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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Direito Processual Civil. Resposta do réu: contestação, exceções, reconvenção, revelia e direitos indisponíveis Pedro Paulo Da Resposta do Réu: regularmente citado, o réu terá 15 dias para oferecer sua resposta. Nessa fase, o réu poderá tomar três atitudes: manter-se inerte, reconhecer juridicamente o pedido, responder a demanda. Manter-se Inerte: o réu é citado, entretanto, deixa transcorrer o prazo para a resposta, não se manifestando no processo (revelia). Reconhecer Juridicamente o Pedido: quando o réu reconhece o pedido, há uma desconsideração dos fatos e fundamentos, passando-se à análise tão-somente do pedido, ou seja, o reconhecimento jurídico do pedido é uma resposta do réu que aceita a pretensão do autor. Discute-se exclusivamente se o réu pode ou não se submeter à prestação que está sendo deduzida pelo autor. O Juiz não poderá manifestar-se ao contrário do desejo do réu. Essa hipótese de reconhecimento jurídico do pedido, entretanto, só ocorrerá nos casos em que se permite transação, ou seja, não se reconhece o pedido quando se tratar de matéria indisponível ou nas hipóteses em que a lei processual não autorizar. Não se pode confundir essa figura com a confissão, tendo em vista que, na confissão, o réu admite como verdadeiros os fatos alegados pelo autor, não significando que os fundamentos e o pedido estejam corretos. Responder à Demanda: os meios processuais de que o réu pode dispor para responder a demanda são: contestação, exceção, reconvenção. Cada modalidade de resposta tem uma finalidade diversa, podendo o réu oferecer, das três, as que ele quiser. Até mesmo as três modalidades poderão ser oferecidas pelo réu, se este quiser. O oferecimento de uma espécie de resposta independe do oferecimento das demais, o que faz com que o réu possa fazer todas as combinações possíveis entre as três espécies.

2 Prazo para Resposta do Réu: regra geral, dentro do procedimento comum ordinário, o prazo para responder será de 15 dias. Em algumas hipóteses, entretanto, a lei permite o prazo em quádruplo (ex.: Fazenda Pública) ou o prazo em dobro (ex.: litisconsórcio passivo em que os litisconsortes estiverem representados por patronos diferentes). Conta-se o prazo, regra geral, da juntada do mandado de citação. No caso de litisconsórcio, o prazo é contado da juntada do último mandado. Classificação: as respostas podem ser classificadas em dois tipos: defesas processuais e defesas de mérito. A) Defesas Processuais: sempre que o réu apresentar uma defesa processual, estará afirmando que o autor não preenche os requisitos legais para que a demanda seja julgada. As defesas podem ser: A.1) peremptórias: se o Juiz acolher a tese de defesa, o processo deverá ser extinto, ou seja, não há condições de desenvolvimento válido do processo em razão do vício processual apontado (ex.: alegação de ilegitimidade de parte); A.2) dilatórias: a defesa, ainda que acolhida, não produzirá a extinção do processo. Pode haver duas situações diferentes: 1ª) em algumas circunstâncias, tem-se a certeza de que a defesa dilatória, se for acolhida, sempre será regularizada, visto que a regularização depende do Estado-Jurisdição, ou seja, será feita pelo próprio juízo (ex.: declarar o Juiz suspeito, declarar conexão etc.); 2ª) em algumas circunstâncias, se o Juiz acolher a defesa, a regularização deverá ser feita pelo autor. Caso o autor não regularize a situação, o processo será extinto. É considerada uma defesa dilatória, visto que, a princípio, o processo não será extinto (ex.: alegação de falta de documento essencial ao processo etc.). B) Defesas de Mérito: são as defesas em que o réu se opõe à própria pretensão deduzida pelo autor. Podem ser classificadas em dois tipos: B.1) diretas: quando o réu impugna os fatos e/ou suas conseqüências jurídicas. Nesse caso, o ônus da prova permanece com o autor;

3 B.2) indiretas: o réu, ao impugnar a demanda, a princípio, concorda com a narrativa do autor, entretanto, alega a existência de outros fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Nesse caso, o ônus da prova transfere-se ao réu. Parte considerável da doutrina divide a defesa de mérito indireta em: B.2.1)) defesa de mérito indireta peremptória: aquela que, se for acolhida, conduz à inexistência de direito por parte do autor (ex.: a alegação de que já houve o pagamento da obrigação); B.2.2) defesa de mérito indireta dilatória: aquela que, se for acolhida, impede o autor de exercer seu direito naquele momento (ex.: o réu alegar que não cumpriu sua parte no contrato, visto que o autor também não o fez). Espécies de Respostas: o CPC prevê três espécies de respostas: a) contestação: meio de defesa processual e material considerado mais importante; b) reconvenção: tem por objetivo garantir que o réu deduza uma pretensão de mérito em face do autor; c) exceções: podem ser de suspeição, de impedimento ou de incompetência (esta só se aplica à incompetência relativa). Contestação: a contestação é o meio processual utilizado pelo réu para opor-se formal ou materialmente ao direito do autor ou formular pedido contraposto. Como regra geral, o autor terá deduzido uma pretensão em juízo e o réu irá defender-se, e essa defesa, normalmente, é a contestação. Defesa Formal = Defesa Processual Defesa Material = Defesa de Mérito Pedido Contraposto x Reconvenção: quando a doutrina fala em defesa a um direito do autor, esse direito é aquele que o autor tem de deduzir uma pretensão em juízo, ou seja, é um direito formal. O réu, em contestação, excepcionalmente, pode formular um pedido contraposto, que é uma pretensão do réu em face do autor. O meio material para o réu deduzir uma

4 pretensão é a reconvenção, entretanto determinadas pretensões poderão ser apresentadas diretamente na contestação. O fato de o Código prever o pedido contraposto não exclui a reconvenção, tendo em vista serem institutos diversos. O que acontece, muitas vezes, é que o sistema, além de prever o pedido contraposto, proíbe a reconvenção (ex.: Juizados Especiais). A doutrina entende que o rol dos pedidos contrapostos é taxativo, ou seja, o que não estiver disposto no rol deverá ser matéria de reconvenção. Pedido Contraposto: só poderá ter como base os fatos alegados pelo autor na inicial, fazendo-se, somente, novo enquadramento jurídico. Como regra, o réu admite que os fatos alegados pelo autor existem, entretanto apresenta outros fundamentos jurídicos, alegando que não é o autor quem tem direito (ex.: num acidente de trânsito, o autor alega que o réu é culpado e o réu, no pedido contraposto, alega que o autor é culpado). Reconvenção: admitem-se como base da reconvenção novos fatos alegados pelo réu. Pode ter dois fundamentos: ou o réu dá um outro enquadramento jurídico ao pedido do autor (ficando semelhante ao pedido contraposto) ou tem por base um direito alegado na defesa (ex.: numa cobrança, o réu alega em reconvenção que também tem um crédito devido pelo autor). Conteúdo da Contestação: a) Regra/Princípio da eventualidade: o réu, na sua contestação, deve trazer toda a matéria de defesa, ou seja, deve deduzir todas as suas alegações, sejam elas de matéria processual ou material. Caso o réu não alegue a matéria na contestação, preclue o direito. O réu é obrigado a apresentar defesas na contestação, ainda que elas sejam conflitantes, visto que o que não for alegado em contestação preclue. Essa regra tem três exceções: a.1) fato superveniente (se existe fato que ocorreu posteriormente ou que o réu desconheça, poderá alegá-lo a qualquer momento);

5 a.2) matéria que pode ser reconhecida de ofício (matérias de ordem pública, como carência de ação, podem ser alegadas a qualquer momento); a.3) quando a lei expressamente autorizar (existe uma única hipótese, que é a prescrição, ou seja, se o réu não alegar a prescrição na contestação, poderá alegá-la a qualquer momento). b) Regra/Princípio da impugnação específica: o réu deve impugnar todos os fatos alegados pelo autor, pois os fatos que não forem impugnados serão considerados verdadeiros, ou seja, deve haver uma impugnação individualizada. Essa regra, no entanto, tem três exceções previstas no CPC: b.1) não se aplica aos fatos que não podem ser objeto de confissão, ou seja, as matérias em que a lei não permite que o réu reconheça o pedido do autor; portanto, na falta de impugnação, não se pode considerar o pedido verdadeiro. Assim, não poderão estar sujeitas a essa regra todas as hipóteses de direito indisponível (ex.: num pedido de separação litigiosa, o requerido não poderá confessar os fatos alegados na inicial, então, ele não está sujeito à regra); b.2) quando a inicial não estiver acompanhada de documento essencial à propositura da demanda, ou seja, os fatos que dependem de prova documental não podem ser considerados verdadeiros quando o documento não estiver acompanhando a inicial; b.3) quando a defesa, em seu conjunto, implicitamente se opõe a um determinado fato, ainda que não tenha sido impugnado diretamente. Além dessas hipóteses previstas no Código, existem, entretanto, outras não previstas em lei, mas nas quais não serão aplicadas as regras da impugnação específica, são elas: - quando existir litisconsórcio passivo e, sendo os fatos comuns, um dos réus oferecer defesa a respeito do fato; - quando o réu estiver sendo representado por advogado dativo, curador especial ou pelo MP, não será aplicada a regra da impugnação específica dos fatos, tendo em vista que o representante não tem contato com o réu ou não tem condições de especificar os fatos que são efetivamente verdadeiros (ex.: um doente mental representado por seu curador, este não poderá especificar os fatos).

6 Preliminar de mérito: é a defesa processual apresentada pelo réu. As matérias que podem ser alegadas em preliminar estão previstas no art. 301 do CPC e devem ser alegadas antes da abordagem do mérito. São elas: - inexistência ou nulidade da citação: podem ser alegadas em preliminar, no entanto podem ser alegadas a qualquer tempo; - incompetência absoluta: as incompetências absolutas são aquelas de ordem pública que podem ser reconhecidas de ofício pelo Juiz e, portanto, são alegadas em preliminar, ao passo que as incompetências relativas devem ser objeto de exceção. É defesa dilatória e o Juiz deverá remeter o processo para o Juiz competente, salvo os casos em que a lei determine que haja a extinção do processo sem julgamento do mérito (ex.: uma ação que deveria ser proposta no Juízo Comum e o autor a propõe no Juizado Especial); - inépcia da inicial: alegada a inépcia, trata-se de defesa de caráter peremptório; se for acolhida, leva à extinção do processo; - perempção: penalidade de caráter processual segundo a qual, se o autor der causa à extinção do processo por três vezes, por abandono, ele não poderá repropor a demanda. É defesa de caráter peremptório, ou seja, se acolhida, leva à extinção do processo; - litispendência: ocorrerá a litispendência quando existir um processo anterior idêntico ao em andamento. Trata-se de defesa de caráter peremptório, ou seja, a segunda demanda deverá ser extinta. No sistema processual civil brasileiro, o que induz a litispendência é a citação válida e não a propositura da demanda, ou seja, no momento em que o réu for citado, forma-se a relação processual. Se mais tarde houver uma segunda demanda idêntica, nesse momento o segundo processo deverá ser extinto; - coisa julgada: refere-se à coisa julgada material, ou seja, àquela que impediria o autor de repropor a demanda. É uma defesa peremptória, tendo em vista que, se for acolhida, extingue o processo sem julgamento do mérito; - conexão: a parte pleiteará a reunião de dois ou mais processos para que tenham processamento e julgamento conjunto em razão de terem o mesmo objeto ou a mesma causa de pedir. Essa preliminar tem algumas características particulares. Embora a matéria seja preliminar de contestação, pode ser alegada tanto pelo réu quanto pelo autor, tendo em vista que não se alega um vício, mas sim que se visa preservar a garantia da harmonia dos julgados e da economia processual. Trata-se de defesa processual dilatória;

7 - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização: o Código se refere aos pressupostos processuais subjetivos relativos à parte. O que se alega, nesse caso, é que o autor não tem capacidade de ser parte, não tem capacidade de estar em juízo ou não há capacidade postulatória; - existência de convenção de arbitragem: é bastante importante, pois é a única preliminar que pode ser vista dentro do sistema processual como exceção e não como objeção, na medida em que a existência de convenção de arbitragem deve ser alegada obrigatoriamente pelo réu e na contestação, sob pena de preclusão. Não há necessidade de que as partes, após o litígio, tenham firmado um compromisso. Basta que no contrato objeto do litígio exista essa cláusula de convenção de arbitragem. Se não for alegada na contestação, pressupõe-se que a parte renunciará à arbitragem; - carência de ação: alega-se a falta das condições da ação. Trata-se de uma defesa peremptória, ou seja, extingue-se o processo sem julgamento de mérito. O CPC, ao relacionar essas preliminares, não foi preciso do ponto de vista técnico, tendo em vista que a preliminar de inépcia de inicial engloba, também, impossibilidade jurídica do pedido. Do ponto de vista prático, entretanto, esse conflito não tem nenhuma relevância; - quando a lei exige caução ou outra prestação que não é atendida pelo autor: se o autor não prestar caução ou outra prestação exigida em lei, o réu poderá alegar tal fato em preliminar (ex.: caução o autor que não é residente no Brasil e não tem bens de raiz, nos processos de conhecimento, deverá prestar uma caução para garantir eventuais ônus de sucumbência; outra prestação: o autor propõe uma demanda que é extinta sem julgamento de mérito. Como regra, o autor pode repropor a demanda, entretanto deverá ter pago os ônus de sucumbência do processo anterior, visto que, se não houver o pagamento, o processo poderá ser extinto). É uma defesa que, em princípio, é dilatória. Se o autor sanar o vício, o processo seguirá; caso contrário, o processo será extinto. Exceções: as exceções serão sempre de caráter dilatório, ou seja, nenhuma delas conduz à extinção do processo. Embora o CPC trate das exceções como uma modalidade de resposta do réu, na verdade, no tocante à exceção de suspeição e exceção de impedimento, não se tratam de modalidades de resposta exclusivamente, visto que, em princípio, o autor também poderá interpor essas exceções.

8 O CPC, quando fala genericamente das exceções, afirma que a exceção deverá ser apresentada no prazo de 15 dias; entretanto, esses 15 dias serão contados do conhecimento do fato. Então, a exceção não deverá, obrigatoriamente, ser apresentada na contestação. Na exceção de impedimento, o prazo de 15 dias não é preclusivo, ou seja, a exceção poderá ser apresentada após os 15 dias; entretanto, a parte que apresentar a exceção após o prazo será obrigada a arcar com as custas de retardamento do processo. Nas situações em que o autor, antes de ingressar com a ação, já tem ciência de que o Juiz é suspeito ou impedido, o prazo para a apresentação da exceção começa a contar da data da distribuição da ação. Efeitos da apresentação da Exceção: o CPC dispõe que, apresentada a exceção, o processo será suspenso, ou seja, apresentada a exceção, não terá desenvolvimento nenhum ato processual relativo ao objeto litigioso enquanto a exceção não for julgada. A exceção é um incidente processual que suspende a relação principal até o seu julgamento. Se houver necessidade de uma medida urgente, ela deverá ser praticada. Tratandose de exceção de incompetência, a cautelar será apreciada pelo próprio juízo; se a exceção for de impedimento ou de suspeição, o entendimento dominante é de que a cautelar ou a medida de urgência deverá ser apreciada pelo tribunal, tendo em vista que as exceções serão julgadas pelo tribunal (enquanto não se julga a exceção, toda a competência será do tribunal). A posição majoritária entende que, se a exceção for interposta no 15.º dia, deverá ser apresentada também a contestação. Deve-se lembrar que uma parte minoritária entende que, interposta a exceção no 15.º dia, suspende-se imediatamente o processo, visto que o réu terá ainda mais um dia para a apresentação da resposta. O Código dispõe que o prazo para resposta volta a fluir do julgamento da exceção, entretanto não esclarece se o prazo volta a fluir do julgamento do tribunal ou do cumpra-se o acórdão proferido pelo Juiz de 1.º grau. A posição majoritária é de que o prazo voltará a fluir a partir do momento que a decisão do tribunal não estiver sujeita a qualquer recurso com efeito suspensivo. Quando o Juiz de 1.º grau reconhecer sua incompetência, ele remeterá os autos ao Juiz competente, que irá recebê-los, ou não. Nesse caso, a posição

9 majoritária é de que o prazo para resposta volta a fluir no momento em que o Juiz competente aceitar a competência. Processamento das Exceções: o CPC traz dois procedimentos: um aplicável à exceção de incompetência e outro aplicável tanto para a exceção de impedimento quanto para a exceção de suspeição. Exceção de incompetência: a parte deve não somente fundamentar as razões da incompetência como também indicar qual o órgão julgador competente. Se o réu interpõe uma exceção de incompetência absoluta que não esteja formalmente em ordem, o Juiz deverá conhecer a exceção, tendo em vista tratar-se de matéria pública. Nesse caso, entretanto, o prazo para a defesa não será suspenso. Interposta a exceção formalmente em ordem, o Juiz intimará o exceto para defender-se no prazo de 10 dias. Apresentada a defesa, o Juiz imediatamente proferirá a sentença ou designará audiência de instrução. Essa audiência somente versará sobre matéria de incompetência e, até 5 dias antes da audiência, as partes deverão apresentar as testemunhas. Dessa decisão cabe agravo. Exceção de impedimento e exceção de suspeição: a parte, além de alegar as razões pelas quais o Juiz seria suspeito ou estaria impedido, deverá juntar toda a documentação comprobatória e o rol de testemunhas que pretende ouvir. Embora o CPC não traga dispositivo expresso, por muito tempo entendeu-se que a procuração do advogado deveria conter poderes especiais para a apresentação de exceção. Esse entendimento, no entanto, foi modificado pelo STJ. O entendimento hoje consolidado é o de que a procuração para o foro em geral já é suficiente para interposição de exceção. Exceto, na exceção de impedimento ou suspeição, é o Juiz e, portanto, no momento em que ele recebe a exceção, poderá reconhecer que é suspeito ou impedido, ou apresentar, no prazo de 10 dias, as suas razões (defesa), encaminhando os autos para o tribunal, apresentando também documentos e eventual rol de testemunhas. Reconvenção: é um mecanismo pelo qual o réu, normalmente, pode deduzir uma pretensão em face do autor. Em regra, o réu só se opõe às alegações do autor, ou seja, somente se defende; entretanto, em alguns casos, o réu poderá formular uma pretensão em

10 face do autor, exercendo o direito de ação, passando a figurar como se fosse um verdadeiro autor. Em alguns casos, a lei autoriza o réu a deduzir sua pretensão na própria contestação. Quando não, o meio ordinário é a reconvenção, que é apresentada em peça apartada. A reconvenção provoca obrigatoriamente a ampliação do objeto litigioso (mérito), ou seja, o mérito é alargado, passando a ser a soma da pretensão deduzida pelo autor com a pretensão deduzida pelo réu. Condições e pressupostos da Reconvenção: as condições e pressupostos de uma reconvenção são as mesmas de qualquer ação (legitimidade das partes, interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido, capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória). A reconvenção, entretanto, por se tratar de uma medida de caráter incidental, além dessas condições e pressupostos comuns a qualquer ação, deve preencher alguns pressupostos e condições específicas: a) tempestividade: a reconvenção será apresentada simultaneamente com a contestação. A doutrina considera que a reconvenção e a contestação deverão ser apresentadas no mesmo instante processual, mas não no mesmo prazo. O STJ tem uma decisão que considera que devem ser apresentadas simultaneamente, inclusive no mesmo prazo; b) existência de um processo em curso e em fase de resposta: o réu, para oferecer a reconvenção, deverá faze-la como mecanismo de resposta. Embora a lei exija um processo em curso e seu caráter incidental, deverá existir uma autonomia entre a ação principal e a reconvenção; c) forma: o CPC determina que a reconvenção seja apresentada em peça apartada da contestação. O Código não determina que seja juntada em apenso, visto serem a contestação e a reconvenção dois atos processuais distintos no mesmo processo, então, a reconvenção será juntada nos mesmos autos. A jurisprudência tem admitido que, se houver condição de distinguir com absoluta clareza a contestação e a reconvenção (havendo clareza da intenção do réu em reconvir), elas poderão ser apresentadas na mesma peça. Entende-se que não poderá haver reconvenção de reconvenção. Quando a lei admitir pedido contraposto, não será admitida a reconvenção;

11 d) identidade de procedimento: a lei exige que haja uma compatibilidade procedimental entre a ação principal e a reconvenção, ou seja, por analogia, devem ser observados os requisitos para a cumulação de pedidos. Ainda que o procedimento seja diferente, se entre os pedidos puder haver uma adaptação, a reconvenção é admitida. Na reconvenção, os pedidos seguem como se fossem ordinários; e) competência: a reconvenção permite a chamada prorrogação da competência (competência relativa), ou seja, é admitida a reconvenção desde que seja competente o mesmo órgão julgador, se a incompetência for relativa. Não se admite reconvenção se for caso de incompetência absoluta. Requisitos da Reconvenção: a) conexão: a reconvenção deverá, obrigatoriamente, ter conexão com os fundamentos de defesa ou com os fundamentos da demanda proposta pelo autor. Parte da doutrina defende que somente o exemplo da compensação se enquadra na conexão com fundamento de defesa e todos os outros se enquadram na conexão com fundamento na demanda. b) inexistência de impedimento ou suspeição: pode haver casos em que o julgador não é suspeito e não tem impedimento para julgar a demanda, entretanto, na reconvenção, apresenta-se impedido ou suspeito para julgar. No caso de haver o impedimento ou suspeição, desloca-se o processo, tanto o principal quanto a reconvenção. c) legitimidade das partes: pode haver casos em que o autor tem legitimidade para propor a ação, mas não terá legitimidade para figurar no pólo passivo em uma reconvenção (ex.: o autor ingressa com uma demanda por meio de representante, visto a sua menoridade. Nesse caso, o réu não poderá reconvir em face do representante do autor). Procedimento da Reconvenção: formalmente, a reconvenção deverá respeitar os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC. Apresentada a reconvenção, o autor-reconvindo será intimado para defender-se, ou seja, o autor-reconvindo não será citado pessoalmente para defender-se da reconvenção, mas sim será intimado na pessoa de seu advogado. A partir da apresentação da defesa do autor, as duas demandas correrão simultaneamente, formando um único processo.

12 Observações: a) Cabimento de litisconsórcio na reconvenção: é admitido o litisconsórcio nos casos em que, no pólo passivo da reconvenção, deva existir um litisconsórcio necessário (ex.: autor vem a juízo cobrando dívida do réu e este quer reconvir pleiteando uma anulação contratual; se no contrato figurar como parte da relação uma terceira pessoa, forma-se um litisconsórcio necessário). b) Intervenção de terceiros em sede reconvencional: a nomeação à autoria não é admitida. Em princípio, não deveria ser admitido o chamamento ao processo, visto que este se funda em litisconsórcio facultativo, entretanto existem decisões do STJ que admitem essa intervenção. A regra é de que, se o terceiro puder ser autor da demanda principal, a intervenção de terceiros na reconvenção deve ser admitida. c) Reconvenção da reconvenção: a posição mais arraigada na doutrina é no sentido da admissão, ou seja, em tese é possível uma reconvenção da reconvenção, entretanto está se estreitando a hipótese de cabimento. Não há vedação. d) Reconvenção em ação rescisória: admite-se a reconvenção em ação rescisória, desde que a reconvenção também tenha natureza de rescisória, ou seja, o pedido na demanda reconvencional deverá ser também de natureza rescisória. e) Julgamento separado das duas demandas: a ação principal e a reconvenção podem ser julgadas separadamente, desde que por extinção anômala do incidente, ou seja, se por qualquer razão o Juiz tiver que extinguir a principal ou a reconvenção, com fundamento em uma situação anômala, haverá o julgamento separado (ex.: se o autor renunciar à demanda principal, o Juiz extinguirá a principal, entretanto a reconvenção continuará). O recurso cabível contra a extinção de qualquer uma das demandas é o agravo.

13 Da Revelia: ocorre quando o réu, regularmente citado, deixa de responder à demanda. O CPC regulou esse instituto, considerando revel o réu que deixa de oferecer contestação após regularmente citado. A doutrina discute a diferença entre revelia e contumácia, visto que a expressão revelia somente passou a ser utilizada a partir do Código de Alguns autores colocam a contumácia como sinônimo de revelia, outros entendem que a contumácia seria qualquer atitude de inércia, tanto do autor quanto do réu. A posição que prevalece hoje, entretanto, é a de que revelia é a inércia do réu, enquanto contumácia é a inércia do autor. Então, hoje, a revelia está diretamente relacionada ao réu. Efeitos da Revelia: se o réu deixar de se defender no prazo legal, ocasionará várias conseqüências: 1ª) Presunção de verdade dos fatos alegados pelo autor: a respeito desta norma do CPC consagrada pela doutrina, é essencial que se observem dois pontos: a) a presunção da verdade se limita à matéria de fato, não podendo englobar, em hipótese alguma, o enquadramento jurídico e suas eventuais conseqüências, ou seja, a revelia atinge somente a narrativa dos fatos e não o enquadramento jurídico; b) a presunção em torno da verdade da matéria de fato é relativa. Se o conjunto probatório trazido na inicial não conduz à prova de que os fatos narrados são realmente verdadeiros, o Juiz poderá iniciar uma instrução probatória ou, em alguns casos, julgar a demanda improcedente. Existem três exceções a essa aplicação da presunção da verdade: a) nos casos de pluralidade de réus em que pelo menos um deles contesta e os fatos são comuns (nesses casos, pouco importa o tipo de litisconsórcio); b) se o litígio versar sobre direitos indisponíveis. Se a legislação não permite que as partes transacionem ou se o réu não pode reconhecer o pedido do autor, não há como aplicar a presunção da verdade. Nesses casos, ainda que o réu silencie, o autor continuará com o ônus da prova, não havendo a presunção da verdade;

14 c) se a inicial não estiver acompanhada de documento essencial. Essa regra é um reflexo direto do art. 283 do CPC, que dispõe que a inicial deve estar acompanhada de documentos essenciais, caso contrário a demanda não continuará, podendo ser extinta se não houver emenda da inicial. O Código, quando fala da não aplicação da presunção da verdade nesse caso, dispõe sobre documento público, entretanto o entendimento doutrinário dominante é o de que se deve dar uma interpretação extensiva a essa regra, ou seja, não importa a natureza do documento, basta que seja documento essencial para que não seja aplicado o efeito da presunção da verdade. A presunção da verdade trazida pelo CPC só deve ser aplicada nas situações de inequívoca verdade dos fatos ou inequívoca falta de intenção do réu de se opor aos fatos. No caso de o réu contestar a cautelar e deixar de se defender no processo principal, o entendimento dominante da doutrina é de que o Juiz deverá estender a defesa da cautelar para o processo principal, visto que as demandas correm no mesmo juízo. O réu revel, entretanto, não será aplicado a ele o efeito da presunção da verdade. 2ª) Os prazos correrão contra o revel independentemente de intimação: no caso de o réu se tornar revel, todos os prazos para ele começarão a correr não na intimação, mas sim no momento em que os atos são praticados e publicados. Não há comunicação pessoal nem publicação para o réu, passando os prazos a correrem a partir da disponibilização dos atos em cartório. Se houver a publicação da decisão no Diário Oficial para efeitos de intimação do autor, essa publicação estende o prazo para o réu revel, que terá o prazo fluindo a partir da data da publicação. Este, entretanto, não é um efeito perpétuo, ou seja, a partir do instante em que o réu ingressar nos autos, essa penalidade não mais ocorrerá, cessando o efeito da revelia a partir do momento em que o réu estiver regularmente representado nos autos. O fato de o réu ser revel não leva à aplicação de todos os efeitos da revelia (ex.: no caso de anulação de casamento, caso o réu seja revel, não se aplica a presunção da verdade, tendo em vista ser direito indisponível, entretanto a não-intimação dos atos será aplicada). Após a revelia, se o autor, eventualmente, quiser alterar o pedido ou a causa de pedir, deverá, obrigatoriamente, requerer nova citação do réu para responder à demanda. O

15 réu, porém, somente poderá contestar o que foi objeto de alteração, não havendo possibilidade de contestar toda a demanda. Nas hipóteses em que o Juiz não aplica a penalidade de presunção de verdade, devese determinar o prosseguimento da demanda com a especificação de provas pelo autor. Direitos Indisponíveis: conforme dispõe o art. 127, caput, da CR/88, incumbe ao Ministério Público a defesa, entre outros, dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Regra geral, caso o réu não conteste a ação, reputam-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado se o litígio versar sobre direitos indisponíveis. É que, da mesma forma como não vale a transação quanto direitos indisponíveis, assim como também não vale como confissão / admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis, não há como se aplicar a presunção da verdade. Nesses casos, ainda que o réu silencie, o autor continuará com o ônus da prova. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROVAS EM ESPÉCIE. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO. 9B. ELABORADO POR PEDRO PAULO, MS. Conceito de Prova em Processo Civil: há um conceito objetivo e um conceito subjetivo. No tocante ao conceito objetivo, prova é o instrumento hábil à demonstração de um fato, prova se confunde com o meio de prova, ou seja, a forma pela qual a parte pode demonstrar que determinado fato ocorreu. Sob o prisma do conceito subjetivo, a prova é a certeza quanto à existência de um fato, ou seja, refere-se à eficácia da prova, que é feita sob o prisma do julgador. Por esse motivo, afirma-se que o destinatário da prova é o Juiz, competindo a ele deferi-la ou não. Da junção desses dois conceitos, pode-se afirmar que, em Direito Processual Civil, prova é a soma dos fatos produtores da convicção do julgador e apurados no processo. O Juiz somente poderá formar sua convicção com base naquilo que foi demonstrado no processo, não podendo utilizar o seu conhecimento específico para proferir a sentença.

16 Objeto da Prova: o CPC prevê provas no tocante à matéria de fato e excepcionalmente à matéria de direito, em especial à existência e conteúdo de uma determinada norma legal, ou seja, não basta que a parte afirme que tem o direito, ela deve demonstrar que o seu direito está previsto em lei e que essa lei está em vigor. As circunstâncias em que podem ser exigidas as provas de direito são: legislação municipal, estadual, estrangeira e normas consuetudinárias essas quatro normas deverão ser objetos de provas pelas partes. Somente pode ser exigida da parte a prova desse direito quando se tratar de norma que não está em vigor na comarca na qual a demanda está em andamento. O direito federal nunca poderá ser objeto de prova, pois deve ser do conhecimento do Juiz. O controle do direito é do julgador, não estando ele adstrito ao que consta dos autos, podendo pesquisar sobre a veracidade das provas apresentadas. No caso das normas consuetudinárias, a parte deve fazer prova dos usos e costumes de qualquer lugar; essa prova é feita basicamente por prova testemunhal, visto que não há um órgão que dispõe sobre usos e costumes. Ao lado da prova a respeito de direito, tem-se a prova a respeito de fatos e, como regra geral, o fato que deve ser provado em juízo deve ser determinado, relevante e controverso: - fato determinado: é o fato individualizado, ou seja, o fato que foi expresso na inicial será objeto de prova, caso contrário, não havendo a parte individualizado o fato, não poderá ser objeto de prova; - fato relevante: é aquele necessário ao deslinde da causa, ou seja, são aqueles fatos que precisam ser examinados para que o Juiz julgue procedente ou improcedente uma demanda. O julgador somente vai permitir a prova daqueles fatos relevantes para o julgamento da demanda; - fato controverso: a parte somente deverá fazer prova quando o fato for impugnado pela outra parte ou quando o fato depender de prova por força de lei. O fato incontroverso não precisa ser provado. O objeto da prova é, portanto, o fato controvertido. O Juiz, ainda que esteja convencido da existência do fato, não poderá dispensar a prova se esse fato for controvertido.

17 Independem de prova: a) fatos incontroversos: são aqueles aceitos expressa ou tacitamente pela parte contrária (art. 302 do CPC). O fato incontroverso, em regra, não depende de prova, salvo se houver necessidade de prova legal, se a essência do ato for um instrumento público. b) fatos notórios: são aqueles de conhecimento geral. Basta a notoriedade relativa, ou seja, a notoriedade do local, regional, do pessoal do foro (essa notoriedade também deve ser do tribunal); c) os que possuem presunção legal de existência ou veracidade: ex.: instrumento público traz a prescrição de existência ou veracidade. Conclui-se, então, que objeto da prova são os fatos pertinentes, relevantes, controvertidos, não notórios e não submetidos à presunção legal. A prova do direito estrangeiro se faz: a) pelos compêndios ou legislação; b) por certidão diplomática; c) por livros ou pareceres doutrinários; d) por testemunhas que tenham conhecimento jurídico. A prova do direito estadual ou municipal se faz: a) por repertórios oficiais; b) por certidões do Legislativo Estadual ou Municipal. É impossível provar a vigência da lei (apesar do que dispõe o art. 337 do CPC), visto que ela depende de interpretação da norma pelo Juiz. O que é possível é obter certidão de que não houve revogação expressa. Finalidade: a finalidade da prova é o convencimento do Juiz. Pode-se concluir, portanto, que não se busca uma certeza absoluta sobre o fato, mas sim, uma certeza relativa, que implica o convencimento do Juiz. Classificação das Provas: a doutrina apresenta uma classificação de três ordens:

18 A) Quanto ao objeto: Diretas: servem para a demonstração do fato principal. Indiretas: servem para a demonstração de fatos secundários, ou seja, de circunstâncias, das quais se pode extrair a convicção da existência do fato principal. B) Quanto ao sujeito de que emana da prova: Pessoal: são as testemunhas e os depoimentos pessoais das partes. Real: são os objetos ou as coisas. C) Quanto à preparação: Casuais ou simples: são aquelas que surgem casualmente, ou seja, não foram criadas com a intenção de produzir prova em uma futura demanda. Pré-constituída: são aquelas previamente criadas com a finalidade probatória em uma determinada demanda futura. Princípios Relativos à Prova: 1) Constitucionais: a) Princípio da ampla defesa (art. 5.º, V, da CF): estabelece que o Juiz deve conferir ampla oportunidade às partes para que possam fazer valer, em juízo, as suas pretensões. O Juiz deve dar a oportunidade para que as partes demonstrem, comprovem nos autos, as suas alegações. O indeferimento sem motivo de alguma prova requerida pelas partes acarreta o cerceamento de defesa (art. 332 do CPC). A prova somente poderá ser indeferida quando for inútil, meramente protelatória (art. 130 do CPC), ou ainda quando for ilícita. b) Proibição da prova obtida ilicitamente (art. 5.º, LVI, da CF): essa questão relacionada à prova obtida ilicitamente é controvertida na doutrina no que tange à sua aceitação ou à sua recusa. Vicente Greco Filho afirma que essa regra não é absoluta, devendo ser analisada e conciliada com outras garantias constitucionais. Nelson Nery Júnior afirma que devem ser afastados os extremos, ou seja, a negativa absoluta e a

19 aceitação pura e simples, portanto, estabelece um princípio denominado princípio da proporcionalidade, ou seja, deve ser analisado o interesse juridicamente tutelado, então pretendido na ação, e, de outro lado, o mal relacionado à prova obtida ilicitamente, visto que, às vezes, não há outra forma de demonstrar o fato, o que levaria ao julgamento improcedente do pedido. Exemplo de prova obtida ilicitamente: gravação oculta de conversa. Não é admitida, visto que viola a intimidade da pessoa. Gravação feita por quem participou da conversa, ainda que sem o conhecimento da outra pessoa, é admitida. Prova ilícita se relaciona ao aspecto material, ou seja, é a prova obtida ilicitamente (ex.: documento obtido por furto). Prova ilegal é aquela que viola o ordenamento jurídico como um todo (ex.: a reconstituição de um fato que afronta os bons costumes). 2) Gerais ou Processuais: a)princípio do livre convencimento motivado do Juiz: esse princípio estabelece que o Juiz tem liberdade para formar sua convicção, ou seja, ele aprecia livremente as provas, porém deverá fundamentar suas decisões. Também denominado princípio da persuasão racional, disposto no art. 131 do CPC. b) Princípio da oralidade (art. 336 do CPC): estabelece que as provas devem ser realizadas preferencialmente em audiência de instrução e julgamento. c) Princípio da imediação (art. 446, II, do CPC): estabelece que o Juiz é quem colhe direta e imediatamente as provas requeridas, sendo facultado às partes as reperguntas. d) Princípio da identidade física do Juiz (art. 132 do CPC): o Juiz que concluir a audiência de instrução fica vinculado ao processo, devendo proferir a sentença, salvo se for promovido, convocado ou aposentado. e) Princípio da aquisição processual ou da comunhão da prova: estabelece que a prova produzida é adquirida pelo processo, sendo irrelevante saber quem a produziu. Ônus da Prova: ônus significa cargo, fardo. A inobservância do ônus gera uma desvantagem à parte, ou seja, uma conseqüência negativa. Difere-se da obrigação, visto que a inobservância desta provoca uma sanção. No que tange ao ônus da prova, devem-se

20 observar duas questões básicas: a quem cabe provar e qual a conseqüência para aquele que deveria provar e não o fez, ou o fez de modo insuficiente. Ônus da prova não é regra de procedimento, é regra de juízo, ou seja, é regra do julgamento, cabendo ao Juiz verificá-lo no momento de prolação da sentença. As regras de juízo sobre o ônus da prova somente serão aplicadas pelo Juiz se o fato não estiver provado; estando provado o fato, o Juiz aplicará o princípio da comunhão da prova ou da aquisição processual. No que tange ao ônus da prova, destacam-se três princípios: a) princípio da indeclinabilidade da jurisdição: o Juiz não pode deixar de julgar sob o argumento de que existe lacuna na norma ou de que a questão é complexa; b) princípio dispositivo: estabelece a iniciativa às partes quanto à ação e estabelece a iniciativa às partes quanto às provas que pretendam produzir nos autos, cabendo ao Juiz apenas uma atividade de complementação (preservação do princípio da imparcialidade); c) princípio da persuasão racional: o Juiz decide segundo o alegado e provado nos autos. A doutrina classifica o ônus da prova em ônus objetivo e ônus subjetivo. No ônus subjetivo, o enfoque relaciona-se a quem cabe a produção da prova. O ônus objetivo relaciona-se à apreciação da prova pelo Juiz. O art. 336 do CPC estabelece o ônus subjetivo: a) cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito. A prova do fato constitutivo do direito leva à procedência do pedido. Já a dúvida ou a insuficiência de prova sobre esse fato milita contra o autor; b) ao réu cabe a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. São as denominadas exceções materiais (ex.: exceção do contrato não cumprido; novação e compensação; pagamento, prescrição e decadência). Ao réu incumbe o ônus da impugnação especificada dos fatos narrados pelo autor (exceção substancial defesa direta de mérito), visto que o fato não impugnado será considerado incontroverso e fato incontroverso não depende de prova. O curador especial (art. 9.º, II, do CPC), que é aquele nomeado para defesa dos interesses do réu preso ou citado fictamente, não tem o ônus da impugnação especificada, podendo apresentar defesa

21 por negativa geral. Há, ainda, as exceções como defesa indireta processual: exceção de impedimento do Juiz (art. 134 do CPC), exceção de suspeição do Juiz (art. 135 do CPC) e exceção de incompetência do juízo. Quando há um fato negativo, o ônus da prova incumbe a quem nega o fato. O ônus da prova da existência das condições da ação e dos pressupostos processuais compete ao autor. Ação de estado: a revelia não dispensa o autor de provar os fatos constitutivos de direito. Caso fortuito ou força maior: o ônus da prova incumbe a quem alega caso fortuito ou força maior. Na ação de despejo, o autor deve provar a relação locatícia. A inversão do ônus da prova está prevista no Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6.º, VIII. Essa inversão é possível para beneficiar o consumidor e pode ocorrer quando o consumidor for hipossuficiente (econômica, jurídica e moralmente) e quando for verossímil a sua alegação. Essa inversão ocorre por obra do Juiz, que poderá determiná-la no momento do despacho da petição inicial ou no momento do despacho saneador. O que deve nortear o Juiz quando ele determina a inversão do ônus da prova é a noção de quem tem mais condições de provar o fato. Haverá também a inversão do ônus da prova na situação da presunção relativa. Aquele, em favor de quem milita a presunção relativa, está liberado da prova, ou seja, a prova em contrário caberá à parte contrária. Provas em espécie: os meios de prova são os instrumentos, pessoais ou materiais, levados ao processo para demonstrar a verdade dos fatos ao Juiz. No que tange aos meios de prova, devem ser observados os princípios da moralidade e legalidade. É que, no direito positivo brasileiro, são admissíveis como meios de prova aqueles denominados de juridicamente idôneos (ou seja, os meios legais) e os moralmente legítimos. O rol previsto no CPC apresenta-se na seguinte ordem: a) depoimento pessoal; b) confissão; c) exibição de documento ou coisa;

22 d) prova documental; e) prova testemunhal; f) prova pericial; g) inspeção judicial. Outros meios de prova admitidos e não previstos expressamente no CPC: a) reconhecimento de pessoas ou coisas; b) prova emprestada (retirada de outro processo, só tem validade contra quem também participou do outro processo e pôde contraditá-la). Requisitos para a validade da prova emprestada: a) existência da prova, reconhecida por sentença transitada em julgado; b) sujeição da prova às pessoas litigantes; c) observância do contraditório. Não existe, em princípio, hierarquia entre os meios de prova. Isso se extrai em face do princípio da persuasão racional, previsto no art. 131 do CPC. Deve-se ressalvar a prova legal, cuja aceitação e valoração estão previstas antecipadamente na lei, prevalecendo sobre todo e qualquer meio de prova. O princípio da persuasão racional fica mitigado em face da prova legal. A doutrina estabelece uma prevalência de eficácia entre os meios de prova, na seguinte ordem: a) prova legal; b) confissão; c) prova pericial; d) prova documental; e) prova testemunhal; f) indícios e presunções.

23 Depoimento Pessoal: representa o testemunho prestado por uma das partes em juízo e tem dois objetivos: trazer esclarecimentos acerca dos fatos da causa (fatos controvertidos e relevantes alegados pelas partes) e provocar a confissão. Intimada a parte para comparecer à audiência de instrução e julgamento a fim de prestar depoimento pessoal, e não sendo atendida a determinação judicial, ou seja, ficando a parte que deveria depor ausente daquele ato processual, deverá ser aplicada a pena de confissão, o que significa dizer que se considerará que a parte contumaz confessou os fatos sobre os quais deveria prestar depoimento. Trata-se, entretanto, de confissão presumida, e não, de confissão ficta. Presunção relativa, iuris tantum, que poderá, portanto, ser ilidida pelo conjunto probatório constante dos autos. A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas, sendo defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte. Sobre o assunto, considerando que em primeiro lugar deve depor o autor, para que somente após o réu preste o seu depoimento, tem-se que, em função da garantia da ampla defesa, a regra aqui considerada pode sofrer alterações, invertendo-se a ordem dos depoimentos. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova, declarará, na sentença, se houver recusa de depor. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos adrede preparados, sendo-lhe permitido, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos. Por fim, a parte não é obrigada a depor de fatos criminosos ou torpes, que lhe forem imputados, e de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo, salvo se a ação versar sobre filiação, desquite ou anulação de casamento. Confissão: é a admissão, por alguma das partes, de fato contrário aos seus interesses e favorável ao adversário. Não se pode confundir a confissão com o reconhecimento jurídico do pedido, que tem por objeto as próprias pretensões do autor e só pode emanar do réu ou de algum dos litisconsortes.

24 Pode ser judicial ou extrajudicial. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte, ou por mandatário com poderes especiais. Da confissão espontânea, tanto que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nos autos. A confissão provocada, por sua vez, constará do depoimento pessoal prestado pela parte. De acordo com o CPC, a confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes. Todavia, pelo princípio da comunhão da prova, a confissão será valorada pelo juiz, destinatário direto da mesma, e poderá servir de base para a formação de seu convencimento, sendo ilógico admitir a possibilidade de o juiz considerar que o fato confessado ocorreu para o confitente e não ocorreu para os demais. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro. A confissão somente pode versar sobre fatos concernentes a direitos disponíveis e, quando emanar de erro, dolo ou coação, poderá ser revogada por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita; ou através de ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único fundamento, cabendo ao confitente o direito de propor as referidas ações, mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros. A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz. Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindirse-á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção. Exibição de documento ou coisa: trata-se, aqui, em verdade, de demanda autônoma, de índole cautelar, e não, de meio de prova. O CPC regula a demanda cautelar de exibição em dois locais distintos, conforme seja a demanda antecedente ou incidente ao processo principal. Enquanto a ação de exibição antecedente, preparatória do processo principal cuja efetividade visa garantir, encontra sua regulamentação nos arts. 844 e 845, a

25 ação cautelar de exibição, incidente ao processo principal está regulada pelos arts. 355 a 363. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder. Legitimado ativo para a exibição é qualquer das partes, sendo legitimado passivo seu adversário no processo principal ou terceiro em cujo poder se encontre o documento ou a coisa e, em cada uma dessas hipóteses, haverá um procedimento diferente a ser obedecido. Na petição inicial da ação de exibição, além dos requisitos de qualquer petição inicial, deverá haver a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa; a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa; e as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar a existência do documento ou da coisa, bem como sua localização em mãos do requerido. Este será citado para responder em cinco dias (se se tratar do adversário do requerente no processo principal) ou em dez dias (se for terceiro estranho ao processo para onde se pretende carrear a prova). A exibição será dispensada: se concernente a negócios da própria vida da família; se a sua apresentação puder violar dever de honra; se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal; se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo; ou se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa de exibição. Todavia, se os motivos disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo. Não se encaixando em tais situações, o requerido terá que exibir a coisa ou o documento que se encontre em seu poder e, em não cumprindo a ordem, o juiz considerará verdadeiros os fatos que o requerente pretendia provar através da exibição (quando o requerido for seu adversário no processo principal art. 359); ou expedirá mandado de apreensão se o requerido for terceiro (art. 362).