ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA 26 de agosto de 2014

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1 ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA 26 de agosto de 2014 REEXAME NECESSÁRIO Nº ( ) - VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL : REMETENTE : JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PUBLICA DE VITORIA RELATOR SUBSTITUTO DES. ELISABETH LORDES REVISOR DES. LUIZ GUILHERME RISSO R E L A T Ó R I O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs recurso de apelação cível em razão da respeitável sentença de fls , integrada pela decisão de fls , proferidas pelo MM. Juiz de Direito da Primeira Vara da Fazenda Pública de Vitória, Comarca da Capital, nos autos da ação de mandado de segurança coletivo impetrado pelo SINDICATO DOS SERVIDORES POLICIAIS CIVIS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SINDIPOL contra ato praticado pelo CHEFE DE POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que concedeu a segurança para declarar ilegal a Circular n. 20/2008 e, deste modo, determinar a concessão de abono para os policiais civis sob o regime plantonista. Nas razões recursais de fls , o Estado do Espírito Santo alegou a inadequação da via eleita por ser incabível mandado de segurança contra lei em tese. Além disso, pontuou que o abono não é devido aos plantonistas, pois a intenção do legislador é conceder dias de folga aos servidores que trabalham no horário comercial e não possuem tempo para tratar de assuntos de seu interesse pessoal. Por fim, aduziu que a concessão feriria o princípio da isonomia, pois o plantonista teria direito a abono por período bem superior às oito horas abrangidas pelo abono deferido ao servidor que trabalha no horário comum (fl. 182).

2 O apelado apresentou contrarrazões às fls , pelo desprovimento do apelo. O Ministério Público de Segundo Grau afirmou não haver necessidade de se manifestar nos autos (fls ). O processo subiu ao egrégio Tribunal de Justiça também para reexame necessário da sentença (CPC, art. 475, I). É o relatório. À revisão. Vitória-ES., 22 de julho de DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ELISABETH LORDES RELATORA V O T O S O SR. DESEMBARGADOR ELISABETH LORDES (RELATOR):- ALEGAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA O apelante alegou que o presente mandamus não se afigura adequado à postulação em referência. Isso porque não foi declinado qualquer ato concreto da Administração Estadual praticado contra os servidores em razão da questão dos abonos. Logo, tal constatação conduz à conclusão de que a hipótese se revela como um mandado de segurança aviado em face de 'lei em tese (fl. 177). De fato, há muito a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal é no sentido de que Não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266). Todavia, o caso em apreço não discute lei em tese, mas sim os efeitos concretos que ela produz na esfera dos substituídos processuais representados pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo. Tanto é que o mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindipol almeja, ao final, garantir aos policiais civis o direito aos abonos contidos no artigo 32 da Lei Complementar n. 46/94 (fl. 11). Em situação análoga, assim se pronunciou o colendo

3 Superior Tribunal de Justiça por meio do venerando acórdão que a seguir transcrevo: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. POLICIAL MILITAR. LIMITAÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO DE ESTÍMULO OPERACIONAL. DECRETO ESTADUAL QUE RESTRINGE LEI COMPLEMENTAR. IMPETRAÇÃO DIRIGIDA CONTRA ATO CONCRETO QUE INCIDE DIRETAMENTE NA ESFERA JURÍDICA DO IMPETRANTE. VIABILIDADE DA AÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de ser possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo, de efeitos concretos, que incide diretamente na esfera jurídica do impetrante. Precedentes. 2. Na espécie, o malsinado Decreto estadual n /2004 ofendeu direito subjetivo, líquido e certo do ora agravado, o que autoriza a sua impugnação pela via mandamental. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS /SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 12/09/2013). Posto isso, rejeito a alegação de inadequação da via eleita. É como voto. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N ( ). REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA COMARCA DA CAPITAL. APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. APELADO: SINDICATO DOS SERVIDORES POLICIAIS CIVIS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SINDIPOL. RELATORA: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ELISABETH LORDES. MÉRITO PROPRIAMENTE DITO Cinge-se a demanda em aferir se os servidores da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo que trabalham em regime de plantão possuem direito líquido e certo a gozar dos abonos assegurados aos demais servidores que laboram em escala regular de serviço. O apelante sustenta que a existência da previsão em exame tem fundamento na necessidade de o servidor resolver problemas pessoais que somente podem ser enfrentados durante o curso do expediente normal de trabalho, haja vista o horário de atendimento do comércio e de outras atividades econômicas (fl. 180). Assim, como os servidores que trabalham em regime de plantão possuem dois ou três dias de descanso no período diurno (durante o horário comercial ), não há necessidade deles se ausentarem para resolver problemas pessoais. Contudo, razão não assiste ao apelante. O artigo 32 da Lei Complementar n. 46, de 31 de janeiro de 1994, é expresso:

4 Art. 32 Pelo não-comparecimento do servidor público ao serviço, para tratar de assuntos de seu interesse pessoal, serão abonadas até seis faltas, em cada ano civil, desde que o mesmo não tenha, no exercício anterior, nenhuma falta injustificada. 1º Os abonos não poderão ser acumulados, devendo sua utilização ocorrer, no máximo, uma vez a cada mês, respeitado o limite anual previsto neste artigo. 2º A comunicação das faltas será feita antecipadamente, salvo motivo relevante devidamente comprovado. Depreende-se deste dispositivo legal que o legislador concedeu o benefício aos servidores estaduais de maneira indistinta, isto é, sendo irrelevante se a escala de trabalho é regular ou em regime de plantão, razão pela qual é defeso ao Poder Executivo realizar uma diferenciação que o Legislativo não o fez. Assim, ainda que a interpretação teleológica trazida pelo apelante seja razoável (desnecessidade dos plantonistas se ausentarem do serviço para tratar de assuntos de interesse pessoal ), acolho os fundamentos utilizados pelo douto magistrado singular quando apreciou o pedido liminar, a saber: No entanto, entendo que os dois dias de folga a que tem direito os servidores plantonistas são necessários para o restabelecimento físico e psíquico do mesmo, após uma longa e cansativa jornada de trabalho de 24 (vinte e quatro) horas ininterruptas. (fl. 49) Além disso, o modo utilizado pela autoridade coatora configura inequívoca ilegalidade, pois se valeu de um singelo Ofício-Circular para suprimir direito garantido por meio de Lei Complementar. Ou seja, um ato que deveria ser utilizado apenas como meio de comunicação oficial entre órgãos da Administração Pública fez as vezes de ato normativo e, como se não bastasse, foi de encontro com a norma que serviria como fundamento de validade. Este eg. Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar em situação idêntica: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO. ART. 32 DA LC N 46/94. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DA PORTARIA N 067-S. AFRONTA AO ART. 5 E 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCESSÃO DO WRIT. 1. O art. 32 da Lei Complementar n 46/94 deve ser aplicado a todos os servidores públicos civis atuantes no Estado do Espírito Santo, vez que é ato normativo de caráter vinculado. Assim sendo, não caberia à Administração Pública, por meio dos critérios da oportunidade e da conveniência, típicos de ato normativo discricionário, especificados nos arts. 1 e 4 da Portaria n 067-S, expedida pelo Ilmo. Sr. Secretário de Justiça do Estado do Espírito Santo, determinar a concessão ou não do abono aos servidores públicos, o que afrontaria o princípio da legalidade, nos termos do art. 37 da CF. Da mesma forma, o art. 5 da mencionada Portaria, que delimita a concessão do abono a apenas alguns servidores, também está eivado de vício, vez que está em dissonância com o princípio da isonomia, exposto no art. 5 da CF. Ordem concedida, a fim de declarar a inconstitucionalidade incidenter tantum da Portaria n 067-S, expedida pelo Ilmo. Sr. Secretário de Justiça do Estado do Espírito

5 Santo e, por conseqüência, conceder aos servidores públicos do Espírito Santo representados pelo SINDIPÚBLICOS o direito de utilizarem o abono especificado no art. 32 da LC n 46/94. (Mandado de Segurança, , Relator: Alemer Ferraz Moulin, órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: , Data da Publicação no Diário: ). (Meu, o destaque em negrito) Ademais, sustenta o apelante que a concessão de abono aos servidores plantonistas feriria o princípio da isonomia, uma vez que o benefício representaria 24 (vinte e quatro) horas de licença, ao passo que os servidores em regime normal de trabalho gozariam de apenas 8 (oito) horas de licença. Todavia, melhor sorte não assiste ao apelante. Isto porque, a lei de regência não concedeu a benesse baseada nas horas de trabalho do servidor, mas sim nos seus dias de serviço, de maneira que cada um dos seis abonos a que tem direito os servidores estaduais corresponde a um não-comparecimento do servidor público ao serviço. Por fim, em reexame necessário, afasto a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais, ressalvadas aquelas eventualmente antecipadas pelo impetrante, nos termos da Lei n /2013. Posto isso, nego provimento ao recurso e, em sede de remessa necessária, afasto a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais, ressalvadas aquelas eventualmente antecipadas pelo impetrante, mantendo-se intactos os demais termos da respeitável sentença. É como voto.

6 * O SR. DESEMBARGADOR TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO :- Voto no mesmo sentido * O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS :- Voto no mesmo sentido * D E C I S Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, REEXAME NECESSÁRIO Nº ( ), em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Terceira Câmara Cível), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, à unanimidade, rejeitar a alegação de inadequação da via eleita e, por igual votação, negar provimento ao recurso. Em reexame necessário, reformar em parte a respeitável sentença. * * *

Superior Tribunal de Justiça

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