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1 Direito à Imagem dos médicos. Filmagem do ato médico. Relações jurídicas distintas. Possibilidade de recusa do médico. Impossibilidade de cobrança. Enfraquecimento da relação médicopaciente. Precedente do CFM. Nota Técnica da Assessoria Jurídica n 20/2012 (Aprovado em Sessão Plenária em 02 de outubro de 2012) Protocolo nº , de 11 de setembro de I Dos Fatos Trata-se de consulta encaminhada ao Setor Jurídico a fim de se analisar a possibilidade de o médico cobrar pelo direito de imagem quando da filmagem dos partos. II Do Direito: Em primeiro lugar, entendo necessário conceituar o que exatamente consiste o direito à imagem. Contemplado no chamado Direito da Personalidade, o direito à imagem é uma prerrogativa tão importante que é tratada na Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso X, que assegura inviolabilidade à honra e imagem, dentre outros atributos, e prevê o direito de indenização para a violação. Walter Moraes definiu imagem como "toda sorte de representação de uma pessoa". (MORAES, Walter. Direito à própria imagem. 1ª Edição. São Paulo. Editora Saraiva p.742.) Já Hermano Duval leciona que "Direito à imagem é a projeção da personalidade física (traços fisionômicos, corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.) ou moral (aura, fama, reputação, etc.) do indivíduo (homens, mulheres, crianças ou bebê) no mundo exterior" (DURVAL, Hermano. Direito à imagem. São Paulo. Editora Saraiva p.105). 1

2 Portanto, desde já é importante esclarecer que pode-se compreender imagem não apenas como o semblante da pessoa, mas também partes distintas de seu corpo (exteriorizações da personalidade do indivíduo em seu conceito social) (passagem de julgado do Superior Tribunal de Justiça - REsp /SE, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Tuma, julgado em 04/11/2010, DJe 11/11/2010) De outro lado, parece-me claro que a questão comporta duas relações jurídicas relativamente autônomas: tem-se uma relação adstrita ao ato médico em si, estabelecida entre o médico e o paciente, com cunho predominantemente ético e outra relação jurídica de cunho predominantemente civil, relativamente ao direito à imagem. As relações são autônomas, até porque de natureza e objeto distintos, mas ostentam certa dependência, já que a segunda (direto à imagem) somente surge em decorrência da primeira (ato médico). Estabelecidas estas premissas, entendo que o médico tem pleno direito de proteger a sua imagem, recusando-se de ser filmado. E, nesse sentido, destaco que conforme lições doutrinárias acima transcritas, bem como precedentes jurisprudenciais, a imagem abrange não apenas o semblante da pessoa, mas também traços fisionômicos, corpo, atitudes, gestos, sorrisos, ou seja, toda sorte de representação de uma pessoa. Portanto, mesmo que os médicos utilizem máscaras, tal não significa, em absoluto, que o direito à imagem não possa ser invocado e devidamente protegido. Trata-se de um direito personalíssimo - um direito individual protegido constitucionalmente. Além disso, desimporta o uso que se dará ao material posteriormente, se comercial ou apenas como um registro afetivo, porquanto o direito à imagem, nesse aspecto, não admite condicionantes. Registre-se que a jurisprudência pátria somente vem admitindo indenização quando ocorre violação do direito à imagem com intuito econômico ou comercial. Entretanto, a impossibilidade de indenização pelo dano moral, quando o ato se faz meramente para registro histórico-familiar, não afasta o direito constitucional e personalíssimo do indivíduo de simplesmente não ser filmado. 2

3 Firmado este entendimento, relembro que as relações jurídicas são distintas, mas ostentam certa dependência, até porque a de natureza civil (direito à imagem) somente se estabelece em razão da relação médico paciente, de natureza predominantemente ética. E justamente neste ponto é que cabe a reflexão em função desta dependência relativa das relações jurídicas sobre quais as consequências que a cobrança pelo direito à imagem teria na relação médico-paciente, quando a discussão retorna novamente para a esfera ética. Se, por um lado, o médico tem direito de recusar a filmagem em si ou da sua pessoa, ou ainda de exigir que o registro seja feito com restrições, entendo que o ato de cobrar pelo direito à imagem vai além do que poderia, conquanto potencialmente possa interferir na relação médico paciente, uma vez que, além da remuneração pelos serviços médicos prestados, os quais se resumem aos honorários médicos, se abre uma nova forma de remuneração, predominante de natureza civil, relativa ao direito de uso da imagem do médico. Ou seja, além da relação ética restrita ao ato médico, baseada, sobretudo, na confiança que se estabelece entre o médico e paciente, se passará a admitir a existência, em paralelo, de uma segunda possibilidade de cobrança, como forma de indenizar o médico pela utilização de sua imagem. No meu entendimento, abrir esta possibilidade é admitir o enfraquecimento da relação médico paciente, na medida em que o trato com o paciente passa a contemplar outras questões que não puramente a execução do ato médico e sua remuneração. É sabido que a Medicina não admite o exercício mercantilista, sendo que esta prática escorrega para um campo extremamente perigoso, até mesmo de negociação quanto à indenização pelo uso da imagem do médico, prática que claramente em nada contribui para o exercício ético da profissão. 3

4 Saliento que esta questão já foi objeto de análise no CRM/PR (PARECER Nº 2305/2011), sendo que a conclusão foi pela impossibilidade de cobrar pelo direito de imagem, por configurar, em tese, prática antiética. Mas fundamentalmente, o CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA já abordou a questão (parecer anexo Processo Consulta CFM n. 0309/99 PC/CFM/nº 41/1999): (...) Sob outra ótica, é possível considerar a filmagem linear do parto como um documento equivalente à declaração por escrito ou, senão, o laudo descritivo do ato praticado, conforme direito da paciente ou familiar, estabelecido no art. 71 do CEM, a saber: "Art. 71 Deixar de fornecer laudo médico ao paciente, quando do encaminhamento ou transferência para fins de continuidade do tratamento, ou na alta, se solicitado." No caso do art. 71 é aceitável a presunção do documento filmado como ilustração até para continuidade de tratamento, desde que solicitado, como arremata o referido artigo. O art. 112 do CEM, por outro lado, obriga o médico a fornecer atestado ao paciente ou seu representante legal, e, convenhamos, nada atesta melhor a existência de um ato quanto a fixação de sua imagem viva, embora não seja esta a intenção primária; ainda, é possível convir que o meio audiovisual pode ser considerado no mínimo insólito à luz dos meios convencionais usados na medicina, à guisa de registro. A rigor, a filmagem do parto é um documento que atesta melhor do que palavras o ato praticado - como, quando e porquê. Este é um lado da questão, o direito do paciente/familiar obter um documento que ilustre a sua existência ao fixar para a eternidade momentos dramáticos da condição humana, vividos com riscos e emoção, ligados ao milagre da vida, como o parto. Em contrapartida, há que se considerar nos devidos termos a autonomia do médico ou profissional praticante do ato no sentido de evitar uma tomada de imagem que possa registrar um eventual insucesso. Além da possibilidade de contaminação do ambiente cirúrgico ou simplesmente o prosaico "direito de arena", que é o direito de propriedade da própria imagem, vez que não há remuneração proposta pela parte interessada. Pode soar descabido este tipo de direito, agora invocado, mas não é bem assim. A rigor, entre os direitos do médico contidos no CEM não consta o direito de não ser filmado, nem deveria, posto que o mesmo alude ao direito de cidadania, portanto é no capítulo dos direitos civis que devemos buscar o fundamento legal para sua eventual negativa ou o simples direito de resguardo da própria imagem. Paralelamente, não parece ético, nem mesmo elegante, que o médico queira cobrar por sua aparição em cena implícita ao ato médico, tal como atestado, parte integrante da consulta/ato. Por outro lado, sobrevêm reflexões relativas à infecção hospitalar por conta do que dissemos a respeito da presença de equipamentos e pessoas estranhas ao ambiente cirúrgico. Há que se considerar, também, a questão anterior, ou seja, o prosaico "direito de arena" nunca reclamado pelos pacientes quando a equipe realiza filmagens com intuito científico. Neste caso, a ausência do interesse lucrativo - tal como no caso da documentação histórico-familiar - pode, em princípio, tornar lícita a filmagem; mesmo assim há que ser solicitada a autorização do profissional assistente como autoridade intangível da equipe e que, no mais das vezes, nada tem a opor. (...) (grifei) 4

5 O entendimento do CFM é simplesmente de que não seria ético cobrar pela aparição em cena inerente ao ato médico. Muito embora os fundamentos sejam distintos entre a posição do CFM e a adotada neste parecer, por caminhos diversos se chegou a mesma conclusão: o médico pode recusar a filmagem, mas não buscar ser indenizado pelo direito à imagem, caso concorde com a gravação. Por fim, saliento que a presente manifestação se deu em tese, sem qualquer juízo de valor sobre casos concretos. De qualquer forma, deixo a critério da Diretoria decidir por oficiar as Comissões de Éticas dos hospitais, para que informem se esta prática de cobrança vem ocorrendo e quais a reais circunstâncias. Diante do exposto, entendo que o médico pode recusar a filmagem do ato médico, ou exigir que a mesma se faça com restrições, de modo a proteger a sua imagem, pouco importando o uso que se dará ao material posteriormente. Entretanto, como esta relação jurídica de natureza civil inegavelmente reflete na relação jurídica principal, estabelecida entre o médico e o paciente, essa sim de natureza predominantemente ética, entendo que, autorizando o médico a filmagem do parto, é prática não recomendável do ponto de vista ético cobrar pelo direito à imagem, eis que potencialmente se enfraquece a relação médico paciente, na medida em que o trato com o paciente passa a contemplar outras questões que não puramente a execução do ato médico e sua remuneração estrita. É o parecer. Ao Senhor Coordenador. Porto Alegre, 17 de setembro de Guilherme Brust Brun Advogado do Cremers OAB/RS APROVADO Presidente / 2012 Primeiro-Secretário / 2012 Segundo-Secretário /

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