ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS 8 de abril de 2015

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1 ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS 8 de abril de 2015 AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº LINHARES - 2ª VARA CRIMINAL AGRAVANTE :WELTON DE JESUS AGRAVADO : MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL RELATOR DES. FABIO BRASIL NERY R E L A T Ó R I O V O T O S O SR. DESEMBARGADOR ADALTO DIAS TRISTÃO :-

2 O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA :- O SR. DESEMBARGADOR FABIO BRASIL NERY (RELATOR):- AGRAVO EM EXECUÇÃO CRIMINAL Nº ORIGEM: LINHARES 2ª VARA CRIMINAL AGRAVANTE: WELTON DE JESUS AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO FÁBIO BRASIL NERY VOTO Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução interposto por WELTON DE JESUS, por encontrar-se irresignado com a decisão proferida pela MMª. Juiza de Direito da 2ª Vara Criminal de Linhares, às fls. 39/40, que após rejeitar as justificativas apresentadas, reconheceu a ocorrência de falta disciplinar de natureza grave, por ter sido encontrada certa quantidade de substância entorpecente em poder do agravante, e, consequentemente, fixou a data dos fatos como marco interruptivo para a concessão de benefícios progressivos. Em suas razões recursais, às fls. 03/14, aduz o recorrente, em síntese, a impossibilidade do reconhecimento da falta grave, ante a ausência de Laudo Toxicológico da substância encontrada e, alternativamente, que seja desclassificada a falta para média. Compulsando os autos, constato que a irresignação do recorrente merece prosperar. O ora Agravante, durante a expiação de sua pena, teria praticado falta disciplinar de natureza grave, na data de 27 de fevereiro de 2014, visto que foi surpreendido na posse de substância entorpecente - maconha. Em razão de tal fato, foi instaurado procedimento disciplinar (nº 31/2014), o qual concluiu pelo cometimento daquela, nos termos do artigo 52 da LEP (fls. 34/37). Inicialmente, necessário se faz considerar que na ocorrência de fl. 18 consta que, na data dos fatos, foi encontrado uma substância semelhante à maconha escondida na cueca do mesmo. Durante a diligência para apuração dos fatos foram ouvidos os inspetores Nilson Souza Borges e Márcio José de Souza, que presenciaram os fatos e declararam que foram proceder a revista no preso Welton De Jesus, momento em que foi encontrado uma substância semelhante a maconha na roupa do mesmo (fls. 26/27). O agravante, por sua vez, afirmou: [...]que não confirma as declarações constantes da transcrição n. 307/2014; que perguntado se havia droga (maconha) em sua cueca quando foi recapturado e ao adentrar nesta unidade prisional respondeu que quando foi trocar de roupa, no

3 banheiro do Delta do banho de sol, por determinação dos Inspetores, achou uma pequena quantidade de fumo enrolado em um pequeno embrulho, cheirou, pegou e em seguida colocou em sua cueca com a intenção de fumar escondido; que foi se trocar sozinho quando achou tal substância que pensava ser apenas cigarro de fumo; que achou que era apenas cigarro de fumo comum; que não estava ciente que era também maconha junto com cigarro branco; que não entrou com maconha e nem cigarro nesta unidade prisional, pois antes de ser conduzido passou por revistas pela Polícia Militar e pela Polícia Civil [...] (fls. 25) Após instrução respectiva, concluiu o Conselho Disciplinar pela imposição de uma sanção disciplinar de natureza grave, classificando a conduta do reeducando como má (fls. 34/37). Ocorre que não fora feita, in casu, a realização de exame toxicológico na substância apreendida, sendo que, em decorrência disso, toda a sindicância instaurada pautou-se na busca da autoria delitiva, não se preocupando em apurar sua materialidade. Assim, não se mostra razoável, sob o império da lei, considerar o fato como crime, haja vista que, na ausência de laudo idôneo a identificar a substância encontrada, eventual crime previsto na Lei nº /2006 não se configura, haja vista que se exige a existência de droga e não, conforme o apurado, de substância semelhante à maconha, situação para a qual inexiste tipificação. Nesse sentido, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e demais Tribunais de Justiça do país, in verbis: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO CABÍVEL. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA DE LAUDO TOXICOLÓGICO. IMPRESCINDIBILIDADE. CONFISSÃO INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. [..]. 2. O laudo toxicológico é um exame pericial imprescindível para se aferir a materialidade delitiva, no que se refere às substâncias entorpecentes, para que seja demonstrada a sua toxicidade. [ ] Assim, a ausência de materialidade evidencia o constrangimento ilegal. 5. Ordem concedida, de ofício, para cassar o acórdão vergastado e reconhecer a nulidade do procedimento administrativo disciplinar instaurado em desfavor do paciente, relativo à prática de falta grave. (STJ - HC: MG 2013/ , Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 03/12/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2013) AGRAVO EM EXECUÇÃO. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE CONSISTENTE NA POSSE DE SUBSTÂNCIAS APARENTEMENTE ENTORPECENTES - COCAÍNA E MACONHA. PERDA DE 1/3 (UM TERÇO) DOS DIAS REMIDOS. Pleiteia a absolvição por ausência de materialidade, aduzindo, ainda, haver excesso na fixação da perda de dias remidos. Ausência de exame toxicológico a comprovar a materialidade delitiva. Impossibilidade de subsunção do ato às hipóteses elencadas em lei. Agravo provido, para o fim de absolver o agravante da falta grave, por ausência de materialidade, desconsiderando-se, assim, suas consequências, dentre as quais a perda dos dias remidos fixada na decisão recorrida. (TJSP EP: SP , Relator: Péricles Piza, Data de Julgamento: 04/08/2014, 1ª Câmara de Direito Criminal, Data de

4 Publicação: 07/08/2014) AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. PRÁTICA DE NOVO FATO CONSIDERADO CRIMINOSO. POSSE DE DROGAS. MACONHA. A prática de novo fato definido como criminoso constitui falta grave, com as conseqüências previstas na LEP. Todavia, em se tratando de posse de drogas, (1) a sanção prevista na LEP é mais grave do que aquela imposta pela Lei nº /06 à prática criminosa, o que fere o princípio da razoabilidade, e também da proporcionalidade. Ademais (2), diante na natureza do fato, indispensável a prova da materialidade - também exigida para o reconhecimento do crime - com o laudo de constatação e o exame toxicológico. Por tudo isto, o reconhecimento da falta grave não pode ser mantido. AGRAVO DEFENSIVO PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo Nº , Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 28/05/2014) Desta forma, não restou evidenciada a materialidade delitiva, para fins de reconhecimento da falta disciplinar de natureza grave, nos termos do que dispõe o artigo 52 da Lei de Execução Penal. Diante do exposto, e em consonância com o parecer da ilustre Procurador de Justiça Benedito Leonardo Senatore, CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO, para o fim de absolver o agravante da falta disciplinar que lhe foi imputada, por ausência de demonstração de materialidade e, como consequência, determino que aquela não produza efeitos quanto aos dias remidos e/ou em relação ao lapso temporal necessário à aquisição de benefícios prisionais É como voto.

5 D E C I S Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº , em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Segunda Câmara Criminal), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, "...à unanimidade, dar provimento ao agravo, nos termos do voto do Eminente Relator.

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