Direito Administrativo

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1 Direito Administrativo Professor André Barbieri Amplie seu conhecimento! Aproveite para revisar e reforçar o estudo da disciplina de Direito Administrativo através deste material complementar às aulas que integram o seu curso preparatório para concurso. Utilize o material para consultas, aprofundamento e revisão de conteúdos apresentados pelo professor André Barbieri durante as aulas. Como esta apostila contempla todos os tópicos que serão abordados nas aulas de Direito Administrativo, não serão disponibilizados arquivos em PDF isolados em cada aula. Bons estudos. Equipe Aprova Concursos

2 Princípios do Direito Administrativo 1. Princípios constitucionais do Direito Administrativo (artigo 37, caput, da Constituição Federal) L-I-M-P-E Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...) a) Legalidade: a legalidade pública é restritiva, ou seja, o administrador só pode fazer o que a lei permitir. O administrador está subordinado à lei. Administrar é aplicar a lei de ofício. b) Impessoalidade: é a não discriminação, ou seja, o Estado deve tratar todos os cidadãos da mesma forma, com igualdade. A impessoalidade impõe três reflexos: não privilegiar ou prejudicar ninguém; proibir que o agente público se autopromova com a coisa pública e, na responsabilidade civil, o dano praticado pelo agente público, no exercício da função, gera a responsabilidade do Estado, no primeiro momento. c) Moralidade: é a probidade, honestidade, boa-fé objetiva. Cuidado que a moralidade administrativa não se confunde com a moralidade social/comum. d) Publicidade: é a regra na Administração Pública. A publicidade exterioriza: possibilidade de controle do ato administrativo, eficácia do ato (a produção de efeitos perante o cidadão) e a contagem do prazo. São exceções da publicidade: a segurança do Estado, a segurança da sociedade e a privacidade/intimidade do indivíduo/das partes. e) Eficiência: incluída expressamente na Constituição Federal com a Emenda Constitucional n.º 19/98. A eficiência será sempre o alcance do máximo de resultado com o menor custo possível. Cuidado! Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não estão expressos na Constituição Federal, mas são princípios implícitos. 2. Princípios infraconstitucionais do Direito Administrativo (artigo 2º, parágrafo único, da Lei 9.784/99) a) Supremacia do interesse público sobre o privado: O Estado pode restringir direitos individuais em benefício da coletividade. Assim, o Estado possui prerrogativas não estendidas ao particular. b) Indisponibilidade do interesse público: o limite da supremacia do interesse público é encontrado na indisponibilidade do interesse público, pois este impõe limitações à atuação estatal.

3 c) Devido processo legal (contraditório e ampla defesa): no Direito Administrativo a ampla defesa e o contraditório, assim como no direito processual, são perfeitamente aplicados. Porém, vale lembrar que a defesa técnica tem faz parte da ampla defesa, porém, no processo administrativo, a ausência do advogado não viola tal princípio, nos termos da súmula vinculante n.º 05, porque o advogado é prescindível. d) Autotutela: a Administração tem o poder de controlar os seus próprios atos, independentemente de ser provocada. Lembrar que o ato inconveniente ou inoportuno será revogado e o ato ilegal será anulado. Da revogação os efeitos são ex nunc, da anulação os efeitos são ex tunc. Ver súmula 473 do STF. e) Motivação: é o poder-dever que a Administração tem de fundamentar os atos praticados, ou seja, essa é a regra. A motivação deve ser anterior ou concomitante ao ato, jamais posterior ao ato. Motivar é apresentar os fundamentos de fato e de direito. f) Proporcionalidade: relação entre os meios e os fins. PS: lembrar do jantar com massas e frutos do mar. g) Razoabilidade: é a relação de equilíbrio, decisões extremadas ferem a razoabilidade. h) Segurança jurídica: novas interpretações não podem retroagir, porque possuem efeitos apenas ex nunc. Cuidado! O que ocorre se um princípio for descumprido? Existirá a possibilidade de se tipificar um ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 11, da Lei 8.429/92.

4 Organização da Administração Pública Artigo 37, XIX, CF e Decreto-lei 200/67 1. Desconcentração e descentralização: desconcentração ocorre no contexto de uma pessoa jurídica, razão pela qual existe hierarquia e subordinação. Já, a descentralização ocorre no contexto de duas pessoas jurídicas e a relação é controle finalístico/vinculação. Cuidado! Entre a Administração Pública Direita e a Administração Pública indireta não existe relação de hierarquia ou subordinação, mas controle finalístico. 2. Administração Pública Direta: é formada pela União, Estado, DF e Municípios, todas elas como pessoas políticas, assim, a Administração Pública Direta é formada por pessoas jurídicas de direito público e competências legislativas. 3. Administração Pública Indireta Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XIX somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação a) Autarquia: pessoa jurídica de direito público, criada e extinta por lei na prestação de um serviço típico de Estado. São espécies de autarquias: conselhos profissionais, territórios, autarquias fundacionais e autarquias em regime especial. Cuidado! A OAB não é uma autarquia, mas uma entidade sui generis. b) Fundação pública: podem ser pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, sendo um patrimônio personalizado destinado a aspectos culturais, científicos, sempre com finalidade específica.

5 c) Empresa pública: pessoa jurídica de direito privado formada por capital exclusivamente público, podendo prestar um serviço público ou explorar atividade econômica, sob qualquer tipo societário. d) Sociedade de economia mista: pessoa jurídica de direito privado, pode prestar serviço público ou explorar atividade econômica. O Estado possui a maior parte do capital, tem que ser SA e são julgadas pela justiça estadual. Cuidado! Agência executiva é apenas uma qualificação atribuída às autarquias ou fundações públicas que celebram um contrato de gestão com a Administração, tendo em vista um aumento da eficiência. 4. Características da Administração Pública Indireta: personalidade jurídica própria, criação e extinção dependem de lei (seja para criar ou para autorizar), não possuem finalidade lucrativa e estão sujeitas ao controle interno e externo.

6 Atos Administrativos 1. Introdução: é a declaração de vontade de administração ou de quem lhe faça às vezes, sob o regime de direito público e no exercício da função administrativa, sempre em complemento à lei. Não se confunde com ato político, ato privado ou ato material. 2. Elementos/Requisitos FiFoCOM (artigo 2º, Lei da Ação Popular) a) Finalidade: é sempre pública. b) Forma: é o meio pela qual o ato se exterioriza. c) Competência: é o poder, sendo irrenunciável. d) Objeto: é o conteúdo material do ato. e) Motivo: é pressuposto de fato e de direito que deu ensejo a prática do ato administrativo. Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Cuidado! A publicação é requisito de eficácia dos atos administrativos. 3. Atributos/Características a) presunção de legitimidade/veracidade: será sempre em favor do Estado e relativa.

7 b) Tipicidade: todo ato administrativo deve estar previamente tipificado em lei. c) Imperatividade: a Administração pode, unilateralmente, impor a obrigação ao particular. d) Exigibilidade: a Administração pode criar uma obrigação, unilateralmente, ao particular. Ex: multa. e) Executoriedade: é o desconstituir materialmente uma irregularidade. Coerção direta. 4. Classificação/Espécies de atos administrativos a) atos vinculados b) atos discricionários c) atos gerais d) atos individuais e) atos de império g) ato simples h) ato composto i) ato complexo 5. Extinção dos atos administrativos a) Extinção natural b) Anulação: ocorre sempre que o ato tiver um vício de legalidade. c) Revogação: é feita a partir de uma análise de mérito, pois o ato é lícito, válido, mas, não existe interesse da administração para que produza todos os efeitos esperados. d) Cassação: ocorre nos casos em que o particular deixa de cumprir, ao menos, um requisito básico do ato. e) Caducidade: é a lei nova que altera uma situação consolidada no passado.

8 Responsabilidade Civil do Estado Artigo 37, 6º, CF 1. Introdução: em decorrência da simples relação em sociedade e seus riscos inerentes nasce a chamada responsabilidade civil do Estado, também conhecida como responsabilidade extracontratual. 2. Artigo 37, 6º, CF: a partir do artigo 37, 6º, da CF, a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos é objetiva e, do agente público, subjetiva. Artigo 37, CF (...) 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Cuidado! Com base na doutrina e na jurisprudência, a responsabilidade subjetiva do Estado é a exceção, sendo aplicada sempre que a omissão do Estado causar dano ao particular. Dessa responsabilidade subjetiva nasce a chamada culpa invisível ou culpa administrativa. 3. Princípio da dupla garantia O agente público que, no exercício da função, causar dano ao particular tem a garantia de, primeiramente, a ação ser proposta em face do Estado e, se este for condenado, na ação regressiva, provar que o agente público agiu com dolo ou culpa. Em que pese ser tema que não está pacificado na doutrina, a posição dominante é que o particular tem o prazo de 5 anos para ingressar com a ação contra o Estado e, este, na ação regressiva, aplica o artigo 37, 5º, da CF, vez que é imprescritível.

9 4. Modalidades da responsabilidade objetiva Além de ser objetiva, a modalidade regra é a do risco administrativo, vez que são admitidas as excludentes. Todavia, quando se tratar de dano ambiental e de dano nuclear será caso de risco integral, em que não há excludente. 5. Casos concretos em destaques a) Ato lícito: o ato lícito gera responsabilidade objetiva do Estado, porém, o particular que sofreu o dano terá a indenização fundamentada no princípio da igualdade. b) Preso foragido e, tempos depois, a prática de novo crime: o preso foragido que, tempos depois, pratica novo crime, não gera o dever de indenizar do Estado, uma vez que entende o STF que não há nexo causal. c) Concessionária de serviços públicos: a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público responde objetivamente perante os danos causados a 3º (usuários ou não usuários), sendo que a responsabilidade do Estado é subsidiária.

10 Bens Públicos Artigo 98 e ss. do CC 1. Bem público: é aquele pertencente à pessoa jurídica de direito público. Aqui estão encaixados os bens dos entes políticos (administração pública direta), bem como os bens das autarquias e fundações públicas de direito público sentido legal. Cuidado! O bem da pessoa jurídica de direito privado só terá a mesma proteção do bem público se este bem estiver diretamente atrelado à prestação do serviço público (pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público). 2. Classificação quanto à destinação: a) Bem de uso comum do povo: também chamado de bem do domínio público. Estão à disposição da coletividade, do povo. Ex: ruas, praças, praias, estradas... b) Bem de uso especial/bem do patrimônio administrativo: são os bens ligados ao Estado, ou seja, hospitais públicos, escolas públicas, repartições públicas, mercados municipais... O Estado conserva e define as condições do uso. c) Bem dominical: não possui finalidade pública, ou seja, o que não for bem de uso comum do povo, nem de uso especial, será dominical. Ex: terras devolutas, bens móveis inservíveis... Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. 3. Regime Jurídico dos Bens Públicos a) Alienáveis sob condição/alienabilidade condicionada: como regra geral os bens públicos são inalienáveis, mas, em algumas condições, é possível alienar o bem público.

11 Art Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Art Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. b) Impenhorabilidade: os bens públicos são impenhoráveis. Os débitos judiciais são pagos mediante o regime de precatório artigo 100 da CF. c) Impossibilidade de oneração: não podem ser objeto de oneração (direito real de garantia). d) Imprescritibilidade: os bens públicos não podem ser adquiridos pela usucapião. Art Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. 4. Gestão dos bens públicos a) Autorização de uso de bem público: é utilizada no interesse do particular, sempre para eventos ocasionais e temporários. É ato unilateral, discricionário e precário. b) Permissão de uso de bem público: é utilizada no interesse da coletividade, além do que também é ato unilateral, discricionário e precário. c) Concessão de uso de bem público: leva em consideração apenas o interesse público. É contrato administrativo com prévio procedimento licitatório.

12 Parceria Público-Privada Lei 11079/04 1. Conceito: são as chamadas concessões patrocinadas e as concessões administrativas. Art. 1 o Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Esta Lei se aplica aos órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 2. Concessões especiais a) Concessão patrocinada: recebe remuneração do Estado e do usuário. b) Concessão administrativa: a usuária do serviço é a própria Administração Pública. Art. 2 o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. 1 o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n o 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. 2 o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. 3. Regras aplicáveis às PPPs a) Duração do contrato: mínimo de 5 e máximo de 35 anos; b) Valor: mínimo de 20 milhões de reais; c) Objeto do contrato: pode executar obra, entregar mão de obra ou outro objeto, desde que necessariamente tenha a prestação de um serviço público; lembra que a prestação do serviço público é uma exigência, mas não necessariamente um único objeto. 3 o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n o 8.987/95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

13 d) Parceiro público e parceiro privado: existe uma relação entre o parceiro público e parceiro privado (muda apenas a terminologia) e, aqui, a responsabilidade do Estado é solidária, não mais subsidiária. e) Arbitragem: a arbitragem é admitida tanto nas PPPs quanto nas concessões simples. 4 o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I cujo valor do contrato seja inferior a R$ ,00 (vinte milhões de reais); II cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. 4. Sociedade de Propósito Específico a) Conceito: é a pessoa responsável pela gestão imparcial da PPP. Sendo assim, deve gerir a PPP, há capital público e privado e o Estado não pode ser o acionista majoritário.

14 Poderes da Administração 1. Poderes da Administração: são instrumentos utilizados para o poder público atingir o interesse da coletividade. Cuidado! Os poderes da administração são concebidos como poder-dever, não sendo uma mera faculdade. As características são: irrenunciáveis, estão condicionados aos termos da lei e voltados ao interesse da coletividade. 2. Espécies a) Poder vinculado: não há possibilidade de escolha ou margem de liberdade. Não se fala em conveniência ou oportunidade. b) Poder discricionário: o administrador tem margem de liberdade para atuar no caso concreto. Cuidado! O poder discricionário respeita a lei e por isso não se confunde com a arbitrariedade, que é contrária à lei. c) Poder regulamentar: revestido no artigo 84, incisos IV e VI, da CF. É poder atrelado ao chefe do Poder Executivo. d) Poder hierárquico: exterioriza-se em delegar, avocar, fiscalizar, dar ordem e rever atos. Poder amplo e permanente. e) Poder disciplinar: é resumido no punir ou não punir. Pode, excepcionalmente, recair contra o particular, desde que este tenha um vínculo específico com a Administração Pública. f) Poder de polícia: é discricionário (como regra), autoexecutável e coercitível. Não se confunde a polícia administrativa com a polícia judiciária. Cuidado! Em casos de licença administrativa o poder de polícia deixará de ser discricionário e passará a ser vinculado. 3. Abuso de poder O uso normal do poder é uma prerrogativa, porém, utilizar de forma exagerada configura abuso, razão pela qual ofende a lei e o ato será nulo. O abuso de poder pode afetar o elemento competência do ato administrativo quando ocorrer excesso; ou, atingir a finalidade quando, mesmo competente, o agente público desvia da finalidade pública.

15 Licitação Artigo 37, XXI, CF; Lei 8.666/93 e Lei e ss. do CC 1. Licitação: é procedimento administrativo formal em que tem a busca pela melhor proposta, o tratamento isonômico dos participantes e a promoção do desenvolvimento nacional como finalidades. Cuidado! Licitação é procedimento administrativo, uma vez que se materializa numa sequência lógica e concatenada de atos. 2. Princípios específicos: a) Sigilo das propostas: a licitação é pública, mas as propostas devem ser sigilosas até o momento da abertura dos envelopes. b) Vedação à oferta de vantagem: as propostas devem ser individualizadas, não se admitindo que um participante vincule sua proposta ao outro. c) vinculação ao instrumento convocatório: tanto a Administração Pública quanto os participantes estão vinculados ao instrumento convocatório. d) Julgamento objetivo: a busca pela melhor proposta à Administração Pública deve ser aferida com julgamento objetivo, ou seja, aquele que está nos termos da lei e do edital. 3. Contratação direta a) Licitação inexigível: ocorre quando for impossível licitar, quer seja por exclusividade do produto/fornecedor, artista consagrado ou serviço de alta especialidade. O rol é exemplificativo e o dever de não licitar é vinculativo, nos termos do artigo 25 da Lei 8.666/93. b) Licitação dispensável: cabe, no caso concreto, a decisão do administrador, uma vez que é possível, ou não, licitar (decisão discricionária), mas o rol é taxativo, nos termos do artigo 24 da Lei 8.666/93. c) Licitação dispensada: não cabe qualquer análise do administrador, pois o rol é taxativo e o dever de não licitar é vinculativo, conforme artigo 17 da Lei 8.666/93. Cuidado! O artigo 17 se desdobra nos incisos I e II, razão pela qual a alienação do bem móvel não exige autorização legislativa. 4. Tipos de licitação a) Menor preço b) Melhor técnica c) Técnica e preço d) Maior lance

16 5. Modalidades a) Concorrência: destinada para compras de grande vulto e hierarquicamente superior às demais, tendo em vista ser sempre possível sua aplicação. b) Tomada de preço: destinada às compras de médio vulto em que os participantes estão previamente cadastrados. c) Convite: voltada para compras de pequeno vulto em que não se fala de edital, mas da carta-convite. Cuidado! O prazo mínimo no convite é de 5 dias úteis. d) Concurso: busca escolher trabalhos técnicos, científicos ou artísticos com a entrega de prêmios ou remuneração ao vencedor. e) Leilão: modalidade utilizada para alienação e bens móveis, imóveis, bens inservíveis para a Administração Pública e produtos legalmente apreendidos. f) Pregão: modalidade da Lei /02, sempre na aquisição de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles que podem ser objetivamente descritos padrões de desempenho e qualidade pelo edital. Cuidado! No pregão há uma dupla inversão de fases: habilitação com classificação e julgamento, além da homologação com a adjudicação compulsória. Cuidado! Registro de preço não é modalidade licitatória, mas procedimento que a Administração pode se utilizar para compras rotineiras; a seleção é feita mediante concorrência.