O Voto por Correspondência nas Sociedades Abertas

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1 O Voto por Correspondência nas Sociedades Abertas Gonçalo Castilho dos Santos * * Assistente-Estagiário da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Jurista do Gabinete de Estudos da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários.

2 I. Introdução 1. Enquadramento I. Um dos direitos consagrados pela lei a favor dos sócios é o da participação nas deliberações sociais 1. Além do direito a estar presente nas assembleias gerais e aí a discutir os assuntos suscitados no decurso da assembleia, o sócio tem direito a votar nessas assembleias. Os termos em que esse direito de voto pode ser exercido designadamente, no que respeita a limites impostos por lei ou pelo contrato de sociedade bem como as consequências da conformação do iter da formação da vontade colectiva sobre o conteúdo da participação social têm sido, aliás, objecto do estudo por parte de diversas gerações de juristas. No presente trabalho, analisam-se especificamente algumas das questões que se suscitam em torno da previsão constante do Código dos Valores Mobiliários (CdVM) relativa ao exercício do direito de voto por correspondência. Com efeito, o artigo 22.º do CdVM vem esclarecer em que termos é que é possível o exercício do direito de voto por correspondência nas sociedades abertas 2. A introdução deste preceito é, de certa forma, uma novidade, pelo menos se tivermos em conta as tradicionais reservas da doutrina nacional a propósito da admissibilidade do voto por correspondência nas sociedades comerciais em geral. II. O absentismo dos accionistas nas assembleias gerais das sociedades anónimas é, actualmente, apontado como um dos grandes óbices a uma efectiva participação social da maioria dos sócios. É aduzido, com frequência, como motivo desvirtuador do tipo 1 Artigo 21.º do Código das Sociedades Comerciais. De seguida, as referências a preceitos legais sem menção da respectiva fonte devem considerar-se feitas em relação ao Código das Sociedades Comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 262/86, de 2 de Setembro, com sucessivas alterações. 2 A sociedade com o capital aberto ao investimento do público é abreviadamente designada no CdVM como sociedade aberta. Independentemente de se propugnar a qualificação da sociedade aberta como novo tipo societário ou como subtipo das sociedades anónimas e comandita por acções, é evidente o destaque que o Código dos Valores Mobiliários pretende atribuir ao conceito e regime jurídico da sociedade aberta (cf., a propósito, o ponto 8 do Preâmbulo). Visa-se, desde logo, superar a dissonância de nomenclatura e de disciplina jurídica que existia entre o Código das Sociedades Comerciais e o Código do Mercado dos Valores Mobiliários, bem como aprimorar a transparência do controlo societário e a operatividade de diversos instrumentos jurídicos, tendo em vista, designadamente, a tutela dos investidores e, dessa forma, a eficiência dos mercados. 133

3 histórico da sociedade anónima designadamente, pela perturbação que introduz na clássica proporcionalidade entre participação social e controlo societário e, mais nefastamente, como elemento potenciador de abusos de minorias activas em detrimento de maiorias silenciosas 3. A questão tem vindo a ser, aliás, suscitada, de forma reiterada, no âmbito da temática do governo das sociedades (corporate governance) sobretudo das sociedades abertas ao investimento do público tendo merecido recentemente a atenção da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) no contexto das respectivas recomendações sobre o governo das sociedades cotadas 4/5. É no contexto da globalização económica e da dispersão geográfica de um amplo universo de (pequenos) investidores que têm surgido propostas no sentido de se estimular o exercício do direito de voto 6. Nas sociedades abertas, a par das generalizadas limitações estatuárias ao exercício dos direitos sociais 7 e ao desenvolvimento de 3 Argumentando com a tutela dos pequenos investidores e com o intuito de se evitar a desigualdade entre os accionistas face às minorias maioritárias, cf. JUAN SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, La limitación del número máximo de votos correspondientes a un mismo accionista (com especial referencia a los bancos privados y al mercado de valores), in Revista de Derecho Bancario y Bursátil, XI, (Abril-Junho), 1991, pp ; EDUARDO POLO, Abuso o tirania, in Estudios juridicos en homenaje al Profesor Aurelio Menendez, II, Madrid, 1996, pp (maxime, ). Por seu turno, enquadrando a questão na recente reforma jurídica italiana (Testo Único della Intermediazione Finanziaria) e realçando o reforço dos mecanismos de tutela das minorias, cf. ANTONIO PAVONE LA ROSA, La disciplina della grande impresa tra disciplina della struttura societaria e disciplina del mercato finanziario, in Giurisprudenza commerciale, 26.2 (Março-Abril), 1999, pp A Parte II do documento da CMVM Recomendações da CMVM sobre o governo das sociedades cotadas é dedicada ao exercício do direito de voto e representação de accionistas, reservando-se o 8.º, no contexto do exercício activo do direito de voto, para uma referência ao voto por correspondência. 5 O governo das sociedades é matéria que, sobretudo no panorama internacional, tem merecido crescente atenção por parte dos cultores do direito comercial e do direito dos valores mobiliários, dobrada concomitantemente por intervenções de diversas autoridades de supervisão. Para uma rica recolha bibliográfica, nomeadamente, no que respeita aos principais relatórios de peritos que surgiram na segunda metade da década de 90, cf. PAULO CÂMARA, O Governo dos Grupos Bancários, in Estudos de Direito Bancário, separata, Coimbra, 1999, maxime, notas 49 e ss.. Na literatura jurídica espanhola respeitante ao governo societário ressaltam duas obras de relevo: FEDERICO SAN SEBASTIÁN FLECHOSO, El gobierno de las sociedades cotizadas y su control, Madrid, 1996, pp. 651 e ss.; e a colectânea coordenada por GAUDENCIO VELASCO, El gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid, 1999, com especial interesse para a nossa análise, veja-se o artigo assinado por CARMEN LEDESMA, relativo ao Papel de la junta general en el gobierno corporativo de las sociedades de capital (pp. 615 e ss.). 6 Cf., designadamente, AMADEU FERREIRA, Direito dos Valores Mobiliários, Lisboa, 1997, p. 176, que, embora noutro contexto, realça as dificuldades associadas à dispersão geográfica dos accionistas. Com interesse a propósito da internacionalização da mobilidade funcional dos investidores, vide AGOSTINO GAMBINO, Governo societario e mercati mobiliari, in Giurisprudenza commerciale, 24.6 (Novembro-Dezembro), 1997, pp Cf., a propósito, o n.º 2 do artigo 384.º (situação já admitida anteriormente nos 3.º e 5.º do artigo 183.º do Código Comercial, na redacção do Decreto-Lei n.º 154/72, de 10 de Maio). Para um excurso por legislações e práticas societárias estrangeiras no que respeita a limites do direito de voto através do contrato de fórmulas parassocietárias, é importante não descurar, neste contexto, a pulverização accionista e a patrimonialização da participação social muitas vezes encarada como investimento nos mercados de valores mobiliários para justificar o actual alheamento da maioria dos pequenos accionistas em relação à participação na vida da sociedade. O voto por correspondência surgiria, assim, como uma medida paliativa para este problema, procurando-se, desta forma, incrementar o exercício de um dos principais direitos sociais e, dessa forma, robustecer os mecanismos de controlo intra-societário. III. A pessoalidade tem sido uma característica consensualmente associada ao exercício do direito de voto. Em virtude de se ligar esta referência à presença do sócio nos trabalhos da assembleia geral, têm sido aduzidos diversos argumentos no sentido de não se admitir o voto por correspondência, desde logo, em atenção às limitações legais decorrentes do exercício não presencial do direito de voto 8. Destaca-se a invocação de razões ligadas à segurança e à certeza inerentes ao processo de formação da vontade social, que estariam comprometidas com a adopção desta forma de exercício do direito de voto, bem como o facto de, desse modo, se estar a impossibilitar o esclarecimento obtido através de informações prestadas no decurso do debate da assembleia geral 9. Aventa-se ainda, no sentido da inadmissibilidade, o argumento retirado do silêncio do Código das Sociedades Comerciais em relação à legitimidade do voto por correspondência, salientando-se que tendo a lei admitido uma simples carta assinada como idóneo instrumento de representação não deixaria de ter considerado que bastaria uma forma similar para exprimir o voto, se assim o pretendesse. Desta forma, a omissão quanto à correspondência seria, neste contexto, indiciadora da rejeição da legitimidade deste modo de exercício do voto 10. IV. O disposto no artigo 22.º do CdVM tem como consequência esclarecer esta discussão no que respeita às sociedades abertas, remetendo o referido debate doutrinário para o âmbito das sociedades fechadas. A opção legislativa do Código dos sociedade, vide FEDERICO SAN SEBASTIÁN FLECHOSO, Reflexiones sobre gobierno corporativo comparado, in Revista de Derecho Bancario y Bursátil, XVI (Abril-Junho), 1998, pp Maxime, o n.º 2 do artigo 54.º e os n. os 3 e 8 do artigo 247.º. 9 Nesse sentido, RAÚL VENTURA, Sociedades por Quotas (Comentário ao Código das Sociedades Comerciais), Coimbra, 1989, p. 176, e JORGE PINTO FURTADO, Deliberações dos Sócios, Coimbra, 1993, p Curiosamente, este Autor invoca, no entanto, a possível generalização da deliberação por voto escrito a outros tipos sociais que não as sociedades por quotas e em nome colectivo, atendendo à respectiva compatibilidade com sociedades de numerosos sócios. Asserção que, parece-nos, não pode deixar de se reflectir na reflexão em torno do voto por correspondência (cf., a propósito, JORGE PINTO FURTADO, ob. cit., p. 204)

4 Valores Mobiliários 11 não pode, todavia, deixar de influenciar a interpretação do Código das Sociedades Comerciais, aconselhando que se reaprecie a posição tradicional no que respeita à pretensa inadmissibilidade do voto por correspondência no direito societário português 12. A este propósito, não podemos deixar de opinar que a pessoalidade não deve ser confundida com a presencialidade, o que, aliás, pensamos ser corroborado, designadamente, pelo instituto da representação de sócios. Para mais, como teremos oportunidade de defender, preconizamos em dissonância com a argumentação expendida pela doutrina maioritária que vem negando a admissibilidade do voto por correspondência que o artigo 22.º do CdVM confirma o princípio da autonomia subjacente ao n.º 8 do artigo 384.º, nos termos do qual a forma do exercício do voto pode ser determinada pelo contrato, por deliberação dos sócios ou por decisão do presidente da assembleia Este argumento surge pela pena de JORGE PINTO FURTADO, ob. cit., p Que se junta, portanto, ao artigo 52.º do Código Cooperativo (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 51/96, de 7 de Setembro) que permite o voto por correspondência nas assembleias gerais das cooperativas. 12 Já na vigência do direito anterior ao actual Código das Sociedades Comerciais era entendimento pacífico do Supremo Tribunal de Justiça (cf., designadamente, o Acórdão de 27 de Maio de 1960, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 97, p. 396) que os artigos 36.º, 2, e 39.º, 1, ambos da Lei das Sociedades por Quotas, não impediam que no pacto social se convencionasse a possibilidade de algum sócio votar por escrito quando não pudesse comparecer à assembleia geral, embora os outros sócios se reunissem em assembleia e aí votassem oralmente. Argumentava-se a propósito, nomeadamente, com o princípio da autonomia da vontade (artigo 672.º do Código Civil de 1867), em anotação concordante de JORGE PINTO COELHO em Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 94, pp. 39 e ss.. 13 A admissibilidade do voto por correspondência nas assembleias gerais afigura-se como tendência importante no panorama jussocietário internacional. Assim, além do direito francês que, pelo artigo 161.º, n.º 1, da Lei n.º 83-I, de 3 de Janeiro de 1983, admite há muito esta forma de exercício do voto, veja-se o ordenamento italiano, designadamente, na perspectiva societária, o artigo 127.º do Decreto de 24 de Fevereiro de 1998, n.º 58, bem como os artigos 73.º e ss. do Regulamento da Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) n.º 11520/98, relativo aos emitentes. Esta referência à ordem jurídica italiana deve ser articulada com outras manifestações desta admissibilidade, designadamente, no que respeita às deliberações sociais em empresas privatizadas e em sociedades de investimento de capital variável) - cf., a propósito, NICCOLÒ SALANITRO, Società per azioni e mercati finanziari, Milão, 1999, pp Em Espanha, apesar da doutrina dominante considerar perigosa a dmissibilidade do voto por correspondência, vão surgindo intervenções em sentido contrário; a título de exemplo, vide R. URIA, A. MENENDEZ e M. OLIVENCIA, Comentario al regimen legal de las sociedades mercantiles, V, 1992, p. 104; bem como CARMEN LEDESMA, ob. cit., p De certa forma corroborando esta tendência, atente-se ainda no documento recomendatório da Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Económico, relativo aos Princípios sobre o Governo das Sociedades (OCDE Principles of 2. Indicação de sequência A par da evidente motivação que subjaz à previsão respeitante ao voto por correspondência, deparamos com um conjunto de questões ora relacionadas com o impacto que o preceito mobiliário pode ter junto da disciplina das sociedades anónimas fechadas, ora implicadas nas soluções de direito positivo, em regra de cariz analógico, que propugnamos para os diversos problemas que surgem na emissão e na recepção da declaração de voto por correspondência e, concomitantemente, na formação da própria deliberação social. Ao longo do presente artigo, enquadraremos, assim, o voto por correspondência face ao numerus clausus das formas de deliberações dos sócios, esmiuçando a distinção entre forma de deliberação e forma de votação. Depois de fazermos apelo ao princípio da liberdade de forma do exercício do direito de voto, analisaremos o regime veiculado pelo artigo 22.º do CdVM e, no cotejo com o Código das Sociedades Comerciais, atentaremos em alguns problemas resultantes da expressa consagração, na nova lei mobiliária, do voto por correspondência. Finalmente, destacaremos a vigência do princípio da equiparação entre o tratamento jurídico a dar às situações de voto por correspondência nas sociedades abertas e as soluções gerais da lei societária. Centraremos, pois, a nossa análise no tratamento jurídico do exercício por correspondência do direito de voto, na perspectiva das assembleias gerais das sociedades anónimas abertas. Isso não impede, todavia, que recorramos por diversas vezes a dispositivos previstos para outros tipos societários, nomeadamente, como acontece com a deliberação por voto escrito que, como é sabido, só pode ter lugar nas sociedades por quotas e nas sociedades em nome colectivo 14/15. Corporate Governance) - in Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários n.º 5, Agosto de 1999, pp. 286 e ss., maxime p referindo a necessidade de se removerem as barreiras artificiais de participação dos sócios nas Assembleias Gerais. 14 Cf, a propósito, n.º 1 do artigo 247.º e n.º 1 do artigo 189.º. Criticando, aliás, a exclusão legal da deliberação por voto escrito nos termos do n.º 1 do artigo 373.º e realçando a perplexidade decorrente da proclamação em sentido contrário no n.º 8 do Preâmbulo do Código das Sociedades Comerciais, vide JORGE PINTO FURTADO, ob. cit., p Ainda antes de avançarmos para a análise do artigo 22.º do CdVM, impõe-se uma razão de ordem em relação às formas de deliberação social que não a assembleia geral no contexto das sociedades abertas: é natural que, atendendo ao circunstancialismo traduzido nos critérios do artigo 13.º do CdVM, seja difícil configurar a ocorrência de deliberações sociais em sociedades abertas que não se traduzam na convocação de assembleias

5 II. O voto por correspondência nas assembleias gerais das sociedades abertas correspondência e a deliberação por voto escrito, motiva, em geral, o tratamento doutrinário se não conjunto, pelo menos conexo Liberdade de forma do exercício do direito de voto 3. Princípios sobre o exercício do direito de voto 3.1. Tipicidade das formas de deliberação dos sócios I. É sabido que o artigo 53.º veio consagrar, nos termos do denominado princípio da tipicidade, quatro formas de deliberação social: deliberações formadas em assembleia geral, deliberações de assembleia universal, deliberações unânimes por escrito e deliberações por voto escrito 16. A questão da admissibilidade do voto por correspondência tem sido, aliás, tratada pela doutrina em conexão, nomeadamente, com o tratamento da disciplina da deliberação por voto escrito (artigo 247.º) 17. Importa, contudo, assentar na distinção entre esta forma de deliberação e o voto por correspondência. II. Assim, apesar do carácter não presencial do exercício do direito de voto ser comum à deliberação por voto escrito e ao voto por correspondência, não devemos confundir a forma de deliberação prevista no artigo 247.º com a forma de exteriorização da vontade do sócio através do voto por correspondência. Na perspectiva da discussão em torno da admissibilidade do voto por correspondência, a especificidade da deliberação por voto escrito, que queremos destacar, traduz-se no facto de, pela sua natureza, esta forma de deliberação implicar necessariamente a exteriorização da declaração de voto através do envio e recepção de correspondência, o que, embora não justifique a confusão entre o voto por gerais. Note-se que o unanimismo, quer para efeitos de escolha da forma deliberativa (deliberação por voto escrito e assembleia universal), quer na determinação do sentido de voto (deliberações unânimes por escrito), não se coaduna com a anteriormente referida pulverização accionista e tendencial absentismo no exercício dos direitos sociais. 16 Veja-se, assim, além dos artigos 53.º e 54.º, também os artigos 247.º, n.º 1, 373.º, n.º 1 e 472.º, n.º 1. Note-se que, com interesse para a nossa análise, a deliberação em assembleia universal é, à partida, a única I. Contrariamente às deliberações por voto escrito, a lei societária não se comprometeu com quaisquer requisitos formais relativamente à votação em deliberações emitidas em assembleia geral, em harmonia, aliás, com o princípio geral vertido no artigo 219.º do Código Civil. Com efeito, nos termos do n.º 8 do artigo 384.º, a forma de exercício do voto pode ser determinada pelo contrato de sociedade, por deliberação dos sócios ou por decisão do presidente 19. A forma de exercício do voto é, assim, normalmente considerada como matéria eminentemente estatutária 20. Em consonância, a lei societária é muito comedida no tratamento desta questão, limitando-se a estipular habilitações nessa matéria, como acontece nos termos do já citado n.º 8 do artigo 384.º. Embora as modalidades de voto enunciadas pela doutrina pressuponham declarações de voto emitidas por accionistas presentes ou representados na assembleia geral (vg. votação nominal, secreta, por boletins de voto, etc.), nada obsta a que, nos termos da alínea d) do n.º 5 do artigo 377.º em articulação com o n.º 8 do artigo 384.º (e abstraindo agora do regime mobiliário para as sociedades abertas), seja possível admitir o voto por correspondência, desde logo, por determinação do contrato de sociedade. A autonomia da vontade que deve iluminar a aplicação e a interpretação da lei societária milita a favor do entendimento que recusa a restrição injustificada da esfera auto-organizativa das sociedades 21. forma de deliberação que não comporta, pela sua natureza, o voto por correspondência (vide artigo 54.º). 17 Cf., designadamente, EDUARDO LUCAS COELHO, Direito de voto dos accionistas nas assembleias gerais das sociedades anónimas, Lisboa, 1987, p. 121, e JORGE PINTO FURTADO, ob. cit., pp Note-se, a propósito, que a denominação como sociedade de pessoas com que geralmente a sociedade por quotas é crismada pela doutrina e pela jurisprudência atenta a disciplina no Código das Sociedades Comerciais justificará as cautelas do legislador materializadas no artigo 247.º, já que, como foi apontado, está em causa um desvio à regra da participação presencial do sócio no processo formativo da vontade colectiva. 19 A propósito da decisão do presidente da assembleia relativamente à forma de exercício do voto, veja-se em JORGE PINTO FURTADO, ob. cit., p. 139, a respectiva qualificação como decisão de carácter simplesmente ordenador. 20 Já o Código Comercial dispunha no n.º 7 do artigo 114.º que cabia ao título constitutivo da sociedade

6 II. Não se argumente, por sinal, que o n.º 8 do artigo 384.º só regula formas de exercício do voto por accionistas presentes na assembleia geral, atendendo à previsão legal da determinação da forma da declaração de voto praticamente em contemporaneidade com a deliberação em causa, como pareceria resultar, nos termos do artigo 384.º, do facto de se habilitarem os sócios e o presidente da assembleia a estipularem o modo de exercício do voto. O argumento não é, com efeito, decisivo, impondo-se, face à natureza do voto por correspondência, uma interpretação restritiva do n.º 8 do artigo 384.º: no caso do voto por correspondência em assembleia geral, não pode ser admitida a estipulação dessa forma de votação depois do envio da convocatória respectiva 22, ou seja, através de uma eventual deliberação dos sócios presentes na assembleia ou de decisão do presidente da mesma. Para mais, além da alínea d) do n.º 5 do artigo 377.º, deve permitir-se a recepção, em tempo útil, das declarações de voto, bem como o esclarecimento e a reflexão do sócio que tenha decidido votar através de correspondência. É verdade que com o desenvolvimento da denominada Sociedade da Informação e, designadamente, com o advento e difusão da correspondência electrónica, os termos em que deve ser equacionada a questão da recepção em tempo útil do voto deve ser repensada. Isso, parece-nos, não contende todavia com o essencial do que preconizámos nesta matéria 23. Voltaremos, aliás, a esta questão quando, adiante, nos debruçarmos sobre o regime consagrado no artigo 22.º do CdVM. Nessa altura, embora no que respeita à convocatória da assembleia o preceito mobiliário venha confirmar o entendimento apresentado, detectaremos a necessidade de se adaptar o respectivo regime em função do exercício do voto através de correspondência electrónica. 4. Regime jurídico 4.1. Âmbito da admissibilidade do voto por correspondência I. Nos termos do artigo 22.º do CdVM esclarece-se que nas assembleias gerais das sociedades abertas o direito de voto pode ser exercido por correspondência. Desta forma, pelo menos para as sociedades abertas, a querela doutrinária quanto à admissibilidade do voto por correspondência fica irremediavelmente ultrapassada. Sob o pano de fundo da autonomia societária, o preceito estipula que os estatutos da sociedade não podem vedar essa forma de exercício do voto quando esteja em causa a alteração estatutária ou a eleição de titulares dos órgãos sociais. II. Este enquadramento suscita-nos dois comentários. Primeiro, a lei assume a regra supletiva da admissibilidade do voto por correspondência, o que, mesmo para quem, como nós, já incluía o voto por correspondência no âmbito do n.º 8 do artigo 384.º, é uma novidade atendendo ao facto de, a partir de agora, o voto por correspondência ser admitido mesmo sem previsão expressa nesse sentido por parte do contrato de sociedade. O silêncio do contrato social relativamente à possibilidade de se votar por correspondência implica, à luz do n.º 1 do artigo 22.º do CdVM, o respectivo consentimento e não, como acontecia até agora, a rejeição dessa modalidade de expressão do voto. Em segundo lugar, relativamente à previsão do n.º 2 do artigo 22.º do CdVM ao se vedar a possibilidade do contrato de sociedade afastar o voto por correspondência nos casos em que esteja em causa a alteração dos estatutos e a eleição de titulares dos órgãos sociais note-se que essa imperatividade quanto ao exercício do voto através de correspondência inova não só face ao Código das Sociedades Comerciais, mas também em relação ao regime da Lei das Sociedades por Quotas em que o artigo 36.º só admitia o voto por correspondência desde que não estivesse em causa a modificação do pacto social ou a dissolução da sociedade. Atente-se que o Código dos Valores Mobiliários ao estabelecer uma regra de intangibilidade relativamente a duas matérias de importância central no contexto da problemática do governo societário vai, assim, mais longe do que, nomeadamente, as leis francesa e italiana na consagração do voto por correspondência 24. III. O figurino legal parece estar talhado para as assembleias gerais de accionistas. Ressalvada a questão de saber qual a resposta do Código das Sociedades Comerciais quanto à admissibilidade do voto por correspondência questão de que, de seguida, especificar as condições necessárias ao exercício do voto, o que incluía as referências à forma de exercício do voto. 21 Aliás, na esteira do entendimento maioritário a propósito do regime que precedeu o Código das Sociedades Comerciais 22 O que vem a ser, aliás, confirmado pela alínea a) do n.º 3 do artigo 22.º do CdVM. 23 A última versão da Electronic Commerce Bill, tal como foi colocada à discussão pública em Março de 1999, incluía uma

7 daremos breve nota importa questionar se o voto por correspondência deve considerar-se admitido nas assembleias de obrigacionistas. Pensando especificamente numa sociedade aberta, assim qualificada em virtude, nomeadamente, da emissão de obrigações que confiram direito à subscrição ou à aquisição de acções 25, a resposta, não obstante a letra do artigo 22.º que refere apenas o vocábulo assembleia geral, deve ser afirmativa, desde logo, atenta a inexistência de interesses em contrário dos credores ou do emitente e a comummente aceite paradigmaticidade da disciplina das assembleias gerais de accionistas face a outros tipos de assembleias previstas na lei societária 26. Note-se que mesmo para quem não aceite o voto por correspondência à luz do Código das Sociedades Comerciais é difícil sustentar que uma sociedade aberta assim qualificada em virtude, por exemplo, do preenchimento da alínea c) do n.º 1 do artigo 13.º do CdVM não esteja sujeita, para efeitos da assembleia geral de accionistas, à disciplina dos artigos 21.º e ss. do CdVM. É que a qualidade de sociedade aberta, quando resultante de emissão de obrigações nos termos do artigo 13.º do CdVM, não pode deixar de ter reflexos sobre a reunião magna dos accionistas em que, recorde-se, podem estar em causa deliberações que versam sobre assuntos com relevância para os investidores obrigacionistas, bem como viceversa. A qualificação de sociedade aberta implica, assim, assumir a existência de uma cultura de mercado e de protecção dos investidores que não pode ser perspectivada de forma compartimentada e meramente interna à sociedade, contrapondo artificialmente na lei societária accionistas e obrigacionistas (cf., a propósito, os artigos 355.º e 389.º) Informação na convocatória I. O n.º 3 do preceito do Código dos Valores Mobiliários relativo ao voto por correspondência estipula elementos informativos a juntar àqueles que, nos termos gerais, devem constar da convocatória da assembleia geral 28. Na realidade, a juntar designadamente ao que já resulta dos n. os 5 e 8 do artigo 377.º, a lei vem impor a inclusão, na convocatória da assembleia geral, da indicação de que o direito de voto pode ser exercido por correspondência, bem como a descrição do modo como se processa o voto por correspondência. No que respeita ao segundo aspecto, a alínea b) do n.º 3 do artigo 22.º do CdVM enuncia o endereço e o prazo para a recepção das declarações de voto emitidas por correspondência. II. Sem embargo de adiante esmiuçarmos os termos da recepção dos votos por correspondência em articulação com os deveres previstos no n.º 4 do artigo 22.º do CdVM, pensamos que a lei societária permite densificar o regime relativo ao prazo para a recepção das declarações de voto por correspondência. Assim, preconizamos a aplicação analógica do n.º 4 do artigo 247.º, na parte em que não se permite a fixação de prazo inferior a dez dias a contar da publicação da convocatória. A identidade natural sem implicar é certo, como já referimos, a sinonímia entre a forma de deliberação por voto escrito e o exercício do voto por correspondência justifica a atendibilidade desta regra, já que permite, nomeadamente, acautelar cerceamentos à participação efectiva dos sócios que recorram ao voto por correspondência, através da estipulação de prazos muito curtos para a remessa dos votos. Para mais, o cotejo desta solução com os prazos previstos nos artigos 375.º e 378.º não levanta qualquer problema, evidenciando, pelo contrário, a razoabilidade do que deixamos proposto Alteração da ordem de trabalhos da assembleia geral alteração à company law britânica no sentido de arredar qualquer dúvida em torno da possibilidade dos estatutos das sociedades comerciais britânicas admitirem o voto por correspondência electrónica (cf. Governance, n.º 68, Junho de 1999, p. 3). 24 Cf., com efeito, o supra mencionado Decreto de 24 de Fevereiro de 1998, n.º 58, e conexa regulamentação da CONSOB que remete para a esfera da autonomia da vontade a permissão estatutária do voto por correspondência, sem ressalva de qualquer tipo de matérias. 25 Alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 13.º do CdVM. 26 Cf., a propósito, os artigos 355.º e 389.º. 27 Este juízo de concordância quanto à admissibilidade do voto por correspondência nas assembleias de obrigacionistas deve ser articulado com a necessidade de se adaptar o regime: veja-se, por exemplo, I. Contrariamente ao que acontece por exemplo na representação de accionistas, em que pode existir alguma margem de manobra do representante na conformação do sentido de voto durante a realização da assembleia geral 29, já no caso de voto por correspondência o respectivo sentido de voto quanto à proposta de deliberação é exteriorizado de forma imutável antes da efectivação da deliberação, não sendo concebível, salvaguardados casos de voto por correspondência electrónica que a seguir mencionaremos, que o voto por correspondência seja actualizado no momento da deliberação propriamente dita face ao circunstancialismo (imprevisto) verificado no contrariamente à argumentação adiante expendida em torno do n.º 2 do artigo 380.º, para efeitos da verificação da autenticidade do voto, a solução acolhida pelo n.º 10 do artigo 355.º, que a admitir-se o voto

8 decurso da assembleia geral. Este facto, dobrado desde logo por razões de ordem logística, suscita a questão de saber em que termos é que opera o voto por correspondência quando sejam aditados novos assuntos à ordem do dia da assembleia geral ou em que se altere a proposta concreta sujeita à votação. Pensamos, a propósito, que a declaração de voto, embora relevando para efeitos de quorum constitutivo da assembleia, foi emitida tendo por base os assuntos referenciados na convocatória, não valendo, assim, relativamente a outras matérias 30. Entre saber se o voto por correspondência deve ser considerado nesses casos como rejeição ou como abstenção em relação à proposta, socorremo-nos analogicamente do n.º 5 do artigo 247.º (caso em que, como já tivemos oportunidade de salientar, está em causa o necessário exercício do voto por correspondência). Assenta-se, dessa forma, na rejeição da modificação da proposta 31. Julgamos, com efeito, que esta analogia de estatuição satisfaz melhor os interesses dos sócios votantes por correspondência, atento o risco de manipulação do universo dos votos por correspondência num sentido favorável ao daqueles que propõem a modificação da ordem do dia ou da própria proposta de votação. Nem se argumente com a rigidificação inerente a esta solução, já que além de mecanismos de salvaguarda dos sócios presentes na assembleia, como a suspensão da sessão (artigo 387.º), é possível aduzirem-se disposições legais de pendor restritivo face à revisão da ordem do dia da assembleia, designadamente o artigo 378.º. II. Entre estes dois pólos, que implicam, por um lado, no caso da fundamentação da abstenção, uma maior instrumentalização do voto por correspondência em relação à participação presencial dos restantes sócios 32 e, por outro lado, no caso de se sustentar que a admissibilidade do voto por correspondência nos termos carreados no texto, alerta para o risco de se estar a incentivar o desvio entre a vontade expressa através do voto por correspondência e a vontade presumível do sócio, pensamos ter propugnado pela solução mais equilibrada: acautelando o interesse do (silencioso) universo de votantes por correspondência perante o circunstancialismo que envolva a votação em assembleia geral somos coerentes com a assunção, por quem recorra ao voto por correspondência, dos riscos inerentes à utilização desta forma de exercício do voto 33. O estabelecimento do thema deliberandum ganha, assim, para efeitos do exercício por correspondência do direito de voto, uma relevância que vai para além da natureza de mero acto de iniciação do processo deliberativo, aproximando-se dos contornos de estrutura da deliberação tal como é configurada para a deliberação por voto escrito Condicionamento do voto I. Estas considerações vêm corroborar a constatação de que quem vota por correspondência autolimita a amplitude do esclarecimento da sua decisão quanto ao sentido de voto que pretende ver expresso no momento da deliberação 34. Com efeito, a participação não presencial, materializada no voto por correspondência, implica, para o sócio que tenha optado por esse modo de exercício do voto, o risco jurídico de existir divergência entre a sua declaração de voto e a sua vontade presumível num contexto de esclarecimento presencial na assembleia, designadamente, face à alteração das circunstâncias que fundaram a declaração expressa no voto por correspondência e que só são conhecidas no decurso do plenário dos sócios. No limite, isso passa-se, afinal, com todas as formas de exercício diferido, ou indirecto, dos direitos (v.g. por representação), em que se aceita que a declaração de exercício dos mesmos (maxime, o voto) seja dissonante em relação à vontade que teria sido exteriorizada, actualizadamente, face às circunstâncias conhecidas no momento da deliberação 35. Contudo, note-se que no que respeita especificamente ao voto por correspondência, desde logo no cotejo com a representação, não é possível sequer por correspondência nas assembleias de obrigacionistas parece impor o reconhecimento notarial do obrigacionista que tenha expresso por correspondência o seu voto. 28 Que, recorde-se, deve ser enviada à CMVM e à entidade gestora da bolsa onde os valores mobiliários estão admitidos à negociação, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 249.º do CdVM (vide ainda, conexamente, a alínea a) do n.º 1 do artigo 249.º do CdVM). 29 Veja-se, além, do regime da representação na lei civil, a previsão in fine da alínea c) do n.º 1 do artigo 381.º. 30 Repare-se que esta questão da modificação da ordem do dia nem sempre segue o regime relativamente restritivo e cauteloso do artigo 378.º. Excepcionalmente, a lei admite desvios a esse regime, designadamente nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 376.º no que respeita à destituição de administradores ou directores. 31 Foi outra a opção da regulamentação da CONSOB, maxime do n.º 2 do artigo 77.º do Regulamento n.º 11520/98, em que se prescreve a abstenção para este tipo de casos. 32 Desde logo, ex vi do n.º 1 do artigo 386.º quando se estipula que as abstenções não contam para a maioria. 33 Para uma perspectiva tradicional da fixação do thema deliberandum, numa envolvente de rejeição do voto por correspondência, cf. JORGE PINTO FURTADO, ob. cit., pp Assim também em Espanha, JOSÉ OTERO LASTRES, Acerca de la junta general de accionistas de la S.A., in Estudios sobre la sociedad anonima (coord. Victor Garrido de Palma), II, 1993, maxime pp. 64 e ss.. 34 Esta questão não deve ser confundida com outro tipo de vicissitudes da deliberação social que não passam pela alteração da ordem do dia ou alteração da proposta levada à votação. Veja-se, a propósito, a aprovação da acta da reunião da assembleia geral, nos termos do n.º 3 do artigo 388.º, caso em que nos inclinamos para

9 actualizar a declaração de vontade, designadamente, através de soluções como a que resulta da alínea c) do n.º 1 do artigo 381.º. II. Nada impede, por fim, que o sócio que aceite votar por correspondência estabeleça diversos sentidos de voto hipotéticos conforme as circunstâncias passíveis de verificação, estipulando, nomeadamente, instruções quanto ao mesmo, ou condicionando o seu voto a determinados pressupostos 36. Desta forma, salvaguardada a imprescindível clareza e inteligibilidade da declaração, o sócio atenuaria o risco de o seu voto exprimir uma vontade dissonante daquela que resultaria da sua presença em assembleia geral. Consideramos, assim, que não é de aplicar, quanto à questão específica do condicionamento do voto, a solução do n.º 5 do artigo 247.º. Enquanto nesse preceito o condicionamento do voto é necessariamente considerado como rejeição da proposta, já no voto por correspondência nada impede que para se garantir uma mais efectiva concordância entre a vontade do sócio expressa no voto e a sua vontade que este expressaria face a circunstâncias que só vêm a ser conhecidas no momento da votação, se admita a estipulação de instruções ou condicionantes ao exercício do voto por correspondência 37. Repare-se, com efeito, que contrariamente ao que sustentámos a propósito da aplicação analógica do mesmo n.º 5 do artigo 247.º para o caso de lacuna de previsão quanto a alterações da ordem do dia, enquanto esta regra espelha o facto da deliberação ocorrer apenas através dos votos de sócios ausentes e de, portanto, se levantarem problemas quanto aos pressupostos que levaram os sócios, unanimemente, a aceitar esta forma de deliberação, já nos casos de voto por correspondência, nos termos do artigo 22.º, não se configura, muito pelo contrário, o prejuízo do sócio votante por correspondência, nem muito menos dos sócios presentes na assembleia geral que têm sempre a possibilidade de in loco ajuizarem das circunstâncias subjacentes à realidade objecto da votação em causa Autenticidade e confidencialidade do voto I. Tal como a lei configura o voto por correspondência nas sociedades abertas, estas passam a ter de estar preparadas para, pelo menos nas situações previstas no n.º 2 do artigo 22.º do CdVM, gerirem a recepção das declarações de voto enviadas por correspondência, designadamente, no respeito pelo n.º 4 do artigo 22.º do CdVM. A sociedade aberta está adstrita a verificar a autenticidade do voto e a assegurar, até ao momento da votação, a respectiva confidencialidade. Estes deveres impõem, naturalmente, ajustamentos de ordem logística nas rotinas que antecedem a realização da assembleia geral, suscitando, em caso de incumprimento por parte da sociedade, a aplicação das regras gerais da responsabilidade civil por factos ilícitos 39, bem como da tutela contra-ordenacional prevista na alínea c) do n.º 2 do artigo 390.º do Código dos Valores Mobiliários 40. II. A verificação da autenticidade do voto não levanta problemas que não possam ser resolvidos pelas regras gerais da prova documental 41, devendo entender-se, designadamente, que não é exigido o reconhecimento notarial da assinatura da declaração de voto, desde logo se atendermos a que basta uma carta com assinatura como instrumento de representação voluntária (n.º 2 do artigo 380.º), sendo pois considerar que, excluindo porventura os casos de voto por correspondência electrónica, não é possível que o sócio que votou por correspondência possa aprovar a acta nos termos deste preceito. A propósito da acta da assembleia geral e, por seu turno, face à possível adaptação dos procedimentos ao voto por correspondência, vide n.º 3 do artigo 63.º. 35 Pensando num exemplo que traduza esta eventual dissonância: na situação em que os sócios são chamados a eleger os titulares do órgão de administração, imagine-se que a pessoa escolhida pelo sócio que votou por correspondência para preencher esse lugar desistia momentos antes da votação; aceitando que, nos termos do n.º 10 do artigo 392.º, existiam suplentes na lista do desistente, o risco de dissonância entre a vontade (presumível) e o voto podia, designadamente, materializar-se na rejeição de um candidato que, numa situação de participação presencial, até teria sido escolhido pelo sócio como o melhor candidato face às novas circunstâncias. 36 Designadamente, formulando juízos do tipo se a pessoa X da lista 1 desistir da eleição para o cargo Y, voto subsidiariamente na pessoa Z da lista 2 ; aceito a modificação estatutária Q, no pressuposto de que a modificação K só seja eficaz caso aquela seja aprovada. 37 Em lugar paralelo, atenda-se à alínea c) do n.º 1 do artigo 381.º. 38 O ordenamento jurídico italiano tem vindo, naturalmente, a ser confrontado com este problema da alteração da ordem do dia ou da proposta de votação no contexto da utilização do voto por correspondência. O n.º 3 do artigo 77.º do já referido Regulamento da CONSOB n.º 11520/98 vem considerar que o voto por correspondência releva para o cômputo do quorum constitutivo da assembleia, possibilitando ainda que o sócio que vote por correspondência estipule preventivamente qual o sentido do seu voto relativamente a determinadas alterações à proposta de deliberação que venham a surgir. Realçando este aspecto, sobretudo no confronto com a solução oposta que constava da Lei italiana das privatizações (artigo 4.º do Decreto de 31 de Maio de 1994, n.º 332) - imposição legal da imodificabilidade do thema deliberandum tal como consta da convocatória -cf. ELENA PAGNONI, Voto per corrispondenza, in Il Testo Único della Intermediazione Finanziaria (coord. Carla Bedogni), Milano, 1998, pp Nomeadamente, o artigo 486.º do Código Civil. 40 Face ao disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 388.º do CdVM está em causa a aplicação de coima

10 suficiente a apresentação de (cópia de) documento de identificação de onde conste a respectiva assinatura do votante 42. Contudo, nada impede naturalmente que o sócio que entenda exercer por correspondência o seu direito de voto proceda ao reconhecimento notarial da respectiva assinatura constante da declaração de voto, prevenindo, de forma mais consistente, eventuais medidas dilatórias avançadas por outros sócios no sentido de questionar a autenticidade do voto, atenta uma pretensa falsidade da assinatura. III. Para efeitos de se articular temporal e logisticamente o cumprimento dos deveres relacionados com a autenticidade e a confidencialidade do voto 43, além do lugar paralelo que pensamos poder ser apontado no que respeita aos termos em que decorre a legitimação do representante 44, veja-se que não estamos perante uma novidade no contexto das soluções da lei societária no que respeita ao exercício do direito de voto de forma não presencial: referimo-nos, concretamente, ao regime da recepção do voto escrito, tal como resulta do artigo 247.º, que pode ser faseada e em que a responsabilidade da sociedade pela confidencialidade do sentido do voto até ao momento da tomada da deliberação 45, atenta designadamente a conduta do gerente, se coloca nos termos gerais 46. Cumpre, assim, à sociedade acautelar a inviolabilidade da declaração de voto, quer na perspectiva da integridade do seu sentido, quer da sua confidencialidade. Atento o risco jurídico que sobre ela recai no que toca ao respeito pelo dever legal do n.º 4 do correspondente a contra-ordenação grave, cujo montante oscila entre os e os (portanto, aproximadamente, entre contos e contos). 41 Cf. artigos 362.º e ss. do Código Civil, em especial os artigos 373.º e 374.º. 42 À luz do n.º 10 do artigo 355.º, é outra a solução para as assembleias de obrigacionistas. Como é sabido, aliás, a questão do reconhecimento da assinatura do instrumento de representação de um accionista é matéria controvertida na doutrina. Já não assim, no entanto, para os casos de outras participações sociais que não as acções, v.g. n.º 4 do artigo 249.º e 189.º. Realçando a perplexidade resultante da desarmonia de regimes entre a sociedade anónima e os outros tipos sociais, cf. RAÚL VENTURA, Sociedades por quotas, ob. cit., pp Como resulta do texto, propugnamos, a propósito, a posição sustentada, designadamente, por EDUARDO VERA-CRUZ PINTO, A representação do accionista para exercício do direito do voto nas assembleias gerais das sociedades anónimas, Lisboa, 1988, p. 25. Em sentido contrário, no entanto, apontando a evidência de uma gralha tipográfica que omitiu a palavra reconhecida no n.º 2 do artigo 380.º, vide JORGE PINTO FURTADO, ob. cit., p E face a eventuais receios de que a lei seria permeável ao sacrifício de um dos deveres (designadamente, a confidencialidade) perante a necessidade de se controlar previamente a autenticidade. 44 Cf. n.º 2 do artigo 380.º, em que a lei permite que a autenticidade da assinatura do representado seja controlada apenas no momento da realização da assembleia geral. 45 Ex vi do n.º 7 do artigo 247.º. artigo 22.º do CdVM, cabe à sociedade implementar os procedimentos necessários a acautelar a adequada recepção dos votos enviados por correspondência, bem como o seu tratamento pela mesa da assembleia geral, designadamente em termos de celeridade, transparência e eficiência do processo 47. IV. O que fica dito quanto à articulação entre o dever de verificação da autenticidade do voto e a ressalva da respectiva confidencialidade, não impede, naturalmente, que, desde logo por imposição estatutária, se apliquem as regras específicas respeitantes ao registo prévio do sócio junto da sociedade para efeitos da participação na assembleia geral 48, bem como, tal como resulta da alínea b) do n.º 3 do artigo 22.º do CdVM, seja estipulado um prazo limite para a recepção das declarações de voto 49. Aliás, a questão da legitimação do sócio para votar na assembleia geral precede, lógica e juridicamente, a aplicação da disciplina do voto por correspondência. Contrariamente a outros ordenamentos jurídicos, a lei nacional não estabeleceu regras específicas quanto à articulação entre a legitimação para votar e os termos em que decorre a emissão e recepção dos votos por correspondência. O silêncio da lei só confirma a aplicação das regras gerais nesta matéria, embora, naturalmente, não fique vedada a hipótese de se ajustarem os procedimentos ligados com o exercício por correspondência do direito de voto no sentido de, nomeadamente, se permitir o envio e apresentação (simultaneamente com a declaração de voto e eventuais documentos comprovativos da identidade do sócio votante) dos certificados a que se referem os artigos 78.º, 83.º, 104.º e 105.º, todos do CdVM Voto por correspondência electrónica I. A análise que temos vindo a fazer ao longo deste trabalho independe da natureza do suporte dos documentos utilizados no processo de voto por correspondência. Com efeito, grande parte do que fica referido aplica-se quer a declarações de voto expressas em documentos em suporte electrónico, transmitidas, portanto, por correspondência 46 Pensamos, com efeito, que a melhor solução em termos de transparência do processo é que os subscritos selados que contêm as declarações de voto sejam abertos apenas no decurso da assembleia geral, apurando-se os votos nos termos estipulados pelo contrato ou ex vi do n.º 8 do artigo 384.º. Desta forma, pensamos que a sociedade - rectius, a mesa da assembleia geral - salvaguardar-se-ia melhor na sua posição de garante da regularidade do processo, nos termos do n.º 4 artigo 22.º do CdVM. 47 É possível conceber diversos expedientes orientados a garantir a regularidade do processo: desde a estipulação da obrigatoriedade da selagem da correspondência remetida para a sociedade e/ou a necessidade da mesma revestir a forma de carta registada, à identificação das pessoas responsáveis pelo depósito das declarações de voto, passando pelo ajustamento dos procedimentos do funcionamento da assembleia geral (v.g. reforço do pessoal de apoio aos

11 electrónica, quer ao voto expresso em documento em suporte em papel. Além de apresentar as traves mestras do regime jurídico relativo à utilização de documentos electrónicos, pretende-se, de seguida, destacar algumas das especificidades que se colocam a propósito da utilização do primeiro tipo de documentos no contexto do voto por correspondência. Se até há algum tempo a questão da utilização de meios telemáticos no processo de formação da vontade colectiva das sociedades era remetida para o universo das extravagâncias e utopias relacionadas com a Sociedade da Informação, actualmente, além do incremento da difusão e utilização de meios de comunicação desta natureza, bem como o reconhecimento das vantagens a eles associadas, existe já enquadramento jurídico nacional para estas matérias o que implica, incontornavelmente, a ponderação das consequências da utilização de documentos electrónicos. II. A este propósito, e pensando agora no voto por correspondência electrónica, ressaltam duas fontes normativas: por um lado, o Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, que aprova o regime jurídico dos documentos electrónicos e da assinatura digital 51 e, por outro lado, o artigo 4.º do Código dos Valores Mobiliários 52. Ainda que o artigo 4.º do Código dos Valores Mobiliários venha estipular a equivalência de suportes, impondo concomitantemente a verificação dos respectivos níveis de inteligibilidade, de durabilidade e de autenticidade, é ao Decreto-Lei n.º 290-D/99 que devemos recorrer em primeira linha para captarmos o regime jurídico aplicável ao voto por correspondência electrónica, pressupostas, trabalhos da mesa da assembleia caso se opte por apurar os votos por correspondência no decurso da assembleia), já para não falar na elaboração de boletim de voto padrão para estas situações (identificação do sócio, discriminação da quantidade de acções/votos, etc.). Embora omisso em relação a estas questões, diríamos, operacionais, o Regulamento da CONSOB n.º 11520/98 estipula que cabe, até ao início da votação, ao presidente da mesa da assembleia geral a custódia dos votos enviados por correspondência (n.º 2 do artigo 76.º). 48 Cf. GUSTAVO MINERVINI, La dematerializzazione delle azioni quotate e l esercizio dei diritti sociali, in Giurisprudenza commerciale, (Novembro-Dezembro, 1999), pp. 647 e ss.. 49 Coteje-se, nomeadamente, a alínea d) do n.º 5 do artigo 377.º. 50 Nesse aspecto, o citado Regulamento da CONSOB (artigo 74.º), em articulação com o artigo n.º 4 do artigo 85.º do Testo Unico), refere expressamente a possibibilidade de se juntar à declaração de voto enviada por correspondência o certificado comprovativo da legitimidade para exercer os direitos inerentes aos valores mobiliários, nomeadamente o direito de voto. 51 Nos termos do artigo 38.º desse diploma, é necessário ainda aguardar pela respectiva regulamentação, nomeadamente no que respeita a normas de carácter técnico e de segurança, bem como, ex vi do artigo 40.º, a designação da autoridade credenciadora das autoridades certificadoras (vide definições no artigo 2.º do citado naturalmente, as considerações supra em torno do enquadramento societário e mobiliário. A equiparação de forma e de força probatória entre os documentos electrónicos e os documentos em papel deve ser articulada com a aposição de assinatura digital certificada por entidade credenciada, nos termos dos artigos 7.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 290-D/ Com efeito, a aposição de uma assinatura digital a um documento electrónico ou a uma cópia deste equivale à assinatura autógrafa dos documentos com suporte em papel. A assinatura digital cria a presunção de que a pessoa que a apôs é o titular desta (ou seu representante) e de que o documento electrónico não sofreu alteração desde que lhe foi aposta a assinatura digital 54. A lei dispõe ainda que a assinatura digital substitui, para os devidos efeitos, a aposição de selos, carimbos, marcas ou outros sinais identificadores do respectivo titular. A propósito especificamente da força probatória do documento electrónico, o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99 equipara-o, quando aposta uma assinatura digital certificada, ao documento assinado para efeitos do artigo 376.º do Código Civil, nomeadamente, em termos de reconhecimento notarial da assinatura. A declaração de voto comunicada por um meio de telecomunicações considera-se enviada e recebida pelo destinatário se for transmitido para o endereço electrónico definido na convocatória da assembleia geral 55. Na linha do aventado princípio da equiparação de suportes, o envio da declaração de voto por correspondência electrónica, quando assinada digitalmente, equivale à remessa por via postal registada e, se a recepção for comprovada por mensagem de confirmação dirigida ao remetente pelo destinatário com assinatura digital e por aquele recebida, considerar-se-á equivalente à remessa por via postal registada com aviso de recepção 56. III. Nos termos da alínea b) do n.º 3 do artigo 22.º do CdVM, na parte relativa à Decreto-Lei). 52 A nossa ordem jurídica é, aliás, uma das mais bem apetrechadas com instrumentos jurídicos orientados a enfrentar com sucesso os desafios colocados pela Sociedade da Informação. Depois da apresentação da Iniciativa Nacional para a Sociedade da Informação em ligação com a publicação do Livro Verde para a Sociedade da Informação, bem como do desenvolvimento daquela Iniciativa através da aprovação do respectivo Documento Orientador pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 94/99, de 25 de Agosto, surgiram dois diplomas importantes neste contexto: além do já referido Decreto-Lei n.º 290-D/99, veja-se o Decreto-Lei n.º 375/99, de 18 de Setembro, relativo ao reconhecimento da factura electrónica. Enquanto isso, por outro lado, arrastam-se os trabalhos, ao nível das instituições comunitárias, em torno da aprovação de diversas Directivas com relevância para estas áreas, nomeadamente, as que respeitam ao comércio electrónico no mercado interno. De qualquer modo, na parte do quadro geral comunitário para as assinaturas electrónicas foi, entretanto, publicada a Directiva nº 1999/93/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de Neste contexto, o Código dos Valores Mobiliários não é imune à necessidade de se disciplinar a crescente utilização de outros suportes que não o papel,

12 estipulação de um prazo para a recepção das declarações de voto por correspondência, pensamos que nada obsta a que esses prazos sejam distintos para diferentes tipos de correspondência. Nomeadamente, se é certo que faz sentido que o voto por correspondência tal como tem vindo a ser tradicionalmente concebido ou seja, em suporte em papel implique que, para efeitos do controlo da respectiva autenticidade e regularidade, os documentos relevantes sejam recebidos com antecedência em relação à votação propriamente dita, já quanto à correspondência electrónica, verificados os pressupostos jurídicos e operacionais vertidos no Decreto-Lei n.º 290-D/99, nada impede que a declaração electrónica de voto do sócio legitimado para votar apenas seja recebida pela mesa momentos antes da votação 57. IV. A propósito do voto por correspondência, é possível configurar formas de participação do sócio nos trabalhos da assembleia geral que ficam a meio caminho entre o tradicional voto por correspondência e a participação presencial propriamente dita. Assim, com o acolhimento pela lei de mecanismos de validação da identidade dos sujeitos e do conteúdo das mensagens enviadas através de meios de comunicação electrónicos (v.g. a assinatura digital e vários métodos de certificação), é concebível que, através de meios de comunicação à distância, como tele e videoconferências e sistemas análogos, o sócio acompanhe os trabalhos em tempo real, de forma afinal presencial, mas em que a respectiva declaração de voto é enviada e recebida através de meios de correspondência electrónica 58. A confirmação, designadamente pela mesa da assembleia geral, desses dados relevantes para o processo de formação da vontade, continua a ter de ser ponderada à luz do que referimos a propósito das soluções de direito positivo no que toca aos documentos e às assinaturas electrónicas. Naturalmente, o risco jurídico de que falávamos anteriormente a propósito do circunstancialismo que esteve subjacente à convocatória e à original proposta de deliberação desaparece nestes casos, em que o modo de exercício do voto à distância permite superar alguns dos inconvenientes associados ao tradicional voto por correspondência, bem como do que seja, para esse efeito, a forma escrita por correspondência. É patente, por isso, que o figurino tradicional do voto por correspondência exercício não presencial e, portanto, à distância, do direito social pode conviver com outras consagrando, designadamente, o princípio da equivalência de suportes no respectivo artigo 4.º. 53 A assinatura digital é uma modalidade de assinatura electrónica que consiste num meio de autenticação de documentos electrónicos baseado num sistema criptográfico de par de chaves assimétricas, pelo qual o subscritor usa a chave privada para assumir a autoria do documento e o destinatário usa a chave pública para verificar a autoria e a integridade do documento (cf., a propósito, alínea c) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99). Para uma resenha sobre os problemas que se colocam em torno da adopção da assinatura digital, vide MARIA SÁNCHEZ MIGUEL, Normas comunitarias para el establecimiento de un marco común formas, mais aperfeiçoadas, de estímulo à participação do sócio na vida da sociedade sem, simultaneamente, se sacrificar a actualidade e completude da informação que deve suportar a decisão sobre o sentido de voto. Os artigos 22.º e 4.º do CdVM permitem, por isso, actualizar a reflexão tradicional em torno do voto por correspondência em suporte em papel, acomodando as especificidades e vantagens resultantes da utilização de documentos electrónicos, designadamente a celeridade e interoperatividade inerente aos meios de comunicação telemáticos. Está em causa, afinal, uma diferente densificação da noção de participação presencial dos sócios nas assembleias gerais Princípio da equiparação. Outros aspectos relevantes do regime jurídico I. Face ao exposto, é possível rematar com uma referência ao princípio da equiparação entre o tratamento jurídico do voto por correspondência e as soluções da lei societária no que respeita, designadamente, às deliberações sociais. Com efeito, embora naturalmente atendendo às especificidades traduzidas nos preceitos mobiliários e impostas pela natureza das coisas, não podemos deixar de considerar, quer por analogia, quer por interpretação das normas, que a disciplina do voto por correspondência tem as suas traves mestras no direito societário. Só pontualmente, e muito porque nos referimos a sociedades abertas, por um lado, e a um modo de exercício do voto que contende em certos pontos com os meios tradicionais da formação da vontade social, por outro, é que tivemos necessidade de adaptar disposições legais face ao voto por correspondência. II. Em jeito de notas de regime jurídico e com o objectivo de confirmar essa equiparação de soluções normativas, referenciamos, de seguida, alguns aspectos para la firma electrónica, in Revista de Derecho Bancario y Bursatil, (Outubro-Dezembro), 1998, pp e ss.. 54 Cf. artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 290-D/ Conforme o disposto no n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99. O n.º 2 deste preceito admite ainda a oponibilidade entre as partes e a terceiros a data e a hora da criação, da expedição ou da recepção de um documento electrónico que contenha uma validação cronológica emitida por uma entidade certificadora. 56 Cf. n.º 3 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 290-D/ Note-se que, desde logo, para efeitos de quorum constitutivo e de verificação da legitimidade para votar (maxime, além da questão da titularidade do direito, vide também a questão dos impedimentos de voto) é, no entanto, necessário que se identifiquem os sócios presentes ou representados na assembleia geral. 58 Avançando com o exemplo da teleconferência como alternativa ao voto por correspondência, de modo a

13 relevantes surpreendidos no âmbito do regime do direito de voto por correspondência. a) Na esteira do que está disposto para a representação de accionista 59, deve considerar-se que a presença, na assembleia, do sócio que votou por correspondência implica a revogação do voto emitido, na medida em que a mesa da assembleia tenha conhecimento atempado dessa presença, ou seja, previamente à votação propriamente dita do assunto objecto do voto por correspondência 60. A lista de presenças prevista no artigo 382.º e a verificação da autenticidade do voto (n.º 4 do artigo 22.º do CdVM) permitem acautelar eventuais tentativas de defraudar a regular formação da vontade colectiva, em termos que não se afastam em nada, aliás, do que hoje já acontece, nomeadamente, para os casos de representação de accionistas 61. b) No que respeita ao instituto da representação cotejado com o voto por correspondência não se configuram problemas de compatibilização entre as duas figuras. Com efeito, pensando mais uma vez no regime paralelo decorrente da deliberação por voto escrito, não se deve atender, para efeitos de voto por correspondência, à proibição do n.º 1 do artigo 249.º relativamente à representação voluntária aos casos previstos no artigo 247.º, em que o legislador terá considerado desnecessária a representação do sócio nessa forma de deliberação 62. Não parece legítimo, face ao disposto na lei, perspectivar o exercício do voto por correspondência como um sucedâneo da representação para votar em assembleia geral 63, não se vislumbrando motivos para cercear o direito à participação social na vertente da representação de accionistas (artigos 380.º e 381.º). Estranho seria, aliás, que não se permitisse o voto por correspondência nos casos de representação necessária, designadamente, de contitulares da participação social (artigo 303.º) e de incapazes, bem como de accionistas nos termos do direito de agrupamento (n.º 5 do artigo 379.º). c) Finalmente, outro aspecto a ter em conta quando procedemos à equiparação e conexão entre os regimes jurídicos constantes do artigo 22.º do CdVM e do Código das Sociedades Comerciais é o da valia, no âmbito mobiliário, dos princípios conformadores do exercício do direito de voto consagrados na lei societária. Documentando a plena aplicabilidade desses vectores normativos, veja-se, nomeadamente: (i) os impedimentos de voto previstos na lei e no contrato de sociedade para efeitos da inibição do sócio que pretenda votar por correspondência (n. os 4 e 6 do artigo 384.º) 64 ; (ii) a subsistência do direito de agrupamento nos termos do n.º 5 do artigo 379.º nos casos de voto por correspondência 65 ; (iii) a necessidade de se respeitar a unidade do voto do sócio que, dispondo de diversos votos, decida exercer por correspondência o seu direito de voto (artigo 385.º); (iv) a validade do voto expresso por correspondência para a assembleia geral em causa quer ela se efectue em primeira, quer em segunda convocação, em consonância, aliás, com o afloramento do princípio geral na alínea a) do n.º 1 do artigo 381.º 66 ; (v) a impugnabilidade das deliberações sociais nos termos gerais do Código das Sociedades Comerciais em que ocorra o exercício por correspondência do direito de voto, designadamente, atenta a disciplina do artigo 58.º em que se salvaguardar assim a natureza colegial da deliberação social, cf. GAUDENCIO ESTEBAN VELASCO, apud CARMEN LEDESMA, ob. cit., p Cf. alínea b) do n.º 1 do artigo 381.º. 60 Com interesse, mas sem podermos desenvolver as consequências dessa posição para efeitos da aplicação à declaração de voto dos artigos 217.º e ss. do Código Civil, vide a propósito da qualificação da emissão do voto como declaração de vontade receptícia (aparentemente ao presidente da assembleia) EDUARDO LUCAS COELHO, A formação..., ob. cit., pp. 166 e ss.. Como é bom de ver face ao que sustentamos no texto, consideramos, no entanto, inaplicável, desde logo, a regra da irrevogabilidade da proposta para efeitos de uma pretensa negociabilidade da deliberação social. 61 Designadamente, no que respeita aos casos de solicitação de procuração para representação (proxies, na divulgada terminologia anglo-saxónica), em que, podendo estar em causa a emissão de um considerável número de votos, é exigido à mesa da assembleia geral que controle a possibilidade de duplicação de votos entre aqueles que resultam das carteiras de instrumentos de representação e a presença de accionistas representados na assembleia geral. A regulamentação da CONSOB acolhe, por seu turno, uma solução mais restritiva quanto ao momento até ao qual pode ocorrer a revogação do voto, estipulando-se que a mesma só pode operar até ao dia precedente da assembleia geral em causa (n.º 4 do artigo 75.º do Regulamento da CONSOB n.º 11520/98). 62 O que nem sem sempre será verdadeiro (v.g. de doença do sócio em causa). Seguimos de perto, por conseguinte, as considerações tecidas a propósito por RAÚL VENTURA, Sociedades por Quotas, Coimbra, 1989, pp , designadamente quando o ilustre Professor advoga que o representante, não podendo emitir o voto por escrito nos termos do n.º 1 do artigo 249.º, pode responder necessariamente por escrito à consulta prevista no artigo 247.º. Esta interpretação hábil do n.º 1 do artigo 249.º, bem como as reticências aventadas quanto à ratio subjacente à proibição da representação voluntária na deliberação por voto escrito parecem indiciar algumas reservas do Autor relativamente à bondade da restrição legal

14 deve considerar aplicável a prova de resistência da alínea b) do n.º 1 daquele preceito a todos os casos de vícios na declaração de voto 67, bem como assimetrias no acesso à informação relevante para efeitos da assembleia geral. IV. Síntese 1) O absentismo dos accionistas nas assembleias gerais das sociedades anónimas é um dos principais problemas versados na actual reflexão sobre o governo societário. No contexto da globalização dos mercados, o voto por correspondência surge como uma das possíveis medidas vocacionadas para estimular o exercício do direito de voto e, dessa forma, robustecer os mecanismos de controlo intra-societário. 2) A pessoalidade inerente ao exercício do direito de voto não deve ser confundida com a respectiva presencialidade. O Código das Sociedades Comerciais, na linha do que era comummente admitido na vigência do Direito societário anterior, não proíbe o voto por correspondência. O princípio da autonomia da vontade, concretizado designadamente no n.º 8 do artigo 384.º do Código das Sociedades Comerciais, é confirmado pelo artigo 22.º do Código dos Valores Mobiliários. 3) A forma de deliberação não se confunde com a forma de exteriorização da vontade do sócio através do voto. A invocação da tipicidade das formas de deliberação não permite fundar uma pretensa inadmissibilidade do direito de voto por correspondência. A forma de exercício do voto é matéria eminentemente estatutária, ressalvadas naturalmente as regras dispositivas aplicáveis. Assim, no caso do voto por correspondência numa assembleia geral, a proibição da estipulação dessa forma de votação depois do envio da convocatória. 4) A deliberação por voto escrito implica que os sócios votem necessariamente por correspondência o que justifica a resolução de diversos problemas suscitados no âmbito do voto por correspondência em assembleia geral através da analogia com o artigo 247.º do Código das Sociedades Comerciais. 5) Nas sociedades abertas, o silêncio do contrato social relativamente à possibilidade de se votar por correspondência implica, à luz do n.º 1 do artigo 22.º do Código dos Valores Mobiliários, o respectivo consentimento. Trata-se de uma solução inovadora, mesmo para quem já admitia o voto por correspondência com base no Código das Sociedades Comerciais. A lei mobiliária nacional, ao estipular a imperatividade da admissibilidade do direito de voto para determinadas matérias (alterações estatutárias e eleição de titulares de órgãos sociais), além de contrariar a solução acolhida na lei societária anterior ao Código das Sociedades Comerciais, vai mais longe que ordens jurídicas estrangeiras que já acolhiam o voto por correspondência (nomeadamente, França e Itália)

15 6) Admite-se o voto por correspondência nas assembleias de obrigacionistas. 7) Preconiza-se a aplicação analógica do n.º 4 do artigo 247.º do Código das Sociedades Comerciais, no que respeita ao prazo para recepção das declarações de voto por correspondência. 8) No caso em que sejam aditados novos assuntos à ordem do dia da assembleia geral ou em que se altere a proposta concreta sujeita à votação, o voto por correspondência deve ser valorado num sentido negativo face a essas matérias. Propugna-se a aplicação analógica do n.º 5 do artigo 247.º do Código das Sociedades Comerciais. Nesses casos, o voto por correspondência releva, nos termos gerais, para efeitos de ponderação do quorum constitutivo da assembleia. O thema deliberandum extravasa, a propósito do voto por correspondência, a tradicional função de mero acto de iniciação do processo deliberativo, aproximando-se dos contornos de estrutura da deliberação, tal como é configurado para a deliberação por voto escrito. 9) O voto por correspondência comporta o risco jurídico de se verificar uma divergência entre a declaração de voto e a vontade presumível do sócio num contexto de esclarecimento presencial na assembleia geral, designadamente, face à alteração das circunstâncias que fundaram a declaração expressa no voto por correspondência e que só são conhecidas no decurso dos trabalhos do plenário dos sócios. Admite-se que o sócio que vota por correspondência possa estipular instruções de sentido de voto, bem como condicionar o seu voto a determinados pressupostos de facto. Salvaguardada a clareza e a inteligibilidade da declaração de voto, trata-se de matéria de interpretação da vontade. 10) O cumprimento dos deveres de verificação da autenticidade e da confidencialidade do voto por correspondência impõe ajustamentos às rotinas que antecedem a realização da assembleia geral, os quais podem ser resolvidos pelas regras gerais da prova documental. Não é necessário o reconhecimento notarial da assinatura do sócio que vote por correspondência. A questão da legitimação do sócio para votar na assembleia geral precede logicamente a aplicação da disciplina do voto por correspondência. As duas realidades não contendem entre si, vigorando as disposições legais e estatutárias aplicáveis, designadamente, no que respeita à apresentação de certificados de legitimação para o exercício dos direitos inerentes às acções. 11) A prática societária não se pode alhear da equiparação entre suportes propugnada 158

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