A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO DOS FILHOS NO DIREITO BRASILEIRO

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1 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO DOS FILHOS NO DIREITO BRASILEIRO Letícia Anna da Silva 1 Maria Fernanda Gugelmin Girardi 2 SUMÁRIO Introdução; 1 Família e princípios basilares do direito de família; 1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana; 1.2 Princípio da solidariedade familiar; 1.3 Princípio da afetividade; 1.4 Princípio da convivência familiar; 1.5 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente; 2 O afeto como dever familiar; 3 Do poder familiar; 4 Do abandono afetivo; 4.1 O abandono afetivo na legislação brasileira; 5 Do dano moral; 5.1 O dano moral decorrente do abandono afetivo; 6 Da responsabilidade civil; 6.1 Responsabilidade civil em razão ao abandono afetivo do menor; Considerações finais; Referências. RESUMO O presente artigo científico tem como objeto a responsabilidade civil dos pais por abandono afetivo do filho no direito brasileiro. O objetivo geral do estudo é verificar, com base na doutrina e na jurisprudência pátria, se a ausência de afeto dos genitores em relação aos seus filhos enseja dano moral e, por conseguinte, o direito a indenização mediante reparação civil. As seguintes indagações constituem o problema deste estudo: o afeto é de fato um dever jurídico dos pais? O abandono afetivo configura dano moral? Há possibilidade de reparação do dano moral causado ao filho menor? A indenização seria uma forma de reparar a dor sofrida pelo filho? Trata-se de um tema recente, ainda em projeto de lei e bastante controvertido no ordenamento jurídico brasileiro. Para alcançar o objetivo proposto, a abordagem do assunto inicia-se a partir do estudo da família e dos seus princípios basilares, seguindo-se para uma análise do abandono afetivo, do dano moral e da sua reparação através da responsabilidade civil, em razão dos danos causados ao menor pelo descumprimento dos deveres jurídicos. Para a elaboração deste artigo foi utilizado o método indutivo aprimorado com as técnicas do referente, da categoria, dos conceitos operacionais e da pesquisa bibliográfica. Ao final, observouse, com base no posicionamento de Tribunais de Justiça pátrios, a possibilidade jurídica da responsabilidade civil paterna oriunda do abandono afetivo do filho. 1 Acadêmica do 9º período do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Campus Balneário Camboriú (SC). 2 Professora Mestre do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. 630

2 Palavras-chave: Convivência Familiar. Abandono Afetivo. Dano Moral. Responsabilidade Civil. INTRODUÇÃO O abandono afetivo por parte de um dos genitores em relação ao filho é ato flagrante de descumprimento do princípio da convivência familiar e da afetividade, amparados pelo atual Direito de Família pátrio. Mesmo com o divórcio ou dissolução da união estável, ou ainda, inexistindo qualquer vínculo conjugal, ambos os pais, continuam com a obrigação de participar da vida do filho, cooperando para o seu desenvolvimento, amparando-o no que for preciso e, sobretudo, dando amor e carinho. Sob esse aspecto, percebe-se a necessidade de responsabilizar os pais que descumprem os encargos do poder familiar, acarretando lesões psicológicas e afetuosas irreversíveis ao filho menor, que se encontra em um estágio de desenvolvimento, inteiramente dependente do vínculo afetivo. O presente artigo científico, portanto, tem como objeto a responsabilidade civil dos genitores por abandono afetivo dos filhos, tendo em vista que não é dado aos genitores o direito de causar danos aos seus filhos. Justifica-se a escolha do tema, no sentido de que o assunto explanado é recente, trata-se dos Projetos de Lei nº700/2007 e nº 4.294/2008 e, embora inexista um número pertinente de entendimento jurisprudencial acerca do assunto, a reparação civil mediante o abandono afetivo vem ganhando espaço nas decisões dos magistrados e na doutrina, sendo relevante a análise de seus atributos. Têm se, assim, que o objetivo geral deste trabalho é verificar, com base na legislação e doutrinas pátrias, o instituto do abandono afetivo como possível ensejador da reparação civil. O problema central desta pesquisa reside nas seguintes indagações: o afeto é de fato um dever jurídico dos pais? O abandono afetivo configura dano moral? Há possibilidade de reparação do dano moral causado ao filho menor? A indenização seria uma forma de reparar a dor sofrida pelo filho? Todavia, será necessário explanar a respeito da família e dos seus princípios norteadores, do poder familiar, bem como, ponderar sobre o abandono afetivo e o dano moral, para assim, tratar da responsabilidade civil como meio de reparação aos danos causados ao filho menor, findando o objetivo. 631

3 Para a elaboração da presente pesquisa, foi utilizado o método investigatório indutivo 3, operacionalizado com as técnicas do referente 4, da categoria 5, dos conceitos operacionais 6 e da pesquisa bibliográfica 7. 1 FAMÍLIA E PRINCÍPIOS BASILARES DO DIREITO DE FAMÍLIA Conceituar família é um grande desafio no mundo atual. Com as constantes modificações na sociedade, este instituto, por sua vez, também evoluiu de maneira considerável. Já afirmava Sílvio de Salvo Venosa 8 que entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito a compreensão e a extensão da família são os que mais se alteraram no curso dos tempos. Presentemente, a conceituação de família vai além daquela compreendida por pai, mãe e filho. Para Maria Helena Diniz 9, família é o grupo fechado de pessoas, composto dos pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob a mesma direção. No entendimento de Fábio Ulhoa Coelho 10, é possível identificar também o afeto como sendo condição essencial para a constituição de uma base familiar: Para o direito, família é o conjunto de duas ou mais pessoas vinculadas por relações específicas, tais as de conjugalidade, ascendência e descendência, fraternidade e outras. No passado, 3 [...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]. PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Milleniuum, p [...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. p [...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma ideia. PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. p [...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das ideias que expomos [...]. PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. p Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 12. ed. São Paulo: Atlas, v.6. p.3. 9 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 26. ed. São Paulo: Saraiva, v.5. p COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, família, sucessões. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. 5. p

4 definia-se em função de fatores biológicos, que, aos poucos, foram substituídos por vínculos de afeição. Nos dias atuais, portanto, o que identifica a família não é nem o enlace matrimonial nem a diferença de sexo do par ou o aliciamento de caráter sexual. O artefato distintivo da família é a presença de um vínculo afetivo, motivando obrigação mútua. 11 Percebe-se assim, que o ideal a ser obtido em todas as relações familiares, independentemente de qual seja a espécie de família, é a harmonia, por intermédio da afeição. 12 No entanto, ausentes os pressupostos para um bom entrosamento familiar, a família passa a necessitar do direito. O complexo de normas que regulará as relações familiares é o direito de família. 13 Porém, por mais cautelosa que seja a legislação, surgem sempre novos fatos e costumes que fogem aos seus ditames e somente com embasamento principiológico e doutrinário será plausível preencher as lacunas. 1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana Dentre os princípios constitucionais que compreendem o direito de família, está o da Dignidade da Pessoa Humana. Conferido como princípio fundamental pela Constituição da República Federativa do Brasil 14, no seu artigo 1º, inciso III, constitui base da comunidade familiar, garantindo e tendo por parâmetro a afetividade, o integral desenvolvimento e a efetivação de todos os seus membros, sobretudo da criança e do adolescente. 15 Para Pablo Stolze Gagliano 16, a dignidade humana somente é preservada na medida em que se garante o respeito à dimensão existencial do indivíduo, não 11 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 38. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v.2. p DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p Doravante será denominada apenas por Constituição Federal de DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de família as famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, v.5. p

5 apenas em sua esfera pessoal, mas principalmente, no âmbito das suas relações sociais. Compreende-se, portanto, que o respeito a este princípio fundante do Estado Democrático do Direito somente será íntegro e digno quando observado também nas relações familiares. Nesse aspecto, Maria Berenice Dias 17, assegura: A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional dá-lhe especial proteção independentemente de sua origem. A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares - o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum -, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe com base em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas. Deste modo, é direito de toda entidade familiar, a proteção de sua dignidade, independente de qual seja a sua espécie. Almejando-se banir qualquer tipo de discriminação e, por conseguinte, construindo uma sociedade mais livre, justa e solidária. 1.2 Princípio da solidariedade familiar Embora a solidariedade social esteja perfilhada como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, no seu artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, repercute também nas relações familiares. Esse princípio além de traduzir a afetividade indispensável que une os membros da família, consolida uma exclusiva forma de responsabilidade social aplicada às entidades familiares. 18 Conforme entende Pablo Stolze Gagliano 19, a solidariedade, portanto, culmina por determinar o amparo, a assistência material e moral recíproca, entre todos os familiares. 17 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de família as famílias em perspectiva constitucional. p GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de família as famílias em perspectiva constitucional. p

6 Maria Berenice Dias 20 esclarece que o princípio da solidariedade familiar, ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. se extrai: É o que se verifica no artigo 227 da Constituição Federal de , do qual Art É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Percebe-se, portanto, que a solidariedade familiar é o dever que os parentes possuem uns com os outros de mútua assistência, especialmente, quando se trata de crianças e adolescentes, os quais merecem proteção integral, em razão de encontrar-se em processo de desenvolvimento fisiopsíquico. 1.3 Princípio da afetividade O princípio da afetividade, peculiar ao direito de família, pode ser apontado atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Segundo Flávio Tartuce 22, mesmo não constando a expressão afeto do Texto Maior como sendo um direito fundamental, pode-se afirmar que ele decorre da valorização constante da dignidade humana. Maria Berenice Dias 23 entende que, os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, a posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade. 20 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de Outubro de Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 02 de maio de TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 5. p DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p

7 assegurar: Nesta mesma perspectiva, Paulo Luiz Netto Lôbo 24, é mais crítico ao O modelo tradicional e o modelo científico partem de um equívoco de base: a família atual não é mais, exclusivamente, a biológica. A origem biológica era indispensável à família patriarcal, para cumprir suas funções tradicionais. Contudo, o modelo patriarcal desapareceu nas relações sociais brasileiras, após a urbanização crescente e a emancipação feminina, na segunda metade deste século. No âmbito jurídico, encerrou definitivamente seu ciclo após o advento da Constituição de O modelo científico é inadequado, pois a certeza absoluta da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação, uma vez que outros são os valores que passaram a dominar esse campo das relações humanas. Deste modo, a afetividade entrou nas ponderações dos juristas, buscando explicar as relações familiares contemporâneas, já que a comunhão de afeto é incombinável com o padrão único, matrimonializado, da família. 25 O princípio da afetividade, por fazer parte do novo direito de família é, portanto, elemento norteador para a formação familiar nos dias atuais, o qual busca aproximar as pessoas mediante a afetividade, e não somente pelo vínculo sanguíneo. 1.4 Princípio da convivência familiar Pelo princípio da convivência familiar, como o próprio nome pressupõe, os pais e filhos devem permanecer unidos. 26 Pablo Stolze Gagliano 27 explica que o afastamento definitivo dos filhos da sua família natural é medida de exceção, apenas recomendável em situações justificadas por interesse superior. Almeja-se então, que os filhos não sejam privados da convivência familiar, independentemente de qual situação encontram-se os pais, divorciados ou não. 24 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio Jurídico da afetividade na filiação. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/artigos/detalhe/130>. Acesso em 02 de maio de DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de família as famílias em perspectiva constitucional. p GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de família as famílias em perspectiva constitucional. p

8 Paulo Lôbo 28 leciona que, a convivência familiar é a relação diuturna e duradoura entrelaçada pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum. Destarte, nada impede que o direito à convivência possa ser estendido a outros integrantes da família, com os quais o menor mantém vínculos de afetividade. 29 Como, por exemplo, avós, tios e irmãos. 1.5 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente também tem suas raízes na alteração das estruturas familiares nas últimas décadas, através da qual, como mencionado anteriormente, despojou-se de sua função econômica para ser um centro de companheirismo e afetividade. 30 Conforme entende Rodrigo da Cunha Pereira 31, diante deste quadro, o menor ganha destaque especial no ambiente familiar, em razão de ainda não ter alcançado maturidade suficiente para conduzir a própria vida sozinho. Seguindo este entendimento, Maria Berenice Dias 32 também pontua que, a maior vulnerabilidade e fragilidade dos cidadãos até os 18 anos, como pessoas em desenvolvimento, os faz destinatários de um tratamento especial. Daí a consagração constitucional do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, previsto no artigo 227 da Constituição Federal de , como também nos artigos 4º e 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4.ed. São Paulo: Saraiva, p GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de família as famílias em perspectiva constitucional. p PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, p PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família. p DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de Outubro de Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 02 de maio de BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei Federal nº 8069, de 13 de julho de Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em 02 de maio de

9 Logo, este princípio, como elucida Maria Helena Diniz 35, permite o integral desenvolvimento da personalidade do menor e é diretriz solucionadora das questões conflitivas advindas da separação judicial ou divórcio dos genitores. Em outras palavras, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente visa, exclusivamente, garantir o cumprimento dos direitos do menor, seja através dos pais, familiares, pela sociedade ou pelo Estado, assegurando-lhe o seu desenvolvimento pleno e sadio. 2 O AFETO COMO DEVER FAMILIAR O afeto, como visto anteriormente ao abordar o princípio da afetividade, é hoje o gerador das entidades familiares, afastando-se inteiramente a ideia da família patriarcal. Maria Berenice Dias 36 aclara que, a família e o casamento adquiriram novo perfil, voltados muito mais a realizar os interesses afetivos e existenciais de seus integrantes. Cumpre observar que o afeto não se confunde necessariamente com o amor, como pontua Flávio Tartuce 37, afeto quer dizer inteiração ou ligação entre pessoas, podendo ter carga positiva ou negativa. O afeto positivo é o amor; o negativo é o ódio. Obviamente, ambas as cargas estão presentes nas relações familiares. Nessa direção, Ana Surany Martins Costa 38 conceitua a afetividade como o conjunto de fenômenos psíquicos que se manifestam sob a forma de emoções, sentimentos e paixões, acompanhados sempre da impressão de dor ou prazer, de satisfação ou insatisfação, de agrado ou desagrado, de alegria ou tristeza. Pois bem, o afeto nada mais é do que a afeição de uma pessoa em relação à outra, suscitando os mais variados sentimentos e emoções. 35 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p TARTUCE, Flávio. O princípio da afetividade no direito de família. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/artigos/detalhe/859>. Acesso em 08 de maio de COSTA, Ana Surany Martins. Filiação socioafetiva: uma nova dimensão afetiva das relações parentais. Disponível em : <http://www.ibdfam.org.br/artigos/detalhe/381>. Acesso em 08 de maio de

10 Muito embora a Constituição Federal de 1988 tenha enlaçado o afeto na esfera da sua proteção, a terminologia afeto não se encontra no texto constitucional. 39 Os laços afetivos são vislumbrados, portanto, como dever jurídico dos pais através do direito a dignidade humana e da convivência familiar como prioridade absoluta da criança e do adolescente. Deste modo, o afeto é um dever jurídico dos pais, previsto implicitamente no artigo 227 da Constituição Federal de , o qual impõe aos pais, a sociedade e o Estado, proteger o menor em desenvolvimento, com total primazia, cabendo a este o direito à dignidade e à convivência familiar. Posto isto, compreende-se que o foco da família atual é o afeto. Além dos recursos materiais, a criança e o adolescente carecem de muito apreço e amor, para sua criação e educação. A falta de afetividade nas relações familiares suscita consequências irreversíveis na formação do caráter do menor, por isso a necessidade de atribuir aos genitores o dever de ter seus filhos em sua companhia, dando-os o carinho adequado. 3 DO PODER FAMILIAR Com as constantes transformações das estruturas familiares, por óbvio, houve-se a necessidade de adaptar o conceito de poder familiar à nova realidade. No entanto, nenhuma legislação atual, como também a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil Brasileiro, definiram expressamente o significado de tal instituto. Atualmente, segundo Maria Helena Diniz 41, o poder familiar pode ser concebido como um conjunto de direitos e deveres, quanto à pessoa e bens do filho menor ainda dependente, desempenhado por ambos os pais de forma igualitária, com a finalidade de desempenhar as incumbências que a norma jurídica lhes impõe, sempre ponderando o interesse e a proteção dos filhos. 39 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de Outubro de Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 02 de maio de DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p

11 Carlos Roberto Gonçalves 42, por sua vez, apresenta um conceito mais sintético poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores. Quanto às obrigações dos pais à pessoa dos filhos, Brasileiro, no seu artigo , elenca sete hipóteses: o Código Civil I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; e VII - exigir obediência, respeito e serviços próprios de sua idade e condição. A Constituição Federal de 1988 também impõe no seu art , o dever dos progenitores em assistir, criar e educar os filhos menores, e em compensação, os filhos maiores ficam com a obrigação de apoiar os pais na velhice, carência e doença. O Estatuto da Criança e do Adolescente não fica distante desse ditame, determinando no art que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. Quanto às atribuições antevistas no Código Civil, citadas anteriormente, é relevante para o objetivo deste trabalho, tratar dos dois primeiros incisos, quais sejam, o dever de dirigir a criação e educação dos filhos menores e tê-los em sua companhia e guarda. Caio Mário da Silva Pereira 46, acredita que a orientação da criação e educação, está ligada com o fato de escolher ensino adequado para o filho 42 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v.6. p BRASIL. Código Civil Brasileiro. Lei nº , de 10 de janeiro de Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm >. Acesso em 02 de maio de BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 04 de maio de BRASIL. Lei Federal nº 8069, de 13 de julho de Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em 02 de maio de PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, v.5. p

12 frequentar, transmitindo a direção espiritual que lhe achar conveniente e nortear a profissão que deverá seguir. Conforme elucida Maria Helena Diniz 47, dirigir-lhes a criação e educação provendo-os de meios materiais para a sua subsistência e instrução de acordo com seus recursos e sua posição social, preparando-os para a vida, tornando-os úteis à sociedade, assegurando-lhes todos os direitos inerentes à pessoa humana. Com a mesma importância, deverá ser atendido o dever dos pais terem seus filhos em sua companhia e guarda, pois somente com a convivência ficará possível proporcionar o ideal desenvolvimento do menor. Segundo Maria Helena Diniz 48, o direito de guarda abrange o de vigilância, pois os pais são civilmente responsáveis pelos atos dos filhos que se encontram sob seus cuidados. Destarte, qualquer descumprimento ou abuso de tais deveres, poderá acarretar a suspensão, perda ou extinção do poder familiar. Hilma da Silva Costa Venez 49 nota ainda que, os genitores que no decorrer do tempo dedica ao filho apenas à prestação de assistência material, limitando-se ao pagamento de pensão alimentícia, podem incorrer na prática do abandono afetivo. Abandono este, que é ato flagrante de descumprimento do princípio da convivência familiar e da afetividade. 4 DO ABANDONO AFETIVO Averiguou-se nos itens anteriores que é dever dos pais participar ativamente na criação e educação dos seus filhos, ou seja, de acordo com a legislação pátria não basta apenas o pagamento de pensão alimentícia, é direito do filho a convivência familiar. Maria Berenice Dias 50 aponta que a falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade pode gerar severas sequelas 47 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p VENEZ, Hilma da Silva Costa. Possibilidade de indenização em face do abandono afetivo. Disponível em <http://jus.com.br/revista/texto/23326/possibilidade-de-indenizacao-em-face-doabandono-afetivo>. Acesso em 04 de maio de DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p

13 psicológicas e comprometer seu desenvolvimento saudável. Esta ausência de convivência é hoje denominada de abandono afetivo. Para Rodrigo de Cunha Pereira 51, o abandono afetivo deve ser entendido como uma lesão extrapatrimonial a um interesse jurídico tutelado, causada por omissão do pai ou da mãe, no cumprimento do exercício do poder familiar, o que configura um ilícito, sendo, portanto, fato gerador de obrigação indenizatória. Luciane Dias de Oliveira 52 leciona que o abandono afetivo é oriundo de uma negligência paternal e acaba por gerar uma violência moral e sentimental, ferindo as garantias e individuais das crianças de serem acolhidas num seio familiar e amparadas em suas diversas necessidades. Dentro desse contexto o abandono afetivo enquadra-se como o descumprimento das responsabilidades concernentes aos pais, essencialmente no que diz respeito ao encargo em amparar o menor, provocando assim, o afastamento da convivência familiar. 4.1 O abandono afetivo na legislação brasileira Embora muitos doutrinadores e magistrados venham acolhendo a figura do abandono afetivo pelo descumprimento dos pais dos seus deveres jurídicos, até o presente momento, tal instituto não se encontra regulamentado expressamente na legislação brasileira. A caracterização do abandono afetivo como conduta ilícita foi proposta em Projeto de Lei do Senado Federal n 700 de 2007, pelo Senador Marcelo Crivella, cuja ementa modifica os artigos 4, 5, 22, 24, 56, 58, 129 e 130; e acrescenta o artigo 232-A 53 ao Estatuto da Criança e do Adolescente antevendo pena de detenção de um a seis meses para quem deixar, sem justa causa, de prestar 51 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Responsabilidade civil por abandono afetivo. apud. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p OLIVEIRA, Luciane Dias de. Indenização civil por abandono afetivo de menor perante a lei brasileira. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_juridica>. Acesso em 04 de maio de BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei nº 700/2007. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=83516>. Acesso em 02 de maio de

14 assistência moral ao filho menor de 18 anos, prejudicando-lhe o desenvolvimento psicológico e social. Como justificativa do projeto, o autor 54 ressalta: Ninguém está em condições de duvidar que o abandono moral por parte dos pais produz sérias e indeléveis consequências sobre a formação psicológica e social dos filhos. Amor e afeto não se impõem por lei! Nossa iniciativa não tem essa pretensão. Queremos, tão-somente, esclarecer de uma vez por todas, que os pais têm o DEVER de acompanhar a formação dos filhos, orientá-los nos momentos mais importantes, prestar-lhes solidariedade e apoio nas situações de sofrimento e, na medida do possível, fazerem-se presentes quando o menor reclama espontaneamente a sua companhia. Assim, o abandono afetivo, se aprovado o Projeto de Lei, passará a ser caracterizado como ato ilegal, podendo estabelecer reparação de danos ao pai ou a mãe que descumpriu a proteção da dignidade e da convivência familiar dos seus filhos. Por outro lado, o abandono material já se encontra previsto no Código Civil Brasileiro como hipótese de perda do poder familiar, nos termos do artigo 1638, II 55 : perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: deixar o filho em abandono. Porém, como bem destaca Claudete Carvalho Canezin 56 o abandono afetivo é pior que o abandono material. As carências financeiras podem ser sanadas por familiares, amigos e até pelo Estado, no entanto o afeto negado pelo pai ao seu filho não pode ser provido por ninguém. 5 DO DANO MORAL 54 BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei nº 700/2007. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=83516>. Acesso em 02 de maio de BRASIL. Código Civil Brasileiro. Lei nº , de 10 de janeiro de Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm >. Acesso em 04 de maio de CANEZIN, Claudete de Carvalho. Da reparação do dano existencial ao filho decorrente do abandono paterno-filial. apud. MACHADO. Gabriela Soares Linhares. Análise doutrinária e jurisprudencial acerca do abandono afetivo na filiação e sua reparação. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/artigos/detalhe/861>. Acesso em 04 de maio de

15 Em um sentido mais amplo, Guilherme Couto de Castro 57 esclarece que qualquer dano, não atingindo o patrimônio, é moral. A expressão seria, assim, sinônima de dano não patrimonial. Contudo, as vezes, a referência ao dano moral toma sentido mais estrito, designando a afronta a bem jurídico integrante da personalidade do ofendido, que tem a sua dignidade atacada. 58 Nessa perspectiva, Pablo Stolze Gagliano 59 preceitua dano moral como prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade, a saber, o direito ä vida, ä integridade física, psíquica e moral. Para Sergio Cavalieri Filho 60, dano moral é a violação do direito à dignidade [...] qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável. Vale ressaltar, que a plena reparação do dano moral só se deu com a chegada da Constituição Federal de 1988, que dispôs no seu artigo 5 61 : V- É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...] X- São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Deste modo, é assegurado constitucionalmente o direito ao lesado à reparação do dano, ainda que de ordem moral. 5.1 O dano moral decorrente do abandono afetivo Atribui-se a Maria Berenice Dias 62 a seguinte lição: O conceito atual de família, centrada no afeto como elemento agregador, exige dos pais o dever de criar 57 CASTRO, Guilherme de Couto. Direito Civil: Lições. 2. ed.rio de Janeiro: Impetus, p CASTRO, Guilherme de Couto. Direito Civil: Lições. p GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, p FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Attlas, p BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de Outubro de Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 02 de maio de DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p

16 e educar os filhos sem lhes omitir o carinho necessário para a formação plena de sua personalidade. Logo, é sabido que a convivência familiar é dever dos pais. A partir do momento em que um dos pais se omite em prestar afeição e cuidado para com o desenvolvimento do seu filho, pode surgir, então, o dano moral. Porém não existe concordância acerca da medida repressiva a ser aplicada por este dano moral, há os juristas que defendem a reparação civil e outros que não, com o argumento de que nenhuma pessoa pode ser obrigada a amar. Para Sergio Cavalieri Filho 63, mesmo nas relações familiares é possível ocorrer situações que ensejam indenização por dano moral: Pais e filhos, marido e mulher na constância do casamento, não perdem o direito à intimidade, à privacidade, à autoestima, e outros valores que integram a dignidade. Pelo contrário, a vida em comum, reforçada por relações intimas, cria o que tem sido chamado de moral conjugal ou honra familiar, que se materializa nos deveres da sinceridade, de tolerância, de velar pela própria honra do outro cônjuge e da família. O Poder Judiciário vem se manifestando também a respeito do dano moral decorrente do abandono afetivo. Em uma decisão inédita, o Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2012, pela primeira vez, reconheceu que a falta de afeto acarreta dano cabível de reparação, obrigando o pai a indenizar a filha em duzentos mil reais por abandono afetivo. No seu voto, a relatora ministra Nancy Andrighi 64 destacou que: Não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. [...] Aqui não se fala ou discute o amor, e sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas que gerarem ou adotarem filhos. [...] Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever. Portanto, o abandono afetivo segundo decisões do Poder Judiciário, já vem sendo configurado como dano moral, ou seja, os pais que descumprem o dever de cuidar dos filhos, deixando de prestar os mínimos cuidados e, especialmente, não 63 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. p BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº SP. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro= &dt_publicacao=10/05/2012>. Acesso em 10 de maio de

17 expressando afeição, já estão sendo civilmente responsabilizados, por estarem cometendo lesão ao menor. 6 DA RESPONSABILIDADE CIVIL Conceitua-se responsabilidade civil, segundo Arnoldo Wald 65 como um mecanismo de resposta ou reação a uma violação de lei ou do contrato, à determinada falha ou desvio de conduta humana ou uma consequência por uma lesão perpetrada. Nos ensinamentos de Maria Helena Diniz 66, a responsabilidade civil é: A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal. Definição esta que guarda, em sua estrutura, a ideia de culpa quando se cogita da existência do ilícito (responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva). Sergio Cavalieri Filho 67, por sua vez, apresenta em síntese, a responsabilidade civil como um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Deste modo, toda atividade que origina um dano gera responsabilidade de indenizar. 68 Esta obrigação de indenizar encontra-se fundamento no artigo 927 do Código Civil Brasileiro 69, que dispõe aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 65 WALD, Arnoldo; GIANCOLI, Bruno Pandori. Direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, v. 7. p DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, v. 7. p FILHO. Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, v. 4. p BRASIL. Código Civil Brasileiro. Lei nº , de 10 de janeiro de Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm >. Acesso em 07 de maio de

18 Entende-se que o ato ilícito, com base no artigo 186 do Código Civil Brasileiro 70 é cometido por aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, exclusivamente moral. Logo, a análise do artigo supracitado confirma que três são os pressupostos essenciais da responsabilidade civil: a) conduta culposa do agente; b) nexo causal; e c) dano. 71 Referente à conduta, Guilherme Couto de Castro 72 conceitua: Ação ou a omissão humana, geradora do dano. Sempre que o dever de ressarcir pressuponha a conduta culposa, afirma-se que a responsabilidade é subjetiva. Já a responsabilidade objetiva é a que ocorre independentemente de culpa; ela não é pressuposto para o ônus de indenizar. Quanto ao nexo de causalidade entre o dano e a ação, este também é elemento essencial, pois segundo Maria Helena Diniz 73 a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre ação e o dano. Se o lesado experimentar um dano, mas este não resultou da conduta do réu, o pedido de indenização será improcedente. Por último, abrange-se também a figura do dano, uma vez que sem a confirmação do prejuízo, ninguém poderá ser responsabilizado civilmente. 74 Percebe-se, portanto, que no momento que alguém, por conduta culposa, viola direito alheio, ocasionando prejuízos aparentes, está diante de um ato ilícito passível de reparação. 6.1 Responsabilidade civil em razão ao abandono afetivo do menor A discussão acerca da possibilidade ou não da reparação do dano moral causado ao filho menor, mediante o abandono afetivo, talvez tenha sido um dos assuntos mais comentados e mais debatidos no âmbito do direito de família atualmente. 70 BRASIL. Código Civil Brasileiro. Lei nº , de 10 de janeiro de Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm >. Acesso em 07 de maio de FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. p CASTRO, Guilherme de Couto. Direito Civil: Lições.p DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, p

19 A indenização por abandono afetivo não está prevista na legislação, porém o Projeto de Lei nº 4.294/ do Deputado Carlos Bezerra, almeja mudar esta realidade. Tal projeto pretende obrigar os pais a indenizar os filhos menores que não receberam afeto e a convivência necessária para o seu desenvolvimento, acarretando lesões e sofrimentos irreversíveis. O artigo do Código Civil Brasileiro 76, se aprovado o Projeto de Lei nº 4.294/2008, passa então a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: Art A separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Parágrafo único: O abandono afetivo sujeita os pais ao pagamento de indenização por dano moral. Como justificativa do Projeto de Lei, o autor adverte que: Entre as obrigações existentes entre pais e filhos, não há apenas a prestação de auxílio material. Encontra-se também a necessidade de auxílio moral, consistente na prestação de apoio, afeto e atenção mínimas indispensáveis ao adequado desenvolvimento da personalidade dos filhos [...] o trauma decorrente do abandono afetivo parental implica marcas profundas no comportamento da criança. A espera de alguém que nunca telefona sequer nas datas mais importantes o sentimento de rejeição e a revolta causada pela indiferença alheia provocam prejuízos profundos em sua personalidade. 77 Pois bem, a Comissão de Seguridade e Família já aprovou o texto, no dia 13 de abril de 2011, nos termos do parecer da relatora, deputada Jô Moraes que destacou que para gerar o dever de indenizar, deve-se proceder ao reconhecimento a existência de um dano, à apuração de sua extensão, à determinação de sua repercussão e à aferição do grau de culpa do agente, da vítima e de terceiros BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 4.294/2008. <http://www.camara.gov.br/proposicoesweb/fichadetramitacao?idproposicao=415684>. Acesso em 09 de maio de BRASIL. Código Civil Brasileiro. Lei nº , de 10 de janeiro de Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 09 de maio de BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 4.294/2008. <http://www.camara.gov.br/proposicoesweb/fichadetramitacao?idproposicao=415684>. Acesso em 09 de maio de BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 4.294/2008. <http://www.camara.gov.br/proposicoesweb/fichadetramitacao?idproposicao=415684>. Acesso em 09 de maio de

20 Presentemente, o projeto aguarda votação na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, cujo relator, o deputado Antônio Bulhões mostra-se também favorável e espera pela aprovação, segundo ele: Ocorrem casos em que o abandono ultrapassa os limites do desinteresse e, efetivamente, causa lesões no direito da personalidade do filho, com atos de humilhações e discriminações. Nesses casos, estaria configurado o abandono afetivo gerador do direito à indenização moral. 79 Nessa direção, Maria Berenice Dias 80 também leciona que provado que a falta de convívio pode ocasionar danos, a ponto de danificar o desenvolvimento integral do filho, a omissão do pai origina dano suscetível de ser reparado. Não se trata de atribuir um valor ao amor, mas conhecer que o afeto é um bem que tem importância. Ainda, manifestando um parecer favorável, Priscila Araújo de Almeida 81 acredita que o dano moral, neste caso ocasionado pelo abandono afetivo, não pode ficar sem indenização, pois vai contra todos os preceitos da justiça e toda pessoa que cause um prejuízo tem a obrigação de repará-lo. Ademais, observa que: A responsabilidade civil por abandono afetivo na filiação desempenha o papel de punição, objetivando educar os pais ou um deles pelo péssimo exercício do poder familiar. Essa condenação pecuniária não tem como fundamento a recuperação do dano, mesmo porque não tem como reparar a dor psicológica suportada pelo filho, mas serve como medida educativa para o pai não cometer mais tal conduta. Assim sendo, a responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo, se regulamentada por lei, diminuirá os detrimentos que a falta de afeto ocasionou à vítima. É notório que dinheiro nenhum paga o sofrimento do filho que teve um dos seus genitores ausentes durante o seu crescimento, todavia, esta punição previne que novos abandonos ocorram, tornando os pais mais presentes na vida de um filho, que merece todo afeto e cuidado. 79 Direito de Família na mídia. Congresso discute punição por abandono afetivo. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/imprensa/direito-de-familia-na-midia/detalhe/5918>. Acesso em 09 de maio de DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p ALMEIDA. Priscila Araújo de. Responsabilidade civil por abandono afetivo. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/artigos/detalhe/829>. Acesso em 09 de maio de

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