conservar a sua nacionalidade originária. A parte final do inciso II, do parágrafo 4º, do artigo 12 diz que há um salvo para essa aquisição ser justificada e assim, afastar a perda da nacionalidade brasileira: a) Quando a lei estrangeira reconheça a nacionalidade originária brasileira (letra a ); b) Quando acontecer de estar presente uma imposição de naturalização pela norma estrangeira para que o brasileiro continue a exercer sua atividade profissional nesse país, sendo tal imposição condição imperativa para que ele permaneça nesse país. Nesse caso, não teria havido uma livre manifestação da vontade do nacional brasileiro quanto a requerer a outra nacionalidade (letra b ). Dessa forma há, por um lado, o reconhecimento da dúplice cidadania (letra a ), e por outro lado, um vício no consentimento (letra b ). Quanto ao brasileiro naturalizado ainda se tem outra hipótese que não está no inciso II, que diz respeito tanto a brasileiros natos e naturalizados, mas sim, no inciso I, exclusiva para os que têm nacionalidade de natureza secundária: através do cancelamento de sua naturalização por efeito de sentença judicial baseada em alguma atividade nociva ao interesse nacional. Essa é uma forma de perda-punição que se aplica exclusivamente aos brasileiros naturalizados, já que os brasileiros natos não podem perder sua nacionalidade por sentença judicial. Esse procedimento é proposto pelo Ministério Público Federal, que imputa ao brasileiro naturalizado a prática de uma atividade nociva ao interesse nacional. Note-se, contudo, que a lei não discrimina quais sejam as atividades nocivas ao interesse nacional, portanto, não há uma definição clara da tipicidade que se trata aí.

7 São efeitos da sentença que acolhe e decreta a perda da nacionalidade a natureza ex nunc, isto é, não são retroativos e inter-partes, pois diz respeito a uma relação em particular indivíduo-estado. Da Cidadania e dos Direitos Políticos. Importa ressaltar que a idéia do constituinte originário quanto ao conceito de Cidadania não se apresenta de forma uniforme no conjunto do texto constitucional. Isso porque, de forma geral, o conceito de Cidadania é tratado, enquanto elemento dos direitos fundamentais, em seu sentido mais amplo, e não apenas como sinônimo de algum tipo de direito. Contudo, se observada a Ação Popular, o conceito de cidadania aí acolhido tem uma natureza limitada, pois diz respeito quanto à legitimidade para propor uma Ação Popular daquele que está na plenitude dos seus direitos políticos. Quer dizer: no que diz respeito ao inciso LXXIII, do artigo 5º, Ação Popular, cidadão, ali, precisa ser compreendido como o detentor de seus direitos políticos, e não qualquer ser humano existente. Então, sempre que se enfrentam questões de prova que trabalhem com o conceito de cidadania se faz necessário cuidar se o cabeçalho da questão está trabalhando com a sua forma genérica, majoritária no texto constitucional, assim de sentido amplo, lato; ou, se está dizendo respeito ao inciso LXXIII, do artigo 5º, isto é, se está falando da Ação Popular, aonde o conceito de cidadania é restrito, stricto, pois diz respeito apenas aos que não tenham perdido seus direitos políticos ou estejam com seus direitos políticos suspensos. Dos direitos políticos. Devem-se compreender direitos políticos como o conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular. Os direitos políticos estão detalhados nos artigo 14 da Constituição de Os direitos políticos são, dessa forma, um desdobramento do princípio democrático, vez que no caput do artigo 14 se diz que todo o poder emana do povo que, conforme o parágrafo único do artigo 1º, obrigatoriamente combinado com o caput do artigo 14, o experimenta através da figura do representante. Tal soberania dos direitos políticos é exercida pelo cidadão através do sufrágio universal, através do voto secreto e direto e com valor igual para todos. Observe-se que sufrágio universal e voto não são sinônimos, pois são institutos distintos. O sufrágio é o direito a participar politicamente dos rumos de um país, e o voto é o meio desse direito, é a forma como se exercita tal pretensão política. Contudo, outras formas de direitos políticos são destacadas no artigo 14, não restringindo tais direitos políticos as formas do sufrágio e do voto. São as seguintes: a) Inciso I, do artigo 14: o plebiscito b) Inciso II, do artigo 14: o referendo c) Inciso III, do artigo 14: a iniciativa popular Do sufrágio Universal. Esse elemento é considerado pela doutrina como essência do direito político, e se expressa de forma clara como a capacidade de eleger e de ser eleito. Portanto, duas suas as suas imagens, aspectos: 1) Capacidade eleitoral ativa (alistabilidade = direito de votar) 2) Capacidade eleitoral passiva (elegibilidade = direito de receber o voto)

8 O direito de sufrágio ainda pode ser compreendido a partir de uma dúplice natureza: 1) Sufrágio Universal: deve ser compreendido como um direito de votar que é extensivo a todos os sujeitos nacionais e que independe de regras, condições, tais como: nascimento, grau cultural, idade, etc. 2) Sufrágio restrito: é aquele que compreende o direito de voto a partir de determinadas condições aos nacionais, tais como: condição censitária (determinada pela renda de uma pessoa), condição capacitaria, isto é, quanto a alguns elementos que são apresentados pelo sujeito quando do exercício desse direito ao sufrágio: idade, cultura, etc. Do direito de Voto (alistabilidade). O sufrágio universal é exercido a partir do direito ao voto. Esse é um direito público subjetivo ao mesmo tempo em que é uma função política e social da soberania popular em uma democracia de natureza semi-representativa como a nossa. Ele é obrigatório para os maiores de 18 anos e facultativo para os maiores de dezesseis (16) e menores de dezoito (18) anos, e para os maiores de 70 anos. Bem assim, no que tange ao direito de votar (alistabilidade) ele, igualmente, é uma opção para os analfabetos. Mesmo estes aqui, que foram beneficiados com um pleno direito, sem nenhuma limitação a um tipo de dever, se exige para o exercício do voto, o alistamento eleitoral que não pode estar ausente quando do momento em que se comparece a eleição. O alistamento é uma condição, é um juízo de admissibilidade para que o processo de votação possa apresentar a maior certeza de lisura e idoneidade, na medida em que estabelece alguma forma de controle durante o pleito. Contudo, repita-se: o alistamento não torna os favorecidos com o direito de faculdade em obrigados a votar, pois o alistamento não tem o condão de afastar a faculdade. Das características do Voto. a) Personalidade: o voto é um exercício pessoal e exclusivo, não admitindo formas de delegação; b) Obrigatoriedade formal de comparecimento do eleitor: mesmo que se diga que é um direito, o exercício do voto é obrigatório, pois apenas os que detem o direito ao exercício facultativo podem deixar de comparecer quando do período destinado ao voto; c) Liberdade: a escolha do candidato, bem como a possibilidade de se votar em branco ou nulo, caracterizam uma margem de liberdade no exercício do voto; d) Sigilosidade: o momento do voto não pode ser devassado por nenhuma publicidade, pois poderia significar uma forma de identificação do eleitor com a sua preferência, o que o impediria ao livre exercício de sua vontade; e) Direto: ainda que a Constituição tenha determinado a sua forma direta, não se pode deixar de recordar que ainda sobrevive uma forma de eleição indireta para presidente da república, conforme regra excepcional presente no parágrafo 2º, do artigo 81. Contudo, sua regra é a forma direta; f) Periodicidade: conforme o parágrafo 4º, do artigo 60, da Constituição, é uma garantia fundamental a natureza temporária dos mandatos, vez que numa democracia semi-direta como a nossa, o mandato não pode ser indefinido sem que isso venha a constituir alguma forma de ameaça aos direitos políticos dos cidadãos;

9 g) Igualdade: o voto representa a escolha, a decisão de um sujeito, e essa tem o mesmo poder que qualquer outra escolha de qualquer outro cidadão, independente das diferenças sócio-econômica-política-culturais. Do direito ao voto (elegibilidade). A elegibilidade é o direito de desenvolver uma capacidade eleitoral passiva, caracterizada na possibilidade de alguém se transformar em representante de um certo número de outros cidadãos. É uma capacidade política passiva na medida em que se recebe o voto, e não apenas se vota em alguém. E o voto que se recebe se dá enquanto um exercício de mandato em nome do titular político, que vem a ser o povo. Essa condição de mandato não é indefinida e irreversível na medida em que o parlamentar eleito precisa agir conforme a probidade administrativa e as proposições éticas, que deveriam ser fiscalizadas pelo eleitor, mas na verdade, não o são. Contudo, para se alcançar o direito ao exercício da capacidade eleitoral-política passiva se exige outras capacidades que não apenas a exigência de uma idade mínima, e que são conhecidas como condições de elegibilidade. São elas: Das condições de elegibilidade: a) Nacionalidade brasileira ou condição de português equiparado: para ser elegível se exige a condição de nacional ou de português equiparado ao brasileiro com direito de acesso ao alistamento; b) Pleno exercício dos direitos políticos: quem teve os seus direitos políticos suspensos ou perdidos não está em condição de exercer o direito político passivo; c) Alistamento eleitoral: comprovado pela inscrição definitiva do alistando na justiça eleitoral, que comprova o seu domicílio, através do seu título eleitoral; d) Filiação partidária: não há possibilidade no nosso país de alguém concorrer sem estar em algum partido político, pois a capacidade política passiva exige a prévia filiação partidária. Essa filiação partidária está presente no próprio texto constitucional, conforme o artigo 17, que não aceita outras formas de agremiação política que não estejam na forma de partidos políticos. Dos outros direitos políticos. Importa destacar aqui que a idéia de direitos políticos implicam, conforme a Constituição, uma idéia de cidadania que não está presente no conjunto do texto constitucional. Isso porque no que tange aos direitos políticos a cidadania aqui é restritiva, quer dizer, cidadão é aquele que está no gozo dos seus direitos políticos, não implicado, portanto, nas exceções do artigo 15 da Constituição, que determina os casos de perda e suspensão de direitos políticos. No conjunto da Constituição a idéia da cidadania é mais ampla, se confundindo com a idéia de pessoa humana, portanto, além de qualquer possibilidade restritiva. Na sua maioria, por exemplo, os ditos remédios constitucionais são possíveis a qualquer pessoa e não a qualquer cidadão (exclusividade, apenas, da ação popular). Do plebiscito: é uma forma de consulta popular sobre determinada matéria de relevância nacional, de matéria constitucional, ou legislativa ou administrativa. Sua convocação se dá previamente, quer dizer, antes do ato legislativo ou administrativo ganhar existência, pois cabe ao povo, através do voto, aprovar ou não o que se queria

10 ver aprovado num futuro próximo. Ele tem a sua iniciativa em ato do Congresso Nacional (decreto legislativo), que convoca a população a se manifestar sobre o ato futuro que quer ver aprovar. Uma vez convocado todo o procedimento para se colocar em prática o plebiscito será de competência do TSE (Tribunal Superior Eleitoral, através dos Tribunais Regionais Eleitorais-TREs). É esse órgão encarregado de todo o procedimento para o plebiscito, bem assim quanto à divulgação do seu resultado. Do referendo: O referendo é, igualmente, uma forma de consulta popular, mas sobre ato do legislativo ou administrativo já existente, portanto, é uma consulta posterior. O que se busca com ele é a ratificação, confirmação daqueles atos legislativos ou administrativos que de grande relevância exigem manifestação popular, ou a sua rejeição pela decisão dos cidadãos. O referendo ratifica (confirma) ou retifica (rejeita) o projeto já aprovado. Da mesma forma que o plebiscito ele nasce de ato do Congresso Nacional (decreto legislativo) que se aprovado, autoriza a consulta popular na forma do referendo. Como o plebiscito, depois de ser aprovado no Congresso passa para a responsabilidade do Tribunal Superior Eleitoral. Assim, o referendo caracteriza-se pelo fato de que determinados projetos de lei (ou emendas constitucionais) já aprovados pelo poder legislativo devem ser submetidos à vontade popular, atendidas certas exigências, tais como pedido de certo número de eleitores, de certo número de parlamentares ou do próprio chefe do executivo; portanto, o projeto será considerado encerrado se aprovado apenas ao receber votação favorável do corpo eleitoral. Se reprovado, ele será considerado rejeitado e não poderá prevalecer a vontade do legislador frente à vontade do eleitor. Da Iniciativa Popular. A iniciativa popular é um instrumento importante na democracia, ainda que praticamente seja ato praticamente sem força, presença em nossa história recente. Segundo Maria Victoria Benevides, Por iniciativa popular legislativa entende-se sempre o mesmo mecanismo, que inclui um processo de participação complexo, desde a elaboração de um texto (das simples moções ao projeto de lei ou emendas constitucionais formalmente articulados) até a votação de uma proposta, passando pelas várias fases da campanha, coleta de assinaturas e controle de constitucionalidade. 3 É importante, uma vez que permite ao cidadão a competência para propor iniciativa a Lei Complementar e Leio Ordinária, mas sem força na medida em que a sua presença tem sido bastante insignificante em nossa realidade, isto é, as oportunidades para a mobilização da sociedade civil têm rareado ao longo dos anos, consolidando um amplo desinteresse e descrença no processo político-legislativo. Conforme a Lei n.º 9.709/98, 3 BENEVIDES, Maria Victoria.

11 Art. 1º A soberania popular é exercida por sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos desta Lei e das normas constitucionais pertinentes, mediante: I plebiscito; II referendo; III iniciativa popular. Art. 2º Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa. 1º O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. 2º O referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição. Art. 3º Nas questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do 3o do art. 18 da Constituição Federal, o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de um terço, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional, de conformidade com esta Lei. Art. 4º A incorporação de Estados entre si, subdivisão ou desmembramento para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, dependem da aprovação da população diretamente interessada, por meio de plebiscito realizado na mesma data e horário em cada um dos Estados, e do Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas. 1º Proclamado o resultado da consulta plebiscitária, sendo favorável à alteração territorial prevista no caput, o projeto de lei complementar respectivo será proposto perante qualquer das Casas do Congresso Nacional. 2º À Casa perante a qual tenha sido apresentado o projeto de lei complementar referido no parágrafo anterior compete proceder à audiência das respectivas Assembléias Legislativas. 3º Na oportunidade prevista no parágrafo anterior, as respectivas Assembléias Legislativas opinarão, sem caráter vinculativo, sobre a matéria, e fornecerão ao Congresso Nacional os detalhamentos técnicos concernentes aos aspectos administrativos, financeiros, sociais e econômicos da área geopolítica afetada. 4º O Congresso Nacional, ao aprovar a lei complementar, tomará em conta as informações técnicas a que se refere o parágrafo anterior. Art. 5º O plebiscito destinado à criação, à incorporação, à fusão e ao desmembramento de Municípios, será convocado pela Assembléia Legislativa, de conformidade com a legislação federal e estadual. Art. 6º Nas demais questões, de competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o plebiscito e o referendo serão convocados de conformidade, respectivamente, com a Constituição Estadual e com a Lei Orgânica. Art. 7º Nas consultas plebiscitárias previstas nos arts. 4º e 5º entende-se por população diretamente interessada tanto a do território que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrerá desmembramento; em caso de fusão ou anexação, tanto a população da área que se quer anexar quanto a da que receberá o acréscimo; e a vontade popular se aferirá pelo percentual que se manifestar em relação ao total da população consultada.

12 Art. 8º Aprovado o ato convocatório, o Presidente do Congresso Nacional dará ciência à Justiça Eleitoral, a quem incumbirá nos limites de sua circunscrição: I fixar a data da consulta popular; II tornar pública a cédula respectiva; III expedir instruções para a realização do plebiscito ou referendo; IV assegurar a gratuidade nos meio de comunicação de massa concessionários de serviço público, aos partidos políticos e às frentes suprapartidárias organizadas pela sociedade civil em torno da matéria em questão, para a divulgação de seus postulados referentes ao tema sob consulta. Art. 9º Convocado o plebiscito, o projeto legislativo ou medida administrativa não efetivada, cujas matérias constituam objeto da consulta popular, terá sustada sua tramitação, até que o resultado das urnas seja proclamado. Art. 10º. O plebiscito ou referendo, convocado nos termos da presente Lei, será considerado aprovado ou rejeitado por maioria simples, de acordo com o resultado homologado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Art. 11º. O referendo pode ser convocado no prazo de trinta dias, a contar da promulgação de lei ou adoção de medida administrativa, que se relacione de maneira direta com a consulta popular. Art. 12º. A tramitação dos projetos de plebiscito e referendo obedecerá às normas do Regimento Comum do Congresso Nacional. Art. 13º. A iniciativa popular consiste na apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. 1º O projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscrever-se a um só assunto. 2º O projeto de lei de iniciativa popular não poderá ser rejeitado por vício de forma, cabendo à Câmara dos Deputados, por seu órgão competente, providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação. Art. 14º. A Câmara dos Deputados, verificando o cumprimento das exigências estabelecidas no art. 13º e respectivos parágrafos, dará seguimento à iniciativa popular, consoante as normas do Regimento Interno. Art. 15º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. A lei infraconstitucional não desce a muitos detalhes sobre o procedimento para a realização da iniciativa popular. Contudo, importa destacar o disposto no art. 13, 1º e 2º: 1º O projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscrever-se a um só assunto. 2º O projeto de lei de iniciativa popular não poderá ser rejeitado por vício de forma, cabendo à Câmara dos Deputados, por seu órgão competente, providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação. Estas disposições legais facilitam a redação do projeto de lei a ser apresentado para o Congresso Nacional, que o implicará a ser fiel ao espírito popular quando da elaboração final da lei a ser promulgada.

13 Seria praticamente impossível exigir dos cidadãos todos os requisitos formais relacionados à técnica de redação legislativa, o que acabaria por inviabilizar por completo o instituto da iniciativa popular. Assim, em regra, os projetos de lei advindos de iniciativa popular são apresentados em forma de moção ou de articulado. Por meio da moção, os cidadãos apresentam ao Congresso Nacional uma redação simples expondo o assunto que deseja ver regulado. No que diz respeito ao articulado, eles apresentam um conjunto de itens, que guiará os parlamentares quando da elaboração da norma após o procedimento legislativo. Portanto, é uma forma de iniciativa legislativa pela qual se admite que o povo apresente projetos de lei ao poder legislativo, desde que obedeça aos seguintes pressupostos objetivos: a) Ser subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional ( eleitores) b) Distribuídos por no mínimo 05 estados da federação (não menos de 5, ainda que se possa alcançar o índice de 1% em um número inferior de estados) c) Com não menos de três décimos (0,3%) dos eleitores ativos em cada um dos estados que formem aquele mínimo de 05 estados. Não basta que alguns desses 05 possam atender a essa exigência: ou todos estados que formam o mínimo exigido (5) apresentam internamente o índice de 0,3%, ou então, não se poderá efetivar a iniciativa popular. Conforme a Constituição, a iniciativa popular permite se aprovada ao longo do processo legislativo, a criação de Leis Complementares e Ordinárias, mas não é meio para se alcançar a criação de Emendas Constitucionais. Importa lembrar que a Constituição não proíbe expressamente a criação de Emendas Constitucionais pela via da iniciativa popular, mas igualmente, não permite de forma expressa. Há um silêncio do constituinte originário que, apenas, conforme o texto do artigo 61 concedeu esse direito aos cidadãos, mas repita-se, sem falar sobre a mesma possibilidade para o caso das Emendas Constitucionais. Dos direitos políticos positivos. Os direitos políticos positivos são aqueles que estão previstos ao longo dos parágrafos 1º, 2º e 3º, do artigo 14, vez que representam uma proteção ao exercício da alistabilidade e da elegibilidade. Contudo, a partir do parágrafo 4 está-se diante dos direitos políticos negativos, pois do parágrafo 4º ao parágrafo 10º estão colocadas as condições de inelegibilidade. Das condições de inelegibilidade: A doutrina divide a natureza da inelegibilidade em ABSOLUTAS e RELATIVAS. As primeiras (absolutas) são aquelas que implicam um impedimento eleitoral geral, isto é, é uma forma de impedimento para todos os cargos eletivos. Essa forma de inelegibilidade é exceção, pois representa uma forma clara de limitação de direito, o que não vão ao encontro da essência da Constituição de A segunda forma de inelegibilidade, a relativa, é aquela que se constitui em um impedimento à elegibilidade na medida em que aquele que tem pretensão a um determinado mandato não obedece às exigências especiais para esse mesmo mandato. É um impedimento, mas que pode ser suprido se os pressupostos que o informam forem respeitados por quem pretende exercer o seu direito político passivo.

14 A inelegibilidade relativa é a regra na Constituição, vez que ela prevê formas de ser vencida desde que respeitados os preceitos que num primeiro momento impedem a eleição de alguém ao cargo pretendido. Da inelegibilidade absoluta: O parágrafo 2º e 4º do artigo 14 da Constituição. O parágrafo 2º é taxativo: os estrangeiros (que não mantem nenhuma relação com a cidadania nacional), e os conscritos (aqueles que são obrigados a cumprir a obrigação do alistamento militar, portanto, estão com a sua vontade limitada) não podem se alistar e, em assim não podendo ser eleitores, não podem ser eleitos. O parágrafo 4º, igualmente, é claro e taxativo: os analfabetos e os inalistáveis (aqueles do parágrafo 2º, bem assim os facultativos do inciso II, do parágrafo 1º) não são elegíveis, eles são inelegíveis em absoluto. Como esses dois parágrafos tratam de uma inelegibilidade absoluta se pode dizer que eles representam aquilo que a doutrina chama de direitos políticos negativos, uma vez que são formas de exclusão que geram impedimento ao livre exercício de um determinado sujeito. Da inelegibilidade relativa: o parágrafo 5º. Da regra geral da reeleição. Com a alteração sofrida pelo parágrafo 5º, do artigo 14, através da Emenda Constitucional de n.º 17/97, que alterou o impedimento a reeleição, para a possibilidade jurídico-constitucional para uma reeleição seqüencial, esse parágrafo deixou de representar o espaço dos direitos políticos negativos para pertencer ao rol dos direitos políticos positivos, vez que assegura uma possibilidade de reeleição aos postulantes dos cargos do executivo. É, dessa maneira, uma recandidatura, pois é uma candidatura para quem já exerce um mandato no mesmo cargo, ainda que somente por mais um único período subseqüente. Em se tratando de uma segunda recandidatura a Constituição deixa claro a sua impossibilidade. Contudo, importa observar as três situações que implicam esse parágrafo: a) Quanto ao titular do cargo executivo: diz respeito aos cargos do poder executivo, e somente a eles: presidente da república, governador de estado, governador do distrito federal e prefeitos. Esses somente podem ser reeleitos para um único mandato subseqüente. b) Quanto ao substituto do cargo do executivo: a substituição tem uma natureza transitória, uma vez que o substituto (tradicionalmente o vice) assume as funções do titular enquanto durar o impedimento do titular do cargo (férias, doença, viagem oficial ao exterior, etc.). Assim, se os substitutos respeitarem as regras da inelegibilidade do parágrafo 6ª, que trata da desincompatibilização temporal (os últimos 6 meses do último ano de mandato), eles podem até se candidatar para o cargo em que estiverem como substitutos. Contudo, se os substitutos estiverem exercendo cargo do titular por motivo da vacância do titular e do seu substituto natural, isto é, o vice, nem isso poderá ser permitido, pois estarão regidos pelas regras do artigo 81, da Constituição: realização de eleição 90 dias depois de aberta a última vaga. 4 4 Importa lembrar que a regra da sucessão é constitucional: no caso do impedimento definitivo, ou transitório do titular, em se tratando do cargo de presidente da república, assume o vice-presidente, se

15 c) Quanto sucessor: a sucessão tem uma natureza definitiva, pois o sucessor é investido no cargo que por alguma razão ficou vago. Isso significa afirmar que o sucessor assumiu a titularidade do cargo com todas as vantagens e limitações presentes nele. A sucessão somente abriga a possibilidade da recandidatura se for para uma única reeleição para período subseqüente. Da inelegibilidade relativa: o parágrafo 6ª: da desincompatibilização temporal. Desincompatibilizar é ato que significa uma forma de afastamento, definitivo e não transitório do cargo executivo que se está como titular. Dá-se por meio de uma renúncia daqueles que são titulares do poder executivo, já que a Constituição somente fala deles, que buscam uma eleição para um outro cargo. O lapso temporal de 06 meses anteriores ao final do mandato faz sentido quando se quer criar condições de igualdade entre os concorrentes a um determinado cargo, pois não se pode ter a certeza de que aquele que detem o controle da máquina governamental, em continuando à frente do poder executivo, não se utilizaria do mesmo para obter algum tipo de vantagem. Nesse sentido, a regra do parágrafo 6º traz as seguintes condições que o justificam: a) A desincompatibilização somente é necessária para se concorrer a outro cargo, vez que não se exige tal desincompatibilização quando se busca a reeleição; b) É condição que se impõe ao titular do cargo executivo, seja ele o titular original, sucessor ou substituto, conforme já colocado antes (o candidato a reeleição ao mesmo cargo do poder legislativo não precisa se desincompatibilizar); c) A desincompatibilização se dá através da forma da renúncia do titular do poder executivo, e não pelo simples afastamento temporário, por sinal, estratégia que o titular do poder executivo utiliza quando está no exercício de seu direito a reeleição para um único mandato subseqüente. Da inelegibilidade relativa reflexa: o parágrafo 7º: desincompatibilização por parentesco. O parágrafo 7º, do artigo 14 busca coibir uma forma de nepotismo político: o parente que se beneficia da presença de outro membro da família para se eleger. Diz esse parágrafo que são inelegíveis no território da jurisdição de um chefe do executivo o cônjuge e os parentes consangüíneos e afins até o 2º grau, mesmo por adoção. Ocorre que o constituinte originário se utilizou de forma errada do termo jurisdição, pois essa é uma exclusividade do exercício da magistratura, pois significa dizer o direito. Sempre se deve ler, portanto, circunscrição, que é uma área aonde certa autoridade exerce a influência do seu poder. Se for o cônjuge ou parente do presidente da república, o impedimento se dá em todo o território nacional. Se for o cônjuge ou parente de governador, o impedimento se dá em todo o território do estado, mais o cargo ao Senado, pois o eleitor do governador estará na mesma circunscrição para o de senador. Se for cônjuge ou parente de prefeito, o impedimento se dá no limite do município. esse não puder, o presidente da Câmara, no impedimento desse, o presidente do Senado e, finalmente, se algo o impedir, o Ministro Presidente do STF.

16 Todavia, na parte final do parágrafo 7º se pode anotar uma exceção, já que ali está dito um salvo. Diz a constituição que se o cônjuge ou parente estiver buscando a reeleição é porque já está em exercício de mandato e, como o texto constitucional admite a possibilidade ao chefe do executivo a uma reeleição para um mandato subseqüente, o cônjuge ou o parente tem esse direito assegurado, pois a sua negação seria flagrante ofensa à Constituição. Portanto, os que já estavam titulares de mandato no momento da reeleição de cônjuges ou parentes para cargos do poder executivo da mesma jurisdição (circunscrição) poderão concorrer à reeleição para o mesmo cargo, note-se, para o mesmo cargo. Da inelegibilidade dos militares. O parágrafo 8. Importa destacar, em primeiro lugar, que o militar é alistável, podendo, dessa maneira, ser eleito. Entretanto, o artigo 142, em seu parágrafo 3º, inciso V, da Constituição proíbe aos membros das forças armadas que se encontram em serviço ativo de estarem filiados, e como já se disse, para ser elegível uma das condições é pertencer a partido político. Essa proibição é extensiva aos militares dos estados, do DF e se existissem, aos militares dos territórios (conforme o que está dito no artigo 42, parágrafo 1º, da Constituição). Buscando resolver esse impedimento que representaria uma forma de limitação de direitos, o que não é aceito pela Constituição, o militar poderá ser alistável, assim igualmente, eleito, se atendidas às seguintes exigências: a) Se contar com menos de dez (10) anos de serviço, deverá se afastar da atividade na corporação e, tal afastamento é de forma definitiva, mediante exoneração, inclusive ex officio do militar, independente de sua eleição ou não; b) Se contar com mais de dez (10) anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, somente se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação do mandato para a inatividade. O afastamento pode ser temporário nesse caso. A inatividade será gozada com proventos proporcionais e, tal afastamento, como já se afirmou não será definitivo se o militar não vier a ser eleito. É um caso de direito adquirido, de estabilidade devida ao lapso temporal de atividade desenvolvida pelo militar. É relevante destacar que as condições de inelegibilidade dispostas ao longo do artigo 14 não formam um rol taxativo, pois o parágrafo 9º, desse artigo, admite que Lei Complementar poderá estabelecer outras formas de inelegibilidade, bem assim prazos de sua cessação. Portanto, o artigo 14 não encerra todas as condições desse tema da inelegibilidade. Igualmente é importante ainda anotar que o parágrafo 10, do artigo 14 trata de uma forma de cassação: a cassação de mandato daquele que agiu de forma ímproba, antiética, com abuso de poder econômico ou com origem indevida de dinheiro ao longo da campanha. Repita-se: é uma forma de cassação de mandato, não de direitos, pois a Constituição não aceita nenhuma forma de cassação de direitos, somente a de mandato, quer dizer, do exercício de um cargo público de natureza mandatária. Do artigo 15: da perda e da suspensão dos direitos políticos. A Constituição não previu caso de cassação de direitos. Mas admitiu a possibilidade dos direitos políticos serem suspensos ou até perdidos.