AS CONDIÇÕES DE EFICÁCIA DO DIREITO DE AUTOR NAS REDES DE INFORMAÇÃO 1. INTRODUÇÃO... 02

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1 1 AS CONDIÇÕES DE EFICÁCIA DO DIREITO DE AUTOR NAS REDES DE INFORMAÇÃO 1. INTRODUÇÃO O DIREITO DE AUTOR Conceito e Natureza Jurídica Objeto Conteúdo Direitos Morais Direitos Patrimoniais UTILIZAÇÃO DAS OBRAS NAS REDES DE INFORMAÇÃO CARACTERÍSTICAS DAS REDES DE INFORMAÇÃO Desmaterialização do Suporte Físico Diluição da Autoria Perda de Importância do Intermediário entre Autor e Leitor CONDIÇÕES DE EFICÁCIA Classificação da Autoria na Obra Digital Obrigatoriedade de Prévia Autorização de Uso Caracterização das Formas de Utilização das Obras Protegidas EM BUSCA DE UMA NOVA ÉTICA PARA A PROTEÇÃO AUTORAL CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA... 45

2 2 1. INTRODUÇÃO O presente estudo tem por objetivo analisar as condições de eficácia do direito de autor nas redes de informação, considerando as mutações que as novas tecnologias vêm provocando no âmbito social e tendo como pressuposto o fato da multimídia e das obras digitais serem protegidas pela legislação autoral dos países civilizados. É importante esclarecer que o presente estudo foi feito com base na legislação autoral brasileira (Lei nº 9.610, de ), mas aplica-se perfeitamente aos demais países signatários da Convenção de Berna, de 1886, que adotaram a classificação dos direitos morais de autor como direitos da personalidade, conferindo-lhes o caráter da imprescritibilidade, inalienabilidade e irrenunciabilidade. Dentre as características das redes de informação que tocam o direito de autor, destacaremos no presente trabalho, os fenômenos de desmaterialização do suporte físico, diluição da autoria e perda de importância do intermediário entre autor e leitor. Em todos esses fenômenos, veremos que o problema central da proteção autoral nas redes de informação diz respeito ao fato de que as criações intelectuais digitalizadas e inseridas no ciberespaço são mais facilmente reproduzidas e modificadas pelos usuários do que as obras analógicas que têm como base um suporte físico. Após analisarmos esses fenômenos, demonstraremos como determinados dispositivos da legislação atual, mais especificamente a classificação da autoria, a obrigatoriedade de prévia autorização de uso e a caracterização das formas de utilização das obras protegidas, apresentam-se ineficazes no âmbito das redes de informação. Desde já, cumpre deixar claro que não acreditamos que o direito de autor, da maneira como hoje é concebido, tenha alguma chance de eficácia nas redes de informação. Nem precisaremos nos aprofundar em uma pesquisa de campo com usuários e criadores de material para a Internet, para ratificarmos essa conclusão. Basta pensarmos nas próprias características das redes de informação referidas em nosso estudo e nas regras sociais estabelecidas pelos usuários, com relação à utilização de material protegido, no processo de

3 3 criação de obras digitais, para verificar que o direito de autor encontra-se em crise e que somente a sua adaptação à realidade digital permitirá a sua sobrevivência. De fato, não se pode entender a linguagem multimídia e as redes de informação como se fossem apenas uma tecnologia a mais, à qual o direito de autor deveria se adaptar, tal como ocorreu com o aparecimento do cinema, no início do século, ou, mais recentemente, com o software. A grande novidade das redes de informação está na sua nova forma de leitura do mundo e da instituição de modelos menos lineares de comunicação, que permitem a interação com o usuário, e a destruição do modelo individualista do autor, em prol de uma autoria coletiva. A técnica aparece, assim, como o novo estruturante da nossa sociedade, instaurando uma nova ética baseada na não linearidade da comunicação e colocando, pois, em xeque, alguns conceitos arraigados na nossa tradição iluminista, dentre os quais o direito moral de autor. Nesse sentido, a obrigatoriedade de prévia autorização de uso e o controle da reprodução on line, juntamente com a manutenção de um direito calcado no individualismo e no princípio naturalista do direito moral sobre as criações intelectuais, tornam-se incompatíveis com a nova filosofia instaurada pelas redes de informação. Partindo-se do pressuposto de que a atual legislação de direitos autorais ainda mantém um projeto político do século XIX, que deve ser repensado face aos novos grupos de poder e jogos de interesse na sociedade da informação, analisaremos as formas pelas quais se poderia reconstruir uma nova ética, para fundamentar a defesa desses direitos nas redes de informação. O nosso intuito é demonstrar como a proteção da esfera privada pode se deslocar do seu âmbito estritamente individualista, para uma dimensão de organização de poder em uma sociedade que tem uma estrutura informativa como componente fundamental, superando, assim, o tradicional conflito privacidade versus divulgação da informação. Finalmente, na conclusão, apontaremos alguns caminhos para que o direito de autor possa sair da crise ontológica em que se encontra, sem a pretensão, porém, de

4 4 oferecer, neste momento, propostas em nível jurídico-positivo, uma vez que acreditamos que apenas a alteração de alguns dispositivos do atual sistema legal se mostraria insuficiente face à complexidade das mudanças acarretadas pelas redes de informação. 2. O DIREITO DE AUTOR Faremos, a seguir, uma breve exposição sobre os aspectos principais do direito de autor, a fim de que se possa melhor analisar as suas condições de eficácia nas redes de informação Conceito e Natureza Jurídica A Lei nº 9.610, de , em seu artigo 1º, define como direitos autorais os direitos de autor e os que lhe são conexos. Entende-se por direitos conexos os direitos reconhecidos a determinadas categorias, que auxiliam na criação, na produção ou na difusão da obra intelectual 1. Por essa razão, a expressão direitos autorais é mais abrangente do que direito de autor, pois engloba o direito de autor e os direitos conexos. A despeito disso, utilizaremos, indistintamente, neste estudo, as expressões: direito autoral, direitos autorais, direitos de autor e direito de autor, fazendo expressa referência quando tratarmos de direitos conexos. Com relação ao conceito de direito de autor, podemos entendê-lo como o conjunto de prerrogativas que a lei reconhece a todo criador intelectual sobre suas produções literárias, artísticas ou científicas, de alguma originalidade: de ordem extrapecuniária, em princípio, sem limitação de tempo; e de ordem patrimonial, ao autor, durante toda a sua vida, com o acréscimo, para os sucessores indicados na lei, do prazo por ela fixado 2, ou ainda o ramo do Direito Privado que regula as relações jurídicas, advindas 1 Cf. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor, p Cf. CHAVES, Antônio. Direito de Autor: I princípios fundamentais, p. 17.

5 5 da criação e da utilização econômica de obras intelectuais estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e nas ciências 3. Historicamente, diversas teorias procuraram explicar a natureza jurídica do direito de autor. Segundo algumas, as criações do intelecto pertenceriam à coletividade, não podendo ser objeto de monopólio; outras tentaram igualar o direito de autor ao direito real de propriedade, ou procuraram entendê-lo como uma emanação do direito da personalidade; e há, ainda, variações e combinações dessas teorias, sendo que nenhuma conseguiu justificar o convívio de duas características aparentemente paradoxais do direito de autor, quais sejam: a possibilidade de transmissão de alguns direitos e a preservação de outros, após a transmissão. Hoje, predomina na doutrina o entendimento de que o direito de autor é um direito sui generis, uma vez que a sua natureza é moral classificado como direito da personalidade podendo, no entanto, produzir efeitos patrimoniais que se aproximam do direito real distintos entre si. A noção do direito de autor como um direito sui generis decorre do desenvolvimento da teoria dualista, desenvolvida na Alemanha no século XIX, e levada a cabo, principalmente, pelo autoralista francês HENRI DESBOIS, em sua importante obra Le Droit d'auteur, publicada em A teoria dualista foi adotada pela legislação autoral brasileira, que assegura ao autor tanto o direito moral como o direito patrimonial, de forma independente, como veremos no item 2.3, abaixo Objeto As obras intelectuais podem nascer de forma autônoma, sem qualquer vinculação com obras anteriores, ou destas se originarem. Quando não está vinculada a 3 Cf. BITTAR, C.A. Obra citada, p. 8.

6 6 obras anteriores, uma obra é originária. Se, no entanto, depende de outras preexistentes, tendo delas originado, pelo processo de transformação 4, é uma obra derivada. Como a criação da obra derivada tem como base outra, preexistente, a transformação depende de prévia aprovação do criador da obra anterior. O direito de autor protege tanto a obra originária como a derivada. No âmbito das obras originárias, são protegidas todas as obras literárias, artísticas e científicas, que apresentem os componentes fundamentais necessários à proteção autoral. Em detalhada explanação sobre o objeto do direito de autor, CARLOS ALBERTO BITTAR relaciona os seguintes requisitos como fundamentais à proteção autoral da obra 5 : a) a esteticidade: as obras protegidas pelo direito de autor são as que possuem valor estético autônomo, que encerra-se em si mesmo, independentemente da sua origem, destinação ou utilidade prática. b) o aporte trazido pelo autor: a obra intelectual deve resultar de uma atividade intelectual própria, que acrescente algo de novo à realidade do mundo. Em outras palavras, a obra intelectual deve ser criativa. Em virtude das próprias características da obra digital, que permite uma multiplicidade de autores, além da interação da obra com o usuário, que pode facilmente modificá-la, o fundamento do aporte trazido pelo autor pode se encontrar diluído no seu processo de criação. As consequências desse fato serão abordadas no item 4.2, abaixo. c) a forma: para a proteção autoral da obra, não se leva em conta o seu conteúdo ou o valor estético, que é um critério discutível, revestido de subjetividade. Assim, 4 É importante esclarecer que a transformação difere da modificação, que constitui um dos direitos morais de autor, como veremos no item 2.3.1, abaixo. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENÇÃO preleciona: A transformação distingue-se assim da modificação. Esta visa substituir a obra existente por uma nova versão, que contém diferenças da original, mas não representa por si uma criação. A transformação coloca ao lado da obra primitiva outra obra, que representa a obra primitiva adaptada a um novo meio de expressão (ASCENÇÃO, José de Oliveira. Direito autoral, p. 176 e 177). 5 BITTAR, C.A. Direito de autor na obra publicitária, p

7 7 tanto as obras subjetivamente consideradas de menor valor estético, como as que não se inserem no contexto estreito das artes, literatura ou ciências (como é o caso dos manuais de culinária, calendários, catálogos), são protegidas pelo direito de autor, desde que se caracterizem como criações do espírito, expressas por qualquer meio. É importante ressaltar que as idéias em si não são passíveis de proteção pelo direito de autor, pois fazem parte do patrimônio cultural da humanidade. Esse entendimento, há muito tempo firmado pela doutrina e jurisprudência, acabou sendo positivado pela Lei 9.610, de (Lei 9.610/98), em seu artigo 8º, inciso I. Portanto, apenas as idéias inseridas em uma forma determinada, ou ainda, as expressões de uma atividade espiritual são passíveis de proteção autoral. d) a inserção em suporte: como a obra estruturada apenas na mente do criador não é protegida pelo direito de autor, ela deve passar do campo espiritual (corpus misticum), para um suporte (corpus mechanicum), a fim de que seja passível de proteção, salvo nos casos em que a comunicação é oral, ou mediante expressão corporal, quando a criação se exaure no mesmo ato (exemplos: aula, conferência, palestra, discurso, dança, mímica), caracterizando-se, portanto, conforme visto no item (c) acima, como produção do espírito, expressa por qualquer meio, não sujeita à fixação em suporte. O artigo 7º, caput, da Lei 9.610/98, inovou em relação à legislação anterior, ao estabelecer que as criações do espírito podem ser fixadas tanto em suporte tangível como intangível. Como a multimídia e as obras digitais têm como base a linguagem do computador, sendo o seu suporte intangível, mas podendo também ter um suporte tangível (como no caso do CD-ROM), a redação do caput do referido artigo está em consonância com as características das novas tecnologias. e) a originalidade: a obra deve, também, ser original, isto é, composta por elementos que a individualizam de outras com as quais não se confundem, revestindo-se de traços e caracteres próprios. Essa originalidade deve ter caráter relativo, uma vez que é inevitável o aproveitamento, até inconsciente, do acervo cultural comum. Não se exige, pois, originalidade absoluta.

8 8 Vejamos, agora, como o objeto da proteção autoral tem sido tratado pela Convenção de Berna e pela legislação brasileira. A orientação da primeira Convenção de Berna, realizada em 1886, foi de não enunciar as obras protegidas pelo direito de autor de forma taxativa, mas meramente exemplificativa, de modo a abranger obras exteriorizadas em novos tipos de suporte, originários das inovações tecnológicas. A opção pelo rol meramente exemplificativo sofreu a influência das primeiras leis francesas sobre a matéria, surgidas em e , que adotaram a expressão genérica "peças e escritos de todo gênero", com o intuito de incluir as obras decorrentes da evolução tecnológica 6. A fórmula do rol meramente exemplificativo foi mantida em todas as revisões do texto inicial da Convenção de Berna, com o acréscimo, porém, da previsão de novas formas resultantes dos avanços da técnica. Com base nessa diretriz, os países signatários da Convenção de Berna também adotaram, em suas legislações internas, a enumeração meramente exemplificativa das obras protegidas pelo direito autoral. Portanto, apesar de não constar da Convenção de Berna e da legislação dos países signatários, qualquer referência às obras digitais inseridas nas redes de informação ou à multimídia, não significa que não gozam da proteção autoral. Ao contrário, desde que atendam aos requisitos indicados neste item, serão protegidas pelo direito de autor Conteúdo De acordo com a teoria dualista, exposta no item 2.1, acima, o direito de autor é um direito sui generis, uma vez que é formado por um componente moral e outro patrimonial. Apesar de integrados, esses componentes têm funções próprias, conforme

9 9 veremos a seguir Direitos Morais A proteção autoral da obra advém da materialização de uma manifestação do espírito em uma determinada forma. Em outras palavras, é com o ato da criação que surge a proteção autoral da obra. Os direitos morais de autor são classificados como direitos da personalidade. Na definição de LIMONGI FRANÇA, direitos da personalidade são "faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanações e prolongamentos" 7. Para ADRIANO DE CUPIS, um dos maiores estudiosos da matéria, os direitos da personalidade teriam natureza positiva, uma vez que a sua existência dependeria de concessão pelo ordenamento jurídico 8. No entanto, essa não é a posição dominante entre os civilistas brasileiros, que argumentam que os direitos privados não são apenas aqueles reconhecidos pela lei, mas também pelo costume e pela Ciência do Direito. Assim, os direitos da personalidade teriam como fundamento as imposições da natureza das coisas, ou seja, o direito natural 9. Por serem classificados como direitos da personalidade, os direitos morais de autor têm as seguintes características fundamentais: a pessoalidade, a perpetuidade (não se extinguem), a inalienabilidade (não podem ser transferidos), a imprescritibilidade (podem ser demandados judicialmente a qualquer tempo) e a impenhorabilidade (não suportam 6 Cf. BITTAR, C.A. Idem, p FRANÇA, Rubens Limongi. Direitos da personalidade I. In: Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 26, p DE CUPIS, Adriano, citado por FRANÇA, R.L. Idem, p Nesse sentido, ver FRANÇA, R.L. Idem, p. 142; DE MATTIA, Fábio Maria. Direitos da Personalidade II. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, vol. 26, p. 155, 1977; e BITTAR, C.A. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 7. Discordamos da concepção naturalista do direito moral de autor, conforme teremos oportunidade de explicar no item 6 abaixo.

10 10 constrição judicial) 10. A Lei 9.610/98, em seu artigo 27, dispõe que os direitos morais de autor são inalienáveis e irrenunciáveis. O artigo 6 bis, alínea 1 da Convenção de Berna estabelece que "independentemente dos direitos patrimoniais do autor, e mesmo após a cessão desses direitos, o autor conserva o direito de reivindicar a paternidade da obra e de se opor a qualquer deformação, mutilação ou outra modificação dessa obra ou a qualquer atentado à mesma obra, que possam prejudicar a sua honra ou a sua reputação". Porém, de acordo com o Acordo Geral de Tarifas e Comércio da Rodada do Uruguai do GATT, atual Organização Mundial do Comércio (OMC), que tem como um de seus anexos os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relativos ao Comércio (TRIPS), devidamente ratificado pelo Brasil, os países signatários deverão cumprir o disposto nos artigos 1 a 21 e apêndice da Convenção de Berna, mas não terão direitos ou obrigações com relação ao disposto pelo artigo 6 bis daquela convenção, que assegura os direitos morais de autor. Portanto, o TRIPS não obriga os países signatários a preverem os direitos morais de autor em suas legislações internas. Apesar dessa disposição do TRIPS, a Lei 9.610/98, em consonância com a tendência mundial e em respeito ao sistema de proteção autoral que se desenvolveu no País, manteve a proteção aos direitos morais de autor, que já eram assegurados pela Lei nº 5.988, de (revogada pela Lei 9.610/98). O artigo 24 da Lei 9.610/98 dispõe que são direitos morais de autor: (a) o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; (b) o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra; (c) o de conservar a obra inédita; (d) o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra; (e) o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; (f) o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem; e (g) o de ter acesso a exemplar único e raro 10 Cf. BITTAR, C.A. Direito de autor, p. 45.

11 11 da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado Direitos Patrimoniais Os direitos patrimoniais de autor dizem respeito à utilização econômica da obra e constituem uma faculdade, uma vez que o autor pode ou não autorizar, bem como determinar as condições da utilização da sua obra 11. De acordo com CARLOS ALBERTO BITTAR, são características básicas dos direitos patrimoniais: o cunho real, o caráter de bem móvel 12 (para que seja disposto pelos meios possíveis), a alienabilidade (para permitir o seu ingresso no comércio jurídico), a temporaneidade (são protegidos por um determinado prazo legal), a penhorabilidade (a possibilidade de sofrer constrição judicial) e a prescritibilidade (a perda da ação por inércia no prazo previsto em lei) 13. O artigo 29 da Lei 9.610/98 relaciona, de forma exemplificativa (e portanto não taxativa), as formas de utilização da obra, que sempre dependerão da prévia e expressa autorização do autor. São elas: I a reprodução parcial ou integral; II a edição; III a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações; IV a tradução para qualquer idioma; V a inclusão em fonograma ou produção audiovisual; VI a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra; VII a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, onda ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário; VIII a utilização, direta ou 11 Cf. artigos 28 e 29 da Lei 9.610/ Cf. artigo 3º da Lei 9.610/98.

12 12 indireta, da obra literária, artística ou científica (mediante: a) representação, recitação ou declamação; b) execução musical; c) emprego de alto-falante ou de sistemas análogos; d) radiodifusão sonora ou televisiva; e) captação de transmissão de radiodifusão em locais de freqüência coletiva; f) sonorização ambiental; g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou por processo assemelhado; h) emprego de satélites artificias; i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados; j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas); IX a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero; e X quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas. 3. UTILIZAÇÃO DAS OBRAS NAS REDES DE INFORMAÇÃO As criações intelectuais que se encontram nas redes de informação não são materializadas em um suporte físico e somente podem ser visualizadas se chamadas no computador de um determinado usuário, ocasião em que ocorre a sua atualização em uma determinada forma criada pela linguagem binária do computador. As redes de informação podem ser entendidas como diversos computadores interligados, que trocam informações entre si. Dentre essas redes, a mais famosa é a Internet, que foi criada pelo governo norte americano na época da Guerra Fria e começou a ser operada, inicialmente, por agências governamentais e universidades. A Internet já nasceu sem um centro de comando e sem um dono, e daí advém a sua principal característica: ninguém detém a propriedade da Internet. Qualquer pessoa com um computador e um modem pode ter acesso à Internet, através de um provedor de acesso, seja para obtenção das informações nela disponíveis, seja para alimentá-la com suas próprias informações. Por ciberespaço entende-se o ambiente da Internet, isto é, o espaço onde se encontram as informações nela contidas. 13 BITTAR, C.A. Obra citada, p. 47.

13 13 A World Wide Web (WWW) é a grande sensação da Internet e define áreas, conhecidas como sites, nas quais se pode ter acesso a informações multimídia, através do uso de determinados programas de computador. Além da Internet, existem outros sistemas de redes de informação, como as redes privadas (também chamadas Intranets), nas quais as informações não são abertas ao público em geral, mas compartilhadas, apenas, por um certo número de pessoas, como por exemplo, os funcionários de uma determinada companhia, ainda que esta tenha escritórios em diferentes localidades. Em uma análise superficial, a primeira impressão é a de que o aparecimento das redes de informação em nada afetaria o atual sistema de direitos autorais dos países signatários dos tratados internacionais sobre a matéria, pois apenas constituiria mais um meio para a comunicação das criações intelectuais. No entanto, as redes de informação, pelas suas próprias características de virtualidade e de armazenamento de informações na forma digital, facilitam a reprodução e a modificação de obras no ciberespaço, trazendo graves consequências ao direito de autor e às suas condições de eficácia, conforme veremos no item 5, abaixo. O surgimento da Internet viabilizou uma nova forma de utilização pública das criações intelectuais. Historicamente, a noção de público iniciou-se com o requisito presencial, isto é, somente havia o desfrute da obra se as pessoas estivessem reunidas em um mesmo espaço e ao mesmo tempo 14. Essa característica das artes primitivas foi estudada pelo filósofo alemão WALTER BENJAMIN, que a chamou de aura. MARILENA CHAUÍ explica que a aura, estudada por WALTER BENJAMIN, poderia ser definida como a absoluta singularidade de um ser natural ou artístico sua condição de exemplar único que se oferece num aqui e agora irrepetível, sua qualidade de eternidade e fugacidade simultâneas, seu pertencimento necessário ao contexto onde se encontra e sua participação numa tradição que lhe dá sentido Ver ASCENÇÃO, José de Oliveira. Obra citada, p CHAUI, Marilena. Convite à filosofia, p. 320.

14 14 Quando os meios tecnológicos possibilitaram a comunicação da criação intelectual a diferentes ambientes, a mesma passou a abranger pessoas não reunidas no mesmo local e, após essa fase, pessoas isoladas em locais diferentes. Em todos esses casos, porém, a simultaneidade se fazia presente. Basta pensar em uma transmissão de rádio ou televisão em que as pessoas, reunidas ou não, recebem a mesma informação de forma simultânea. Ao tratar da destruição da aura pela reprodução técnica em nossa sociedade tecnológica, WALTER BENJAMIN menciona que é fácil identificar os fatores sociais que provocaram a sua atual decadência. Segundo o referido autor, esses fatores derivam de duas circunstâncias, estreitamente correlatas com o papel crescente desempenhado pelas massas na vida presente: Encontramos hoje, com efeito, dentro das massas, duas tendências igualmente fortes: exigem, de um lado, que as coisas se lhe tornem, tanto humana como espacialmente, mais próximas, de outro lado, acolhendo as reproduções, tendem a depreciar o caráter daquilo que é dado apenas uma vez. Dia a dia, impõe-se gradativamente a necessidade de assumir o domínio mais próximo possível do objeto, através de sua imagem e, mais ainda, em sua cópia ou reprodução 16. A reflexão de WALTER BENJAMIN, no entanto, foi feita em uma época em que se usava um procedimento analógico para a reprodução das obras, contexto em que procedia concentrar a atenção sobre a dimensão reprodutiva das obras, como por exemplo, a relação da fotografia e do cinema com a sua referência no âmbito do real. Hoje, porém, com o advento da tecnologia digital, o problema que se coloca é que o mesmo dispositivo que se usa para criar uma obra é também usado para reproduzi-la 17. Uma das particularidade das redes de informação é exatamente a destruição do aqui e agora. A obra presente na Internet encontra-se desterritorrializada, podendo ser 16 BENJAMIN, Walter. A obra de arte na era de sua reprodutibilidade técnica. In: Os Pensadores, p Cf. SINISCALCHI, Vincenzo. La legislazione sul diritto d autore tra copie autentiche e soggettività plurime. In: Diritto d autore e società dell informazione, p. 78 e 79.

15 15 desfrutada pelos usuários em momentos diferentes. Cria-se, pois, um novo conceito de tempo e espaço, conforme teremos oportunidade de explicar no item 4.1, abaixo. Vejamos, agora, como os conceitos de reprodução, transmissão e emissão, consagrados pelos tratados internacionais e pela legislação interna dos países signatários são aplicados às obras presentes nas redes de informação. O artigo 5 da Lei 9.610/98 traz as seguintes definições: Art. 5. Para os efeitos desta Lei, considera-se: II transmissão ou emissão a difusão de sons ou de sons e imagens, por meio de ondas radioelétricas; sinais de satélite; fio, cabo ou outro condutor; meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético.. VI reprodução a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido. (Negritos nossos). Da leitura dos dispositivos legais supra mencionados, verifica-se que a fixação de uma obra qualquer em um computador, ou ainda, a entrada de material protegido por direitos autorais nas redes de informação e a sua consequente comunicação ao público caracterizam, respectivamente, reprodução e transmissão, razão pela qual dependem de prévia e expressa autorização do titular dos direitos autorais sobre a respectiva obra 18, conforme dispõe o artigo 29, inciso I da Lei 9.610/98, a saber: Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: 18 Nesse sentido, ver CHAVES, Antônio. Direitos autorais na computação de dados: software, circuitos integrados, videojogos, embalagem criativa, duração dos direitos conexos. São Paulo: Ltr, 1996, p

16 16 I a reprodução parcial ou integral. A referida autorização deve expressamente incluir as duas formas de utilização da criação intelectual para a sua inserção na Internet (reprodução e transmissão), de acordo com a exigência do artigo 31 da Lei 9.610/98, que dispõe: Art. 31. As diversas modalidades de utilização de obras literárias, artísticas ou científicas ou de fonogramas são independentes entre si, e a autorização concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, não se estende a quaisquer das demais. Assim, caso se verifique que as páginas de um livro ou uma música, por exemplo, foram inseridas na Internet, sem autorização do titular dos respectivos direitos autorais, tal prática caracteriza violação dos direitos de autor, nos termos do artigo 184, caput e parágrafo 1º do Código Penal brasileiro 19, sujeitando-se, ainda, o infrator, à sanção civil prevista no artigo 102 da Lei 9.610/ Uma vez autorizada a entrada do material protegido por direitos autorais na Internet, podemos dividir as suas formas de utilização em quatro tipos: (a) a visualização em tela; (b) a reprodução total ou parcial da obra para uso interno no ciberespaço; (c) a reprodução externa do material através de download 21 no computador do usuário; e (d) a reprodução externa através da impressão do material em um ou mais exemplares, com ou sem intuito de lucro. A seguir abordaremos cada uma dessas formas de utilização do 19 Art Violar direito autoral: Pena detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. 1º. Se a violação consistir em reprodução, por qualquer meio, com intuito de lucro, de obra intelectual, no todo ou em parte, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente, ou consistir na reprodução de fonograma ou videofonograma, sem a autorização do produtor ou de quem o represente: Pena reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa (...). (Omissões nossas). 20 Art O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível. 21 No vocabulário de informática, a palavra inglesa download significa baixar, transferir. Tratando-se de Internet, fazer o download é o mesmo que copiar o conteúdo de um arquivo residente num computador para outro computador, independentemente da distância. (Cf. GENNARI, Maria Cristina. Minidicionário de informática, p. 103).

17 17 material inserido na Internet, para verificação da incidência dos direitos autorais, de acordo com a Lei 9.610/98. a) a visualização em tela: ocorre quando um determinado usuário chama o material protegido por direitos autorais em seu computador. Considerando, em nosso exemplo, que houve prévia autorização, por parte do titular dos direitos autorais, para a inserção do material na Internet e para a sua transmissão, este caso, a princípio, não apresentaria problemas, uma vez que, sob tal consentimento, o público em geral poderia ter livre acesso à mera visualização das obras na Internet. No entanto, o que ocorre na prática é que a mera visualização em tela acarreta a gravação automática do material visualizado na memória temporária do computador 22, ainda que o usuário não faça a sua gravação definitiva no hard disk 23 ou no floppy disk 24. Infere-se, portanto, que a mera visualização em tela de uma criação intelectual constitui uma nova reprodução não permanente, como no caso da entrada do material na rede mas temporária 25, necessitando, assim, de uma nova autorização, desta vez por parte do usuário, nos termos do referido artigo 31 da Lei 9.610/98. b) a reprodução total ou parcial da obra para uso interno no ciberespaço: esta situação ocorre frequentemente com os designers de multimídia, que se aproveitam de obras presentes no ciberespaço para fazer as suas criações. Nesses casos, a obra original pode ser descaracterizada de uma tal maneira, que torna impossível o seu reconhecimento, até por parte do criador primígeno. Ou então, podem ser simplesmente copiadas ou 22 A memória temporária do computador, também chamada memória volátil, é aquela cujo conteúdo se perde quando o computador é desligado. Exemplo: Memória RAM (Random Access Memory). (Cf. GENNARI, M.C. Obra citada, p. 222). 23 Hard disk, em português, significa disco rígido. No vocabulário de informática, a expressão hard disk é utilizada para descrever um conjunto composto de discos não flexíveis (razão pela qual se chama disco rígido) e uma unidade leitora/gravadora dedicada. O conjunto de discos funciona como se fosse um único e imenso disco magnético, e a unidade leitora possui vários cabeçotes de leitura e gravação interligados, que funcionam como se fossem um só. Tudo isso vem acondicionado dentro de uma caixa blindada. (Cf. GENNARI, M.C. Idem, p. 100). 24 Floppy disk, em português, significa disco mole. No vocabulário de informática, a expressão floppy disk é sinônimo de disquete ou disco magnético, no qual as informações são armazenadas magneticamente, ou seja, se o bit 0 é representado pela magnetização positiva, o bit 1 será a negativa. E vice-versa. O disquete é composto de um disco fino e flexível, que o usuário habitualmente não vê, protegido por uma capa, que pode ser dura (nos discos de 3 1/2) ou flexível (5 1/4). (Cf. GENNARI, M.C. Idem, p. 99). 25 A esse respeito ver artigo de GENDREAU, Ysolde, intitulado Le droit de reproduction et l internet. In: Revue

18 18 transformadas, caracterizando-se, neste último caso, como obra derivada. Em todas essas formas de utilização, porém, a autorização do titular dos direitos autorais é obrigatória, conforme estabelecem os dispositivos legais supra mencionados. c) a reprodução externa do material através de download no computador do usuário: o artigo 49, inciso II da Lei brasileira n 5.988, de , revogada pela atual Lei 9.610/98, dispunha que não constituiria ofensa aos direitos de autor a reprodução, em um só exemplar, de qualquer obra, contanto que não se destine à utilização com intuito de lucro. Essa situação foi modificada com a entrada em vigor da atual Lei 9.610/98, cujo artigo 46, inciso II, estabelece que não constitui ofensa aos direitos autorais a reprodução, em um só exemplar, de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro. Com essa novidade da Lei 9.610/98, surge a dúvida com relação ao que se entende por pequenos trechos e ao percentual que deveria representar da obra total. Assim, se o autor do material inserido na Internet concedeu uma autorização apenas para a sua transmissão, isto é, para a visualização na tela do computador do usuário, a cópia integral desse material em seu computador, ainda que na memória temporária, sem uma nova autorização do titular dos direitos autorais, constituiria reprodução indevida do material, sujeitando o infrator às sanções penais e civis referidas acima. d) a reprodução externa através da impressão do material em um ou mais exemplares, com ou sem intuito de lucro: pela mesma razão apontada na letra (c) acima, esta forma de utilização do material inserido na Internet, de acordo com os dispositivos legais supra citados, também depende de prévia e expressa autorização do titular dos direitos autorais, uma vez que tal impressão caracteriza uma nova reprodução da obra. Pelo exposto, observa-se que o direito de autor, na maneira como vem sendo concebido, apresenta-se muito rígido face à nova realidade representada pelas redes de informação. Passemos, agora, a verificar as características das redes de informação e se essas previsões legais, que até hoje foram eficazes para a proteção das obras analógicas tradicionalmente conhecidas, encontram condições de eficácia favoráveis nas redes. Internationale Du Droit D Auteur, n 178, p e 40-48, out

19 19 4. CARACTERÍSTICAS DAS REDES DE INFORMAÇÃO Toda nova tecnologia, por si só, cria novas formas de convivência social, independentemente do conteúdo que ela venha a transmitir. Essa é a tese do canadense MARSHAL McLUHAN, exposta em seu livro Understanding media: the extensions of man 26, que fez muito sucesso no final da década de sessenta. Para McLUHAN, isto apenas significa que as consequências sociais e pessoais de qualquer meio ou seja, de qualquer uma das extensões de nós mesmos constituem o resultado do novo estalão introduzido em nossas vidas por uma nova tecnologia ou extensão de nós mesmos 27. O grande teórico italiano da comunicação, UMBERTO ECO, ao refletir sobre a tese de McLUHAN, explica que as várias contribuições da tecnologia, da roda à eletricidade, são consideradas como mídias, ou seja, como extensões da nossa corporalidade. No curso da história essas extensões provocaram traumas, embotamentos e reestruturações da nossa sensibilidade. Interferindo ou substituindo-se mudaram nosso modo de ver o mundo; e a mutação que um novo mídia comporta torna irrelevante o conteúdo de experiência que ele pode transferir. O mídia é a mensagem, não importa muito o que nos é dado através da nova extensão, mas a forma da própria extensão. Em outras palavras, os mídias não transmitem ideologias, eles próprios são ideologias 28. A partir dessa tese, McLUHAN cunhou a célebre expressão o meio é a mensagem. No mundo de hoje, podemos dizer que o desenvolvimento tecnológico é um dos fenômenos que mais diferencia as sociedades umas das outras, ou as sociedades atuais das precedentes. Das relações entre desenvolvimento tecnológico e mutação social, o Direito não permanece imune. Com efeito, na esfera do direito positivo, as relações entre direito de autor e desenvolvimento tecnológico e dos meios de comunicação são evidentes. É do 26 No Brasil, esse livro foi lançado sob o título Os meios de comunicação como extensões do homem. Tradução de Décio Pignatari. São Paulo: Cultrix, Sobre a tese de McLUHAN, consultar nessa obra as p McLUHAN, Marshal. Idem, p ECO, Umberto. Viagem na irrealidade cotidiana, p. 295, 296 e 306.

20 20 desenvolvimento tecnológico das formas de reprodução das criações intelectuais que surge o direito de autor. O ambiente criado pelas redes de informação representa, segundo CIRO MARCONDES FILHO, um novo modo de viver em sociedade. Diz o autor que os processos de comunicação social são os novos estruturantes da vida em sociedade neste fim de século. Eles não se resumem a meros componentes do processo social como os demais. A introdução de novas tecnologias comunicacionais sistemas informáticos, inteligentes, virtuais, sistemas de reprodução, interação, vinculação a redes de fato reordena ou, no mínimo, contribui decisivamente para reordenar toda a sociedade 29. Sobre a passagem da sociedade industrial à sociedade da informação, MARCONDES FILHO explica que se tínhamos, no início da industrialização, a produção como determinante da lógica do social, isso hoje já é substituído por um quadro substancialmente distinto, em que a eletrônica e seus desdobramentos imateriais instituem um novo mundo. Por essa razão, as tecnologias não podem ser entendidas apenas como um progresso técnico, mas como um novo way of life. Acrescenta MARCONDES FILHO que, em torno das novas tecnologias, reordena-se o socius, reestrutura-se a política, os comportamentos, as normas éticas e a subjetividade. Estamos, portanto, no limiar de um inusitado mapeamento das configurações sociais, que serão agora ordenadas por princípios até então estranhos e que não guardam analogia com nenhuma outra época 30. Faremos, a seguir, uma análise das características das redes de informação que consideramos mais relevantes no âmbito da criação intelectual Desmaterialização do Suporte Físico Com a tecnologia digital, pode-se alcançar a informação sem recorrer ao suporte. Para se falar em desmaterialização de alguma coisa, faz-se necessário verificar o 29 MARCONDES FILHO, Ciro. Cenários do novo mundo, p MARCONDES FILHO, C. Idem, ibidem.

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