JULGAMENTO DE RECURSO DE IMPUGNAÇÃO DE EDITAL

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1 INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO MARANHÃO REITORIA PROCESSO: REFERENTE: CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 01/2011 IMPUGNANTE: CTE ENGENHARIA LTDA JULGAMENTO DE RECURSO DE IMPUGNAÇÃO DE EDITAL Com base na análise do Processo Administrativo nº e considerando as informações apresentadas pela Comissão Especial de Licitação, CONCEDO PROVIMENTO PARCIAL ao recurso impetrado pela Empresa CTE ENGENHARIA LTDA, no inteiro teor da Decisão proferida pela Comissão Especial de Licitação de Obras do IFMA nos autos do referido Processo Administrativo. São Luís, 09 de outubro de José Ferreira Costa Reitor Pró Tempore

2 PROCESSO: REFERENTE: CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 01/2011 IMPUGNANTE: CTE ENGENHARIA LTDA ATA DE JULGAMENTO DE IMPUGANAÇÃO DE EDITAL Aos nono dias do mês de outubro do ano de 2011, reuniram-se os membros da Comissão Especial de Licitações de Obras do IFMA, nomeados consoante Portaria nº 107, de 12 de janeiro de 2011, para análise e julgamento da impugnação ao Edital da Concorrência Pública nº 01/2011, impetrado pela CTE ENGENHARIA LTDA. I. DA ADMISSIBILIDADE Em 06/10/2011, quatro dias uteis antes da licitação, foi protocolada no IFMA e recebida pela Comissão Especial de Licitação no dia 07/10/2011, impugnação da empresa CTE Engenharia Ltda., aos Termos do Edital da Concorrência Pública nº 01/2011/IFMA, cujo recebimento e abertura dos envelopes se encontram previstos para iniciar no próximo dia 13/10/2011. Cabe destacar que não foi possível verificar a qualificação do representante legal da empresa Recorrente por este apenas rubricar o recurso de impugnação, sem se identificar ou apresentar procuração para tanto. Contudo, por tratar de matéria de interesse geral, cujo entendimento encontra-se consolido nos tribunais, órgão de controle e doutrinadores e devido o recurso ter sido recebido dentro do tempo legal, a Comissão Especial de Licitação RESOLVE admitir o recurso para no mérito, nega-lhe provimento, pelas seguintes razões de fato e de direito. II. DOS FATOS O Reitor do Instituto Federal do Maranhão - IFMA, por intermédio da Comissão Especial de Licitações de Obras, fez publicar o edital de Licitação da Concorrência Pública nº 01/2011, cujo objeto é a contratação de empresa de engenharia para execução dos serviços necessários à conclusão da obra do Campus Bacabal. A licitação foi publicada no DOU e divulgada em dois jornais de circulação regional, inclusive nos site e sendo a Sessão Pública de recepção e abertura dos envelopes de habilitação e proposta, marcada para o dia 13/10/2011, às 10h00min. 2

3 No dia 06/10/2011 foi protocolada no IFMA e recebida pela Comissão Especial de Licitação no dia 07/10/2011, a impugnação da empresa CTE Engenharia Ltda., aos Termos do Edital da Concorrência Pública nº 01/2011/IFMA cujas razões serão descritas, analisadas e julgadas a seguir. III. RAZÕES DO IMPUGNANTE Nas razões de impugnação, a postulante insurge-se contra as exigências constantes do Item , subitens a a d do Edital da Concorrência Pública nº 01/2011/IFMA, cuja alegação, transcreve-se a seguir em breve síntese: a) A impugnante no subitem B.2, menciona: Estabelece o (...) edital, nas alíneas de a, b, b e d, a exigência de comprovação de execução de serviços especializados em quantitativos mínimos em uma mesma edificação ; b) Alega no subitem B.3, que... o fato de uma concorrente não possuir os quantitativos exigidos, comprovados por atestados numa mesma edificação, não significa que não esteja apta a executar o serviço, uma vez que, se comprovada sua experiência operacional, através dos seus profissionais comprovará, portanto a necessária aptidão para a execução do objeto da licitação ; c) Mais adiante, no subitem B.4, acrescenta que... as exigências constantes nas alíneas (...), agridem o maior número de empresas participantes, em razão da limitação de quantidades mínimas executadas numa mesma edificação. No caso, se uma empresa que comprove a execução equânime de um serviço, em quantidades exigíveis considerando outras edificações executadas, demostrará a mesma capacidade de outras empresas que os tenham executados numa mesma obra,... ; d) Continua, no subitem B.5, Com efeito, uma empresa que possui competência comprovada através de seus profissionais do quadro técnico na execução de obras de envergadura equivalente à do objeto do edital, ou seja, que já obteve êxito em obras de complexidade compatível com a presente, está apta a participar do certame ; e) Inclui no item B.6, que..., no mesmo momento em que é limitada a apresentação de atestados, está também ocorrendo uma restrição ao número de participantes do certame, o que é absolutamente reprovável e agressivo à livre concorrência ; f) Complementa nos itens B.7 e B.8, que a capacidade técnica operacional é atendida quando da apresentação de Certidão de Registro ou Inscrição da Licitante no CREA e a exigência de atestados de pessoa jurídica, bem como das quantidades mínimas numa mesma edificação não tem razão de ser, por torna a exigência restrita, tanto em razão das quantidades mínimas, como por conta de serem os atestados da pessoa jurídica; g) Conclui sua exposição cintando algumas disposições legais e doutrinárias, inclusive a Resolução nº 317, de 31 de outubro de 1986 do CONFEA, a qual estabelece que O Acervo Técnico de uma pessoa jurídica é representado pelos Acervos Técnicos dos profissionais do seu quadro técnico e de seus consultores técnicos devidamente contratados.. 3

4 Finaliza, pedindo que seja acolhida a impugnação, de forma a afastar as exigências abusivas e ilegais contidas no Edital nº 01/2011. IV. ANÁLISE DAS RAZÕES DO IMPUGNANTE Resume-se o recurso da empresa CTE Engenharia Ltda., em duas questões de eixo. A primeira questão levantada é contra a exigência de que os atestados de capacidade técnica apresentados seja de uma única edificação e a segunda, interpela à exigência do atestado de capacidade técnica-operacional da pessoa jurídica. É nesse sentido que passaremos a analisar o recurso. O item do edital da Concorrência Pública nº 01/2011/IFMA, refere-se sobre a comprovação de Capacidade Técnica tanto da empresa (Operacional), quanto do profissional (responsável técnico da empresa). A exigência de capacidade técnica tem amparo legal no artigo 30 da Lei nº 8.666/93. Esse dispositivo legal se encontra em consonância com as determinações introduzidas pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XXI, que assim dispõe: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitira as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações. (destaquei) Assim sendo, as exigências contidas no item do edital são lícitas. Foram incluídas no referido edital devido às características da obra, por representarem as parcelas de maior relevância e valor significativo e para que o poder público se cerque de todas as garantias da real capacidade técnica de sua futura contratada para o cumprimento das obrigações resultante da futura avença. Assevera Geraldo Ataliba, que Dentre os fatores decisivos para escolha de um determinado contratante está muito justamente aquele consistente na sua experiência passada, no know how acumulado durante o tempo e que lhe enseja desenvolver uma habilitação especial para realização de determinada obra e que a realização de obras públicas, atualmente, requer não só a técnica e a arte peculiares para o exercício da engenharia mas também um suporte empresarial compatível com as sofisticadas exigências do mundo moderno. Não basta, portanto, um quadro de profissionais para a realização de uma obra de engenharia. (Licitação-Acervo ou cabedal técnico e engenharia, RDP, vol. 41/41, p. 127/143) Quanto à primeira questão levantada pela requerente, para rebater a impugnação, transcreve-se a seguir, os termos impugnado do edital: 4

5 17.4. Qualificação Técnica: Todas as licitantes, inclusive as optantes por verificarem a documentação no SICAF (Habilitação Preliminar), deverão apresentar dentro do envelope n.º 01, os documentos a seguir: Capacidade técnico-operacional: I - Certidão de registro ou inscrição da licitante no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia CREA, com validade na data de recebimento da DOCUMENTAÇÃO, onde conste a área de atuação compatível com a execução da obra objeto do Edital, emitida pelo CREA da jurisdição da sede da licitante. II - Atestado(s) (ou declaração(ões)) de capacidade técnica, devidamente registrado no CREA da região onde os serviços foram executados, acompanhado(s) da(s) respectiva(s) Certidão(ões) de Acervo Técnico CAT, expedida(s) por este(s) Conselho(s), que comprove(m) que a licitante tenha executado, para órgão ou entidade da administração pública direta ou indireta, federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, ou ainda, para empresas privadas, serviços em prédios públicos, comerciais ou industriais, contendo, no mínimo: a) Serviços de terraplenagem, assentamento de piso de bloco de concreto sob colchão de areia, colocação de piso industrial de alta resistência, perfuração de poço artesiano, execução de estrutura em concreto armado, instalações hidrosanitárias e instalações elétricas, numa mesma edificação; b) 2.500,00 m3 (dois mil e quinhentos metros cúbicos) de terraplenagem com aterro, espalhamento e compactação, numa mesma edificação; c) 1.500,00 m2 (mil e quinhentos metros quadrados) de piso em bloco de concreto assentado sobre colchão de areia, numa mesma edificação; e, d) 60 m (sessenta metros) de perfuração de poço artesiano, numa mesma edificação. Na análise do recurso da empresa CTE Engenharia Ltda., percebe-se a interpretação equivocada quanto ás exigências estabelecidas no item Em uma leitura atenta não resta dúvida que as alíneas a, b, c e d, tratam claramente de exigências distintas a serem comprovadas por um ou mais atestados de execução de serviços com complexidades iguais, similares ou superiores, de forma que o volume de serviço indicado em cada atestado apresentado atenda as quantidades mínimas exigidas na alínea correspondente, a fim de que fique demonstrado que a licitante possui a capacidade operacional necessária para cumprir as obrigações que poderão advir da assinatura do contrato. Tais exigências não podem ser interpretadas como restritivas como quer a recorrente, visito que não há limitação para a apresentação do número de atestados que comprovem a capacidade técnica da licitante e sim, apenas a 5

6 indicação do volume mínimo de serviço especifico que cada atestado apresentado deve conter. Com relação à alínea a do item , apesar da exigência de atestado que contemple a execução de vários serviços, percebe-se que não foi exigido qualquer quantitativo, visto que essa alínea visa avaliar se as empresas participantes da licitação possuem experiência na execução simultânea de serviços com complexidades distintas, como indicado no cronograma de execução (serviços de terraplenagem, assentamento de piso de bloco de concreto sob colchão de areia, colocação de piso industrial de alta resistência, perfuração de poço artesiano, execução de estrutura em concreto armado, instalações hidrosanitárias e instalações elétricas). Justifica-se a adoção dessa exigência pela preservação do interesse público, afastando, assim contratações equivocadas que poderão frustrar as pretensões de regularidade e celeridade requerida pela administração pública. Com relação à impossibilidade do somatório de serviços iguais ou similares executados em obras diversas e distintas para atingir o quantitativo mínimo definido para aquele serviço especifico (exemplo: somatório de vários atestados de execução de estrutura de concreto armado para atendimento da exigência do quantitativo mínimo de concreto armado do edital), a Comissão entende que o somatório de atestados para a comprovação de capacidade técnico-operacional, para alguns serviços de engenharia, não traduz a capacidade técnica da empresa, visto que quem faz um isoladamente, não garante fazer dois simultaneamente, da mesma forma que executar duas ou mais obras de um pavimento, não iguala ou se equipara em característica e complexidade à execução de uma obra com dois ou mais pavimentos, mesmo que os quantitativos de serviços das primeiras sejam iguais ao da segunda obra. Esse entendimento encontra-se perfeitamente em consonância com a jurisprudência do TCU, que ao se posicionar sobre o dispositivo contido no inciso II, do art. 30, da Lei 8.666/93, deliberou (Decisão nº 1.288/02 Plenário): 9. O art. 30 da Lei 8.666/93, e seu inciso II dizem, entre outras coisas, que a exigência para a qualificação técnica deve ser compatível em quantidades. Portanto é possível se exigir quantidades, desde que compatíveis. Por compatível, se entende ser assemelhada, não precisa ser idêntica. A semelhança depende da natureza técnica da contratação, pois, para certas coisas, quem faz uma, faz duas. Para outras coisas, a capacidade para fazer uma não garante capacidade para fazer duas. Em abstrato, é lógico que a exigência de quantitativos não pode superar a estimada na contratação. (grifei). Faz-se mister expor o entendimento doutrinário sobre a comprovação da qualificação técnico-operacional por meio do somatório de atestados. A esse respeito, Marçal Justen Filho, manifestou-se da seguinte forma: (...) Questão tradicional é a do somatório de atestados. Surge quando um licitante não conseguir evidenciar, em uma única contratação, o 6

7 preenchimento dos requisitos exigidos no ato convocatório. Pretende, então, somar diferentes obras e serviços. Questiona-se a possibilidade e parece que o problema tem sido mal colocado. A qualificação técnica operacional consiste na execução anterior de objeto similar àquele licitado. Ora, isso significa que a identidade do objeto licitado é que determina a possibilidade ou não do somatório. Dá-se um exemplo: uma ponte de mil metros de extensão não é igual a duas pontes de quinhentos metros. Muitas vezes, a complexidade do objeto licitado deriva de certa dimensão quantitativa. Nesses casos, não terá cabimento o somatório de contratações anteriores. Já haverá outros casos em que a questão não reside numa contratação única, mas na experiência de executar certos quantitativos, ainda que em oportunidades sucessivas. Enfim, a solução deverá ser encontrada a partir da natureza do objeto licitado. Essa orientação foi explicitamente acolhida pelo TCU, ao proferir a Decisão nº 1.090/2001 Plenário. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, Dialética, pp. 332, 2005.) Assim sendo, de acordo com a natureza do objeto a ser licitado, e desde que sejam definidos obedecendo ao princípio da razoabilidade, como ocorreu no caso concreto, será possível exigir para a qualificação técnica operacional quantidades mínimas a ser apresentadas pelas licitantes que pretendem se habilitar em licitações promovidas por órgão público. No que concerne ao pleito da impugnante para a alteração do item , do Instrumento Convocatório, relativa à exclusão da expressão numa mesma edificação, a leitura de dispositivos legais que cuidam do tema, constantes, também, da Lei nº 8.666/93, não deixa dúvida quanto legitimidade dessa exigência: Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - (...) II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - (...) IV - (...) 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: 7

8 I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedada as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; 2º (...) 3º Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. (grifo nosso) Da simples leitura do dispositivo colacionado depreende-se que, para fins de comprovação da qualificação técnica, será permitida a exigência de atestados que comprovem a aptidão da Licitante para o desempenho do objeto licitado, através da previsão de experiência anterior na execução de objeto compatível em características, quantidades... ao que se pretende licitar. A regra esculpida no inciso II parece conflitar com a estipulada no inciso I do parágrafo primeiro, na medida em que a primeira regra permite que se exija comprovação de aptidão em objeto compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, enquanto que a segunda regra veda expressamente exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos. Entretanto, brilhantemente a Corte de Contas da União, clareia a interpretação sobre a legalidade da exigência de quantitativos mínimos para a comprovação da capacitação técnica operacional. O voto do Ministro Relator, Sr. Ubiratan Aguiar, que conduziu o Acórdão nº 1.618/2002 Plenário, traz à seguinte luz: 9. Uma leitura estrita e isolada do art. 30, 1º, inciso I poderia levar ao entendimento de que a exigência de quantitativos mínimos nos atestados de capacidade técnica estaria terminantemente vedada. Essa exegese, entretanto, poderia tornar praticamente inócua a questão da comprovação da capacidade técnica, especialmente em alguns tipos de obras e serviços mais complexos, em que a exigência dessa quantidade mínima é efetivamente importante para aferir a capacidade técnica do licitante. Me parece que a interpretação mais adequada desses dispositivos, que se coaduna com o texto legal e com a finalidade do instituto da capacidade técnica, é a de que a restrição em relação a quantidades mínimas só se refere à capacidade técnico profissional e não à capacidade técnico-operacional. 10. (...) hoje em dia a doutrina e também a jurisprudência desta Corte de Contas têm admitido como lícita esse tipo de exigência (Decisões Plenárias nºs 285/00, 592/01, 574/02, dentre outras). O inciso II do art. 30, que se refere à capacidade técnica de uma forma geral, permite que a 8

9 comprovação da capacidade técnica se dê em relação a atividades compatíveis em quantidade com o objeto da licitação. (...) 12. A conclusão, portanto, é que podem ser estabelecidos quantitativos mínimos nos atestados de capacidade técnicooperacional, entretanto, em cada caso concreto, deverá ser verificado se as exigências estabelecidas são pertinentes e necessárias para que a administração tenha as garantias necessárias que aquela empresa possui as condições técnicas para a boa execução dos serviços. Não posso concordar, portanto, com a determinação proposta pela Secex/BA, no item II-a (fls. 294/295), uma vez que a restrição para a exigência de quantidades mínimas somente diz respeito aos atestados de capacidade técnico-profissional. (grifo nosso) Da mesma forma, entendeu o Ministro Relator Guilherme Palmeira, em seu voto que resultou na Decisão nº 592/2001 Plenário: Uma vez admitida a exigência, no instrumento convocatório, de comprovação de capacitação técnico-operacional das empresas licitantes, cabe frisar que a Lei nº 8.666/93 não proíbe, em relação a essa exigência, que o edital reveja o estabelecimento de quantitativos mínimos, podendo condicionar, dessa forma, a experiência anterior à observância de parâmetros numéricos. Não é outro o entendimento que se extrai do estatuído no art. 30, inciso II, da Lei de Licitações, que explicitamente autoriza a exigência de experiência anterior compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. (No mesmo sentido, v. as Decisões 285/2000; 574/2002 e 86/2002 Plenário, do TCU) (grifei) Somente por amor à argumentação, lista-se o entendimento doutrinário corrente, o qual não diverge dessa linha de raciocínio: 1. Jessé Torres entende que há situações em que as exigências de apresentação de atestado de experiência anterior das empresas licitantes, com a fixação de quantitativos mínimos, são plenamente razoáveis e justificáveis, porquanto traduzem modo de aferir se preenchem elas, além dos pressupostos operacionais propriamente ditos vinculados ao aparelhamento e pessoal número adequado e suficiente à realização da obra -, requisitos não menos importantes, de ordem imaterial, relacionados com a organização e a logística empresarial (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro, Renovar, p. 392, 2007.); 2. Para Dora Maria de Oliveira Ramos Nas hipóteses em que a qualificação técnica prevista referir-se à empresa licitante, lícito será fazer exigências de quantitativos, respeitadas, como parâmetro, as quantidades fixadas na própria licitação (Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. São Paulo, Editora Malheiros, p. 148, 2006); 3. Outro não é o entendimento de Marçal Justen Filho, extraído da sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que assim leciona: 9

10 (...) Uma interpretação que se afigura excessiva é aquela de que a capacitação técnica operacional não pode envolver quantitativos mínimos, locais ou prazos máximos. Ou seja, admite-se a exigência de comprovação de experiência anterior, mas se proíbe que o edital anterior relativamente a dados quantitativos, geográficos ou de natureza similar. Esse entendimento deriva da aplicação da parte final do inc. I do 1º, que explicitamente estabelece tal vedação. Ocorre que esse dispositivo disciplina específica e exclusivamente a capacitação técnica profissional. Ou seja, proíbe que a experiência anterior exigida dos profissionais seja restringida através de quantitativos, prazos e assim por diante. O inc. I do 1º não se refere nem atinge a disciplina da qualificação técnica operacional. Logo, dele apenas se podem extrair regras acerca da qualificação técnica profissional. Nem seria o caso de aplicar o 5º, que proíbe exigências não autorizadas por lei. Interpretado o dispositivo de modo literal, ter-se-ia de convir com a ilegalidade da exigência de capacitação técnica operacional tese, aliás, à qual o autor se filiou no passado. Admitindo-se, porém, que a lei autoriza exigência de capacitação técnica operacional, ter-se-á de convir que tal se dá através da previsão direta do próprio inc. II do art. 30. Ora, esse dispositivo explicitamente autoriza exigência de experiência anterior compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. Ou seja, o mesmo dispositivo que dá supedâneo à exigência de qualificação técnica operacional se refere a que deverá ela ser compatível em termos de quantidades, prazos e outras características essenciais ao objeto licitado. Logo, se o objeto for uma ponte com quinhentos metros de extensão, não é possível que a Administração se satisfaça com a comprovação de que o sujeito já construiu uma ponte eventualmente, com cinco metros de extensão. Sempre que a dimensão quantitativa, o local, o prazo ou qualquer outro dado for essencial à execução satisfatória da prestação objeto da futura contratação ou retratar algum tipo de dificuldade peculiar, a Administração estará no dever de impor requisito de qualificação técnica operacional fundada nesses dados. Essa orientação passou a prevalecer no âmbito do TCU, o qual hesitou quanto à melhor solução a adotar. Após algumas divergências, uniformizou-se a jurisprudência daquela Corte no sentido da validade da exigência de quantitativos mínimos a propósito da experiência anterior, desde que o aspecto quantitativo fosse exigência essencial quanto à identificação do objeto licitado (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, Dialética, pp , 2005). Como exaustivamente debatido, a exigência se fundamenta na necessidade de aferição do desempenho satisfatório do Licitante quanto à prestação do serviço a ser contratado, vez que o próprio termo "qualificação técnica consiste no domínio de conhecimentos e habilidades teóricas e práticas, bem como no 10

11 conjunto de recursos organizacionais e humanos necessários à boa execução do objeto licitado. Portanto, é necessário que na elaboração do Edital, seja realizado escolhas condizentes com o interesse público e venham a afastar do certame aqueles que não possuam a idoneidade, experiência e a qualificação necessárias. Isto não significa violação ao princípio da isonomia. Neste sentido, Marçal Justen Filho ensina: Há equívoco em supor que a isonomia veda diferenciação entre os particulares para contratação com a Administração. A Administração necessita contratar terceiros para realizar seus fins. Logo, deve escolher o contratante e a proposta. Isso acarreta inafastável diferenciação entre os particulares. Quando a Administração escolhe alguém para contratar, está efetivando uma diferenciação entre os interessados. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, Dialética, pp. 44, 2005). Como bem acentuou a recorrente, não há de se negar que as exigências do edital constituem limitações. Entretanto, o que irá determinar se essas limitações são ou não ilegais por descumprir o parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei nº 8.666/93 ou, se, em última análise, são ou não inconstitucionais por descumprir o inciso XXI, do artigo 37, da Constituição Brasileira, é a razoabilidade das exigências, isto é, suas pertinências e relevâncias para a execução do objeto licitado. Carlos Ari Sundfeld, com a inspiração que lhe é peculiar, edita que A formulação, nos editais de licitação, de exigências a serem atendidas pelo licitante, a fim de comprovar sua qualificação técnica e econômica, tem base constitucional. É evidente que tais exigências limitam a competição no certame licitatório, (...). Está-se aqui, no entanto, perante uma limitação perfeitamente legítima à ampla possibilidade de disputa dos mercados públicos, que a licitação visa propiciar, trata-se simplesmente de fazer prevalecer o interesse público (qual seja: não correr risco de contratar com empresa desqualificada (...). (Licitações e Contratos Administrativos: temas atuais e aspectos controvertidos. São Paulo, RT, pp , 1999). O Superior Tribunal de Justiça admite a exigência de quantidades até mesmo em patamar superior ao previsto na execução do objeto, conforme se extrai da decisão proferida no Recurso Especial nº /DF, que confirmou acórdão do Tribunal de Justiça do DF, cuja ementa segue transcrita: Mandado de Segurança Concorrência Pública Capacitação técnica Inabilitação Lei nº 8.666/93. 1 A comprovação da capacidade técnica operacional do licitante deve observar as regras estabelecidas no artigo 30, da Lei 8.666/93, sendo necessário verificar se o Edital revela coerência com o dispositivo legal citado. 11

12 2 Apesar de ser vedada a indevida restrição à liberdade de participação em licitação, a exigência de apresentação de atestados de capacidade técnica com indicação do número de postos igual ou superior ao total de postos relativos a cada lote para o qual foi apresentada a proposta, está de acordo com o inciso II, do artigo 30, da Lei de Concorrências. 3 Não cumprida, na íntegra, a exigência constante do Edital, amparada pela Lei nº 8.666/93, não se mostra ilegal a inabilitação do licitante. (grifo nosso) Em parecer, o Professor Antônio Carlos Cintra Amaral expõe que Não encontramos absolutamente nenhum argumento favorável a licitação pública aberta a todos e admitimos sem reserva o ponto de vista segundo o qual quando a licitação faz apelo à concorrência é absolutamente essencial que, para cada empreendimento licitado a concorrência pública se limite às empresas cuidadosamente escolhidas em função da importância e da natureza das obras, e reconhecidamente capazes de empreitar e executar o trabalho com os necessários requisitos de qualidade. Por derradeiro, esboçar-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em julgamento acerca do cabimento de requisitos de qualificação técnicaoperacional: Mandado de Segurança. Concorrência Pública. Exigência de Comprovação de Capacidade Técnico Operacional da Empresa para Execução de Obras Públicas. A exigência não é ilegal, se necessária e não excessiva, tendo em vista a natureza da obra a ser contratada, prevalecendo, no caso, o princípio da supremacia do interesse público: Art. 30, Lei das Licitações. Por conseguinte, também não se reconhece ilegalidade na proposição quando a exigência está devidamente relacionada com o objeto licitado, inexistindo qualquer alegação de excessividade, ou seja, de exigência de experiência anterior superior, mais intensa ou mais completa do que o objeto licitado. Exegese do dispositivo infraconstitucional consoante à Constituição, às peculiaridades do certame e suma exigência da supremacia do interesse público, haja vista que o recapeamento de um trecho do asfalto de uma cidade como São Paulo deve ser executado imune de qualquer vício de sorte a não fazer iniciar serviços contínuos de reparação. ( ). Com relação a questão levantada pela impugnante, onde insurge contra as regras do instrumento convocatório, propondo alterações por entender que o acervo do profissional atenderia as exigências de comprovação da capacidade técnico-operacional, a Comissão entende que os acervos dos profissionais somente serão admitidos para compor o acervo da empresa para fins de capacidade técnico-operacional, quando o serviço comprovado tiver sido realizado pelo profissional enquanto vinculado à empresa. Isto porque a comprovação da capacidade técnico-operacional relaciona-se diretamente à própria empresa, como bem esclarece Maçal Justen Filho (Comentários à Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed p.318). 12

13 A qualificação técnica operacional consiste em qualidade pertinente às empresas que participam da licitação. Envolve a comprovação de que a empresa, como unidade jurídica e econômica, participara anteriormente de contrato cujo objeto era similar ao previsto para a contratação almejada pela Administração. Por outro lado, utiliza-se a expressão qualificação técnica profissional para indicar a existência, nos quadros (permanentes) de uma empresa, de profissionais em cujo acervo técnico constasse a responsabilidade pela execução de obra similar à aquela pretendida pela Administração. Assiste razão à recorrente ao sustentar que o CREA não certifica empresas, e sim os profissionais. No entanto, o atestado que deve ser apresentado para fins de comprovação da capacidade técnico operacional da empresa, é aquele em que fique demonstrada a vinculação entre o profissional e a empresa para a qual se quer comprovar a capacidade técnica. Nesse sentido, esclarece a decisão de apelação civil nº /00- Comarca de Belo Horizonte, envolvendo o extinto DNER em consequência de inabilitação de empresa em processo licitatório: APELAÇÃO CIVIL Nº /00-COMARCA DE BELO HORIZONTE APELANTE (S): VANAZ URBANIZAÇÃO E CONSTRUÇÕES LTDA. APELADO(S): DER-MG DEPTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DE MINAS GERAIS, PRESIDENTE COMISSÃO PERMANENTE LICITAÇÃO DER-MG RELATOR: EXMO. SR. DES. ABREU LEITE. (...) Cuida-se de apelação à r. sentença de fls.199/204-tj que denegou a segurança impetrada por VANAZ URBANIZAÇÃO E CONSTRUÇÕES LTDA contra ato do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DO DER/MG, considerando que a impetrante não atendeu a exigência contida no item do Edital de tomada de preços para execução de obras rodoviárias, não apresentando comprovante de aptidão de desempenho técnico da empresa, entendendo não ser suficiente a comprovação da presença, em seus quadros, de profissionais habilitados para execução do objeto da licitação. A recorrente, nas razões recursais de fls. 208/222- TJ, invocando aspectos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema em debate, sustenta que efetivamente comprovou a aptidão e capacidade técnica da empresa, pois o engenheiro sócio e os demais profissionais de seu quadro técnico atendem perfeitamente a qualificação técnica exigida pelo art. 30 da Lei 8.666/93 e pelo item do Edital. (...) Daí o inconformismo da impetrante, pois entende que cumpriu tal exigência, comprovando a aptidão de desempenho técnico da empresa ao apresentar documentação em nome do profissional Reynaldo Arthur 13

14 Ramos Ferreira, engenheiro-sócio da empresa, que além de possuir capacidade técnica, conta com os demais profissionais do seu quadro técnico e de seus consultores técnicos devidamente cadastrados. A exigência editalícia é suficientemente clara e não comporta a tese sustentada pela impetrante, eis que não basta demonstrar apenas a capacidade do quadro profissional da empresa, mas sim demonstrar sua qualificação técnica atestada por pessoa de direito público ou privado, devidamente registrado no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia CREA, comprovando a execução de uma quantidade mínima de serviços técnicos de engenharia. A recorrente tenta definir o objeto da licitação como de pequena complexidade, mas uma simples leitura dos serviços a serem realizados demonstra o contrário, ou seja, os serviços a serem executados exigem experiência e condições técnicas para sua execução, sendo perfeitamente legal a exigência contida no edital, que, inclusive, se coaduna com o disposto no art. 30 da Lei nº 8.666/93 e com a supremacia do interesse publico. Como bem salientou o culto Promotor de Justiça, Dr. Antônio Sérgio Rocha de Paula, o serviço licitado exige a participação de profissionais especializados aliada à capacitação operativa da empresa a ser contratada. Excelente profissional não satisfaz o requisito de capacidade técnica da empresa, que pode estar desfalcada de toda infra-estrutura material. (fls. 180-TJ). Vale registrar que a impetrante, não concordando com esta exigência editalícia, poderia ter exercido o seu direito de impugnação no prazo legal. A r. sentença recorrida ainda faz uma longa exposição doutrinaria que se amolda perfeitamente ao debate, chegando a uma conclusão inevitável, qual seja, a impetrante realmente não atendeu a exigência contida no item do Edital, pois a simples presença de profissionais habilitados nos quadros da empresa não lhe qualifica para o objeto da licitação. Ademais, a prevalecer as considerações da apelante, seria lhe conferir privilégio em detrimento dos demais concorrentes que cumpriram as exigências previstas no edital. (grifei) Portanto, como se verifica, as argumentações trazidas a baila pela impugnante para a impugnação do ato convocatório caíram por terra, visto que não foi detectado nenhuma agressão ao ordenamento jurídico jurídica pátria nas exigências do edital. Finalmente, ressaltar-se que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, define que o patamar máximo a ser exigido para a capacidade técnica operacional não ultrapasse o percentual de 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar, enquanto que o percentual definido pela Administração, neste particular, foram fixados em torno de 30 a 40%. Assim, as exigências dos 14

15 quantitativos mínimos definidos no Edital pelo IFMA, atendem os aspectos da razoabilidade e da legalidade. V. JUGAMENTO Pelas razões acima expostas, a Comissão Especial de Licitação do IFMA, DECIDE por UNANIMIDADE, recebe o recurso de impugnação do Edital Concorrência Pública nº 01/2011, para no mérito, negar-lhe provimento, mantendo inalterados os termos do edital e a respectiva data de abertura e recepção dos envelopes de habilitação e proposta. JOSÉ EVANGELISTA SILVA PEREIRA PRESIDENTE DARLAN GAMA MARTINS MEMBRO MAGNO SOUSA FRANÇA MEMBRO 15