Filosofia do Direito

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1 A FILOSOFIA DO DIREITO DESDE A GRÉCIA AO PERÍODO DA MODERNIDADE 1. Conceito: A arte do conhecimento, a arte do saber. 1.1 A filosofia do direito no sentido grego: Justiça, Justo e Lei em Sócrates, Platão e Aristóteles: Período Pré-Socrático > Rompimento do pensamento do homem naquilo que seria uma dependência do homem em relação aos deuses > Emergência da geração Socrática. Sócrates não escreveu absolutamente nada. O que se conhece de Sócrates foi escrito por Platão, discípulo de Sócrates. 2. A filosofia do direito na Grécia: 2.1) Fase pré-socrática: 2.2) Os filósofos socráticos: Sócrates: Método da Maiêutica: Método pelo qual Sócrates elabora todo o sistema de filosofia dele. Sempre vai colocar a pessoa na condição da dúvida. Para Sócrates não existe a síntese. Tem a dúvida que permite constantemente refletir sobre as coisas. Busca separar a razão da figura da paixão. Dentro dessa razão se encontra o espaço da lei, construído por cidadãos num sistema democrático. Os cidadãos se reúnem na Eclésia para discussão. Sistema democrático ateniense. Cidadãos: Não são mulheres, não são estrangeiros, não são escravos nem homens com menos de 35 anos. Democracia exclusiva: Exclui boa parte da população; construção de filosofia do direito para uma minoria. Desse modo, a lei será extremamente perigosa para aqueles que não são cidadãos. Justiça é agir conforme a lei. Justo, só pode se dar a partir do conceito de alteridade: o reconhecimento do outro. Só quando posso ter a relação com o outro. Lei é o exercício da razão, dos cidadãos num sistema democrático. Sócrates lança as bases o que será o início da compreensão sobre o sistema jurídico, sobre a filosofia do direito. A cobrança do conhecimento era uma ofensa à razão. A razão precisa ser sempre gratuita. Conflito direto com os sofistas. Aquele que é a- migo do conhecimento não pode explorar o próprio conhecimento. Críton: Sócrates foi acusado de corromper a juventude ateniense e de tentar introduzir deuses falsos dentro da cidade de Atenas. Foi condenado à morte por veneno cicuta. Por que ele não escapou da morte, se pode? ü Ele sabe que é inocente, ele tem certeza que todos sabem que ele é inocente. Contudo, a lei é absolutamente racional e justa. Ele não pode, mesmo sendo inocente, se insurgir contra a lei. Ele não foge primeiro, porque não tem para onde ir. Segundo, porque se ele fugir, toda a explicação dele de que a lei é racional, e não fruto da paixão, será meramente uma hipocrisia. Ao morrer, ele busca educar os cidadãos. Platão: 1

2 A República: Apresenta todo o seu sistema ideal. Ideia sobre a construção de uma sociedade ideal, a partir de um sistema legal ideal e de construção de pessoas ideais. Vai relacionar a lei com a condição ideal do ser. A lei só poderia ser compreendida na sua completude na figura do filósofo. Ideal= lei filósofos. A República é essa capacidade que os filósofos têm de reconhecer os ideais e dessa forma compreender o papel da lei. Mito da caverna: Os homens não conseguem olhar para fora da caverna. Quando o sol projeta sobre eles, eles têm uma ideia distorcida sobre eles mesmos. A capacidade humana de interpretar a realidade em que vive (diferente de real). Quando aquele que despertou retorna, não é aceito pelos outros, é isolado e tratado como louco. Figura do papel da lei, a lei é uma ideia de um fato humano que se constitui a partir do momento que transforma numa norma. É transformar o real em realidade. A lei representa o poder de um determinado grupo sobre a maioria dos homens. Ela distorce o fato na medida em que se justifica. Art. 5, II, CF: Leitura da sombra da palavra todos. A lei é ideologia, um exercício de construção ideológica, do pensamento. A questão do justo: A ideia de que o homem tem daquilo que deve realizar a partir do sistema ideal que ele reconhece na lei. A justiça é uma representação daquelas ideais que os homens optarem para criar o agir justo. Um mundo platônico é um mundo que não se encontra na nossa realidade. Aristóteles: Aprofundou o tema da figura da lei e da justiça. Ética a Nicômaco: Aristóteles compreendeu que havia um mundo real que não era o mundo ideal de Platão. Trabalha a partir de um método sociológico. Justiça universal: justiça ideal, categórica. Na qual, obrigatoriamente, os homens são virtuosos e racionais. O agir justo é inerente de sua própria humanidade. O agir justo é genético. A pena nunca vai ser capaz de ressocializar o homem. Justiça particular: Justiça retributiva: Estabelecer relação de proporcionalidade. Equilíbrio entre o bem e a figura da pessoa. Reconhece a injustiça quando alguém acaba recebendo mais do que merecia. Justiça corretiva: Condições das sanções penal e civil. Conjunto de leis que vão regulamentar a relação do homem com o homem. Justiça de correção do Estado sobre a sociedade. Justiça de reciprocidade: Busca permitir a construção de um princípio de igualdade entre os homens, na medida em que a base dela será o reconhecimento da figura da alteridade. Reciprocidade do agir social. ü Injustiça: É possível ter alguém que pratica um ato ilegal e mesmo assim não ser considerado injusto? Para ser classificado como injusto precisa realizar a quebra das justiças particulares. Paidéia: Educação. Se por um lado a virtude é inata, por outro lado ela é lapidada. Há necessidade da cidade-estado lapidar a virtude com as ideias sociais que o Estado tem. Acima da justiça, há o princípio da equidade: Reconhecer a diferença entre os homens, mas permitir que os homens possam receber os mesmos meios e, dessa forma, sem deixarem de serem diferentes, terem um espaço no qual aquilo que lhes é ofertado, seja exatamente a mesma coisa. Ex: o sorteio. 2

3 Ideia do justo meio: Escolha racional. Através do meio termo: estratégia pela qual eu não perco a ideia do justo meio. Na medida em que a pessoa possa me pagar, sem obter o lucro. Transição histórica: A partir da conquista de Alexandre Magno no século IV e da derrota dos gregos frentes aos romanos em 146 A.C., o pensamento jurídico grego vai ser introduzido para dentro do mundo romano; República Romana (509 A.C 27 A.C.); Fase do Império Romano: Cristianismo: A partir de 27 A.C e queda do Império na parte ocidental em 476 D.C. e na parte oriental em D.C. (queda de Constantinopla). 2.1 A filosofia no curso medieval: Patrística x Escolástica: Abordagens jurídico-filosóficas. Alta idade média: Pensamento filosófico da Patrística (V- XII): Período de formação. Filosofia do direito sofre sua grande transformação. A atuação de Paulo de Tarso e Santo Agostinho Paulo de tarso e santo agostinho: A mudança na ideia da lei. Paulo de Tarso: A lei deixa de ser razão (como entendiam os gregos) para se transformar em revelação (Deus). No mundo da alta idade média surge o retorno a força do pensamento divino. Não é mais fenomenológica, passa a ser escatológica (revelação de deus aos homens). Aqueles que têm fé, vão reconhecer a lei, logo, aqueles que não a tem, por conseguinte, não entenderão a norma. Ex: O nome da rosa. Homem como consumidor da lei. Como vem de deus, não cabe discuti-la, revoltar-se contra ela. Santo agostinho: Escreveu As confissões, trabalho fundamentalmente teológico, no qual irá refletir sobre a natureza humana, da sociedade e do poder como a grande obra dele, chamada A cidade de Deus. ü Nas duas obras vai falar sobre o livre-arbítrio entregue aos homens. Geram ações/ responsabilidades, em que o próprio homem é obrigado a assumir as consequências. Contudo, admite a figura do arrependimento, o que leva à figura do perdão (deus). Vai a- profundar o pensamento de Tarso. Para reconhecer a lei de deus eu tenho que querer: Livre-arbítrio de me aproximar ou de me afastar de deus. Recuperar a população através de um sentimento fundamentalmente marcado pelo martírio, para que através de minha experiência humana reconheça as condições do retorno daquilo que é o sistema jurídico de deus, aquilo que é a comunidade de deus na terra. ü Precisa reforçar a força jurídica da igreja católica > através do conceito da santíssima trindade. Vai gerar a certeza de que é deus, que tem que ser praticada por aqueles que são tementes a deus. ALTA ID.MEDIA BAIXA ID. MÉDIA Pai (Guerreiros): Deus na terra, nos protege dos demônios. > Senhores Feudais Filho (Camponeses, Cristo): Não se revolta, aceita ser sacrificado. > Servos. Espírito Santo: Igreja > O Direito canônico. O reconhecimento dessas condições na base da fé. A lei, a Igreja consegue compreender a vontade do pai e transforma a norma. Logo, não erra, quem 3

4 erra são os homens. A norma precisa do apoio dos guerreiros e precisa que os camponeses trabalhem para ela para poder comer. Mitologia cristã acaba sendo a base do sistema legal. Assim irá se restabelecer as ideias de contratos, de casamento, de bens que havia se perdido com a queda do império romano ocidental. O pensamento dele perdurou na baixa idade média O direito na Summa Teológica de São Tomás de Aquino: Baixa idade média: A mudança estará na essência teológica do pensamento de São Tomás de Aquino. Contexto Histórico (Sec. XII- XV): Movimento de Cruzadas: Tentativa de primeira expansão da Europa ocidental; Peste negra (1/3 da população morrerá); Expansão ultramarina; nascimento das universidades (Itália- Bologna em 1.086); Mercantilismo x feudalismo; Construção de novo sistema de direito: Revolução urbana e crescimento da burguesia. Summa Teológica: Não nega que obrigatoriamente a lei é uma lei de fé. Não tem como encontrar a lei fora de Deus, mas só se pode chegar à lei através da figura da razão. Lei= Fé=Deus=Razão. Vai resgatar a figura do homem mundano somado a todos esses elementos, será chamado de Renascimento. Conceito do individualismo será fundamental para resgatar a ideia do homem através de Erasmo de Rotterdã e Thomas Mourus. Estes irão representar um rompimento com o pensamento tradicional católico cristão. Crítica ao papel da igreja. Derrota cristã das cruzadas e peste negra= As pessoas começam a questionar a igreja. Em que medida o homem não é capaz de ser senhor de seu próprio destino. ü Elogio à loucura (Rotterdã) e A utopia (Mourus): Preocupam-se em destacar a figura do homem. A loucura seria o momento em que o homem se torna livre dos absurdos da fé. Vão criticar todo o sistema medieval. Vão influenciar o pensamento não só da Summa Teológica mas o da escolástica. ü A lei é uma experiência humana. O individualismo leva à razão. Recuperação da ideia da razão. Período da modernidade: Após a queda de Constantinopla, o período da modernidade vai se dar com a crise do pensamento jurídico. A partir do sec. XV- XVIII será necessário reconstruir os caminhos do pensamento, já que a ideia da Igreja passa a ser questionada. ü Nascimento do movimento protestante, luterano, anglicano, calvinista, huguenotes, puritanos, etc. ü Crescimento do mercantilismo: Imagem do liberalismo. Nascimento a partir do sec. XVIII da figura do capitalismo. 1.3 A filosofia do direito na modernidade: O jus naturalismo x Estado nacional absolutista: Esses dois elementos vão marcar uma alteração na formação do direito. O Estado Nacional vai buscar uma nova seria de explicações para poder concentrar o pensamento o contrato social e a escola jusnaturalista: A ideia do contrato social e a escola jusnaturalista. 4

5 Discussão com a Igreja a fonte do direito. A lei de deus passa a se constituir na lei do rei. O rei passa a ser o grande fomento que cria as bases do sistema jurídico moderno Jean Bodin: A República: É uma homenagem à obra de Platão. Res publicum = aquilo que é público é a figura do rei. O rei passa a ser como o detentor da criação da lei, porque existe um contrato social, na qual o nosso deus reconhece o melhor dos homens e portanto os dois estabelecem um contrato social. A lei do rei, a capacidade do rei são oriundas desse processo de dar ao rei a condição sagrada. A igreja perdeu o monopólio do poder e da lei, mas não perdeu o poder de explicar de onde vem a lei. Desenvolve a Teoria dos Reis Taumaturgos: Os reis fazem milagres. Ideia francesa necessária para construir Estado Nacional (absolutista). A descendência também é escolhida, ratificada por deus Thomas Hobbes: Sec. XVII: Contexto Histórico: Inglaterra em guerra civil, fruto por um lado do conflito do Rei com o parlamento e, por outro, ao mesmo tempo em que o rei recebeu de aliados os lordes, estes entraram em conflito com os burgueses. Anglicanos (Rei) X puristas (São os burgueses, também apoiados pelos calvinistas). E têm os católicos, ora de um lado ora de outro. Esse momento foi chamado por Hobbes de estado de natureza. O estado de natureza não é um momento temporal, mas qualquer país que viva nas condições de conflito em que a lei não consegue mais se justificar e ser concentrada (Ex: Síria). Estado de natureza é um momento negativo (-), porque o- brigatoriamente o homem não consegue ser feliz. Não há um Estado com poder, então não há também nem a propriedade nem a lei. Logo, essas condições definem o momento de todos contra todos. Este acabará com o surgimento da figura do contrato social. A razão precisa preponderar, fazer com os homens tomem consciência do que estão desconstruindo, assim, atingem a maturidade para realizarem o contrato social entre os homens e outros homens. Este contrato social tem a natureza de uma renúncia (ato racional), a renúncia do poder total. Fundam o homem artificial = Estado. E este Estado recebe de todos os homens o poder que eles tinham para que ele passe a ser o ú- nico capaz de exercer o poder. O Estado passa a ter o monopólio da lei através do conceito chamado de soberania. Concentração dos poderes do homem no estado artificial. Saída estado de natureza para o estado de sociedade civil é consequência do contrato, do monopólio da lei, da soberania do estado. ü Proteção da propriedade. ü Direito Público. ü Medo de Um (Estado). Mas para atingir a figura da paz social (polo positivo +), somente através do absolutismo. Hobbes não é absolutista, ele defende o absolutismo, porque é único modelo de estado que ele conhece. Hobbes não nos vê como autômatos, homem é sempre capaz de corromper aquilo que desejou construir. O homem é lobo de outros homens. Desse modo, o Estado vai ter que ter condições de repressão. A soberania não pode ser compartimentada, tem que ser concentrada na figura daque- 5

6 le que representa o Estado para se impor e evitar que o homem se corrompa. ü Forma legal e legítima de romper o contrato: O homem não poderá jamais no estado de sociedade civil ser forçado a colocar a própria vida em risco. A primeira lei da natureza não pode ser ameaçada nem mesmo pelo Estado que nos protege. Quando os homens fizeram o contrato, este homem artificial foi mal escolhido, assim, os homens podem quebrar contrato e refazer um novo homem que vai deter condições de concentrar e de impedir que o homem se corrompa. ü A figura da governamentalidade: Permite ao Estado desenvolver políticas públicas capazes de atender aos anseios da sociedade. Chamam-se ações afirmativas e permitem aos estados se legitimarem frente a sociedade. Quando não há mais como sustentar as políticas públicas para a sociedade, quebra-se a governamentalidade, e, por conseguinte, a própria capacidade de imposição do estado e sua soberania. Isso significa dizer que se poderá também por este caminho refazer o contrato e reestruturar um novo Estado Jean Jacques Rousseau (sec. XVIII): Crise do absolutismo. Todos os homens partem de um estado de natureza (+), um polo positivo, pois o homem é livre e feliz (bom selvagem). Exatamente porque nesse estado de natureza não tem o estado, não tem o direito e não tem a presença da propriedade. Para o Rousseau, vai se abandonar o estado de natureza quando nele surgir a origem da desigualdade entre os homens. O estado de sociedade civil construído em Rousseau pela propriedade é negativo, diferentemente de Hobbes. Há estado, há lei, há propriedade = o homem é infeliz pela desigualdade. Rousseau vai colocar a presença do contrato social não como Hobbes, do primeiro para o segundo momento a presença do contrato social, mas sim, do segundo para o terceiro momento. É um exercício fenomenológico. Através do contrato social, estabelece-se contrato do homem com o homem. Volta aí o estado de sociedade civil a ter polaridade positiva. No estado civil, tem o direito, mas a propriedade passa desenvolver mecanismos de equidade. Ou seja, O estado civil não nega as condições do estado anterior, mas define para aquilo que é a grande consequência do contrato, a presença da vontade geral. Rompe-se com o monopólio do Estado Absolutista. Contrato tem a ver com compartilhar o espaço da decisão e retira essa ideia do modelo de estado ateniense. Diminuição do espaço político, no qual os cidadãos podem tomar decisões conjuntamente. Aí se tem o estado civil no qual a vontade geral passa a controlar o espírito da sociedade, a produção da lei e a produção do poder político. Rousseau não segue as teorias democráticas; para ele não importa o respeito à minoria e sim a decisão da maioria, em detrimento da minoria. Votar não é o que ele imaginava como sinônimo de vontade geral. A lei sempre será o resultado da vontade geral e não será discutida. Aqui gesta a figura do estado de direito. 6