Seção Especial Acontece

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1 As(Os) Viúvas(os) e o Sistema Previdenciário Seção Especial Acontece BRUNO SÁ FREIRE MARTINS Servidor Público, Advogado, Professor Universitário. Autor do livro Direito Constitucional Previdenciário do Servidor Público e de vários artigos na área previdenciária. A Previdência Social brasileira constantemente é objeto de alterações legislativas que atingem em cheio as regras de concessão dos benefícios, seja no âmbito do regime geral seja no âmbito regime próprio. E os argumentos são sempre os mesmos: é preciso equilibrar o sistema; as distorções existentes devem ser corrigidas e faz-se necessária uma aproximação de critérios para de concessão de benefícios entre os regimes básicos existentes. Agora, depois das reformas impactantes promovidas nos anos de 1998 e 2003 e das correções ocorridas no ano de 2005, volta-se a falar timidamente em uma nova mudança nas regras previdenciárias existentes, e um dos alvos definidos é o benefício de pensão por morte. A morte constitui-se, sem dúvida nenhuma, em um dos momentos de maior dificuldade no âmbito familiar, é a ocasião onde toda a estrutura construída durante anos sofre uma ruptura de proporções catastróficas nos aspectos sentimentais e existenciais. Tais efeitos, além de comprometer o desenvolvimento psicológico daquele grupo familiar, podem afetar drasticamente o sustento das pessoas que o integram, especialmente quando o de cujus era o único responsável ou contribuía decisivamente para o sustento de toda a família. Por isso a pensão por morte constitui-se em benefício direcionado aos dependentes do segurado, visando à manutenção da família, no caso da morte do responsável pelo seu sustento 1. O próprio conceito conduz ao reconhecimento de que a dependência existente entre o segurado e a sua família possui natureza econômica, ou seja, consiste na participação do de cujus no sustento daquele grupo familiar. A dependência econômica dos familiares é presumida de forma absoluta ou relativa. A presunção absoluta decorre principalmente da proximidade dos beneficiários com o segurado, assim consideram-se absolutamente dependentes, principalmente, os filhos menores e o cônjuge ou companheiro. Nos demais casos de dependência, necessária se faz a comprovação de que o segurado 1 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 16. ed. Impetus, p. 654.

2 230 S...RSP Nº 48 Maio-Jun/2012 SEÇÃO ESPECIAL ACONTECE falecido contribuía para a manutenção do beneficiário, daí a sua presunção relativa 2. É fato que existem entendimentos no sentido de que a presunção de dependência não pode ter presunção absoluta, argumentando, para tanto, que a lei, ao estabelecer presunção em favor de alguns dependentes, desobriga-os de comprovar dependência econômica. Isso significa, tão somente, que eles não têm de suportar o ônus da prova; não significa, em absoluto, que descaiba prova em contrário. Nessa linha de pensamento, tanto a Administração quanto os outros interessados podem apresentar prova em contrário, afastando a presunção estabelecida em lei 3. Entendimento este acompanhado pelo Tribunal de Contas da União nos Acórdãos nºs 1.006/2004, 468/2006 e 980/2006, entre outros. Mas este posicionamento ainda é minoritário, prevalecendo o de que a presunção de dependência econômica é absoluta, não admitindo prova em contrário. Na verdade, a legislação atual, ao dispor sobre a concessão do benefício nas hipóteses de presunção absoluta, exige apenas a comprovação do vínculo de parentesco entre o beneficiário e o segurado falecido, enquanto que aos dependentes, cuja presunção é relativa, impõe-se, além da prova de parentesco, a demonstração de que este contribuía decisivamente para o seu sustento. As pensões possuem, ainda, natureza vitalícia quando o seu pagamento se perpetua no tempo até o óbito do beneficiário, ou, temporária hipótese em que a duração do benefício tem prazo determinado, durando até a ocorrência de determinado fato, elencado em lei como extintivo do direito ao recebimento do benefício. A presunção absoluta de dependência econômica, aliada à vitaliciedade do benefício, permite a ocorrência de situações legalmente estabelecidas que desvirtuam o verdadeiro sentido do benefício. Entre os beneficiários cuja presunção de dependência é absoluta e a pensão é vitalícia encontra-se o(a) cônjuge ou companheiro(a) supérstite. O benefício destinado a eles possui natureza vitalícia, ou seja, é pago independentemente da sua expectativa de sobrevida e decorre da presunção absoluta de dependência econômica, exigindo-lhe, portanto, apenas a prova do vínculo conjugal. Nesse caso, nossa legislação não faz qualquer restrição ao recebimento do benefício por parte do supérstite, mesmo que se trate de pessoa jovem que receba vultosas remunerações. 2 MARTINS, Bruno Sá Freire. Direito constitucional previdenciário do servidor público. LTr, p MORAIS, Michel Martins de. Presunção de dependência econômica na pensão por morte. Uma análise da jurisprudência. Jus Navigandi, Teresina, a. 15, n. 2570, 15 jul Disponível em: < br/revista/texto/16981>. Acesso em: 16 jul

3 RSP Nº 48 Maio-Jun/2012 SEÇÃO ESPECIAL ACONTECE Além disso, os(as) viúvos(as) são considerados(as) dependentes de 1ª classe em ambos os regimes previdenciários básicos, fato este que exclui o direito ao benefício por parte de uma gama de outros dependentes que, por vezes, necessitam muito mais da pensão para o seu sustento do que aqueles. Prova disso é o disposto no art. 16 da Lei nº 8.213/1991: Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; II os pais; III o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes. 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o 3º do art. 226 da Constituição Federal. 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada. Para agravar ainda mais a situação, o Regime Geral de Previdência Social, ao elencar as causas que põe fim ao recebimento da pensão por morte (art. 77, 2º, da Lei nº 8.213/1991), não enumerou como uma delas o novo casamento ou a nova união estável, omissão esta seguida por grande parte dos regimes próprios brasileiros. Então, os supérstites, tanto no regime geral quanto em grande parte dos RPPS, recebem o benefício por toda a vida, independentemente da idade que possuírem por ocasião da sua concessão, da existência de real necessidade financeira e de virem a contrair um novo casamento ou união estável. A legislação brasileira, desta forma, constitui-se em verdadeiro incentivo ao ócio, pois permite às jovens abdicar do trabalho e do aperfeiçoamento intelectual, face ao recebimento, por toda a vida, de proventos decorrentes da pensão por morte. A possibilidade de perpetuação do pagamento do benefício aos(às) viúvos(as) leva à discussão acerca de modificações no sistema previdenciário

4 232 S...RSP Nº 48 Maio-Jun/2012 SEÇÃO ESPECIAL ACONTECE brasileiro, com o objetivo de adequar a pensão por morte a uma realidade social onde esta atue como provedor familiar em um momento de contingência, e não como contribuição à falta de interesse pelo trabalho e estudo. E essas não são as únicas distorções existentes no campo dos requisitos para a concessão do benefício aos(às) viúvos(as). Isto porque a mesma Lei federal nº 8.213/1991 estabelece, no 1º do art. 75, que os separados de fato que comprovem dependência econômica farão jus ao benefício, por ocasião de sua habilitação. E o 2º do mesmo artigo dispõe que os cônjuges divorciados ou separados judicialmente que recebam alimentos para si concorrem ao benefício em igualdade de condições com os dependentes elencados no inciso I do art. 16 do mesmo diploma legal. A possibilidade de concessão da pensão por morte aos separados judicialmente ou divorciados possui tanta relevância jurídica no âmbito do ordenamento pátrio que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 336, com o seguinte teor: A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente. Ou seja, mesmo que no momento do óbito o segurado não esteja contribuindo para o sustento da ex-mulher/companheira ou ex-marido/companheiro, esta(e) fará jus ao benefício quando demonstrar que houve necessidade alimentar superveniente. Portanto, mesmo separado ou divorciado, mas com direito a alimentos, mantém a qualidade de dependente. Com relação à separação de fato, a jurisprudência não é pacífica. O critério da dependência econômica também deve ser adotado para fundamentar a condição de dependente, no caso da separação de fato, pois esse foi o critério jurídico eleito pela lei previdenciária, como já dissemos 4. O fato de se conceder pensão por morte à pessoa que, por ocasião da ocorrência do fato gerador do benefício, não recebia alimentos para si consiste em falha grave autorizada por nossos Tribunais. Não bastasse o equívoco jurisprudencial, a legislação também falha ao estabelecer que os proventos alusivos à pensão serão calculados com base nas regras destinadas a todos os demais beneficiários. Ou seja, no âmbito do regime geral os valores recebidos a título de pensão por morte serão iguais aos proventos de aposentadoria que o falecido recebia ou aos de aposentadoria por invalidez a que teria direito o segurado caso estivesse em atividade por ocasião de seu óbito. 4 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. LTr, p. 211.

5 RSP Nº 48 Maio-Jun/2012 SEÇÃO ESPECIAL ACONTECE E, no regime próprio, serão integrais quando a remuneração/proventos do de cujus não superarem, em vida, o limite máximo do salário-de-benefício do regime geral. Já nos casos em que o valor seja superior a este limite, será pago o correspondente ao limite máximo do salário-de-benefício acrescido de 70% (setenta por cento) do sobrevalor. Há de se destacar que, no caso das pensões por morte de militares, os requisitos para a concessão, em regra, são os mesmo dos civis, enquanto que o valor das pensões é integral, não se aplicando, portanto, o redutor nos valores que superam o limite máximo do salário-de-benefício. Isto significa que, na unanimidade dos casos, a(o) ex-cônjuge ou o(a) ex-companheiro(a) pode receber, a título de alimentos, percentual inferior à remuneração do segurado, e, após a morte deste, o valor alcançará percentuais maiores ou mesmo a integralidade de sua remuneração. Nessa esteira caminha o entendimento, baseado nos ditames legais, do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: ADMINISTRATIVO MILITAR PENSÃO EM DECORRÊNCIA DE FALECIMEN- TO COMPANHEIRA EX-MULHER DIVORCIADA RECEBEDORA DE PENSÃO ALIMENTÍCIA MENS LEGIS RATEIO IGUALITÁRIO 1. O fato gerador da pensão em decorrência de falecimento é o óbito do instituidor do benefício. Assim, o regramento para a concessão da pensão por morte deve ser o previsto na legislação vigente à época da ocorrência do fato gerador, em atendimento ao princípio tempus regit actum. Precedentes. 2. O ordenamento legal vigente à época do óbito do instituidor do benefício assegurava a pensão apenas à ex-esposa desquitada, desde que lhe tivesse sido assinalada pensão ou amparo pelo ex-marido, nos termos do art. 7º, 1º, parte final, da Lei nº 3.765/ Visando a legislação vigente à época do óbito assegurar proteção à ex-esposa, desquitada, desde que quando da separação, houvesse sido arbitrada pensão alimentícia em seu favor e não fosse considerada culpada pela separação, é de ser reconhecido o direito da ex-esposa divorciada, que receba pensão alimentícia, à pensão por morte do ex-militar, tal como ocorre com a ex-esposa desquitada, uma vez que o instituto do divórcio passou a integrar o ordenamento jurídico apenas em O rateio da quota-parte destinada à ex-esposa, viúva, companheira ou concubina deve ocorrer de forma igualitária, em razão da inexistência de ordem de preferência entre elas. Precedentes desta Corte. 5. Recurso especial conhecido e provido. 5 PREVIDENCIÁRIO RECURSO ESPECIAL PENSÃO POR MORTE RATEIO EM PARTES IGUAIS ENTRE A EX-ESPOSA E A ATUAL ESPOSA ARTS. 16, I; 76, 2º. E 77 DA LEI Nº 8.213/1991 RECURSO ESPECIAL DO INSS PROVIDO 5 STJ, REsp /RS, Relª Min. Laurita Vaz, 5ª T., Julgado em , DJ

6 234 S...RSP Nº 48 Maio-Jun/2012 SEÇÃO ESPECIAL ACONTECE 1. O art. 76, 2º, da Lei nº 8.213/1991 é claro ao determinar que o cônjuge divorciado ou separado judicialmente e que recebe pensão alimentícia, como no caso, concorrerá em igualdade de condições com os demais dependentes elencados no art. 16, I, do mesmo diploma legal. 2. Por sua vez, o art. 77 da Lei de Benefícios Previdenciários dispõe que, havendo mais de um pensionista, a pensão por morte será rateada entre todos em partes iguais. 3. A concessão de benefício previdenciário depende da demonstração dos requisitos exigidos pela legislação previdenciária em vigor, sendo certo, portanto, que a concessão de pensão por morte não se vincula aos parâmetros fixados na condenação para a pensão alimentícia, motivo pelo qual o percentual da pensão não corresponde ao mesmo percentual recebido a título de alimentos. 4. Recurso especial do INSS provido para determinar o rateio da pensão por morte em partes iguais entre a ex-esposa e a atual esposa: 50% do valor de pensão para cada qual, até a data do falecimento da ex-esposa. 6 Assim, não há outra conclusão senão a de que o segurado pode, nesta hipótese, proporcionar para o(a) supérstite um retorno pecuniário maior quando de sua morte do que no período em que esteve vivo. No âmbito do direito comparado, os requisitos para a concessão do benefício e mesmo o seu cálculo observam critérios diferentes. No Canadá, a pensão é paga por, no máximo, 10 anos e somente se o cônjuge sobrevivente for responsável pela criação de filhos menores de sete anos 7. Já, na Bélgica, a pensão por morte é paga somente se esta, não sendo incapaz, contar com mais de 45 (quarenta e cinco) anos. Em contrapartida, as distorções do ordenamento jurídico brasileiro permitiram a existência, no ano de 2010, de (três milhões, oitocentos e noventa e três mil e duzentos e noventa e dois) beneficiários na condição de cônjuge, companheiro ou ex-cônjuges, e outras (três milhões, oitocentos e noventa e sete mil e quinhentos e dez) pessoas cadastradas como dependentes na mesma condição que poderão vir a receber o benefício futuramente 8. Os fatores aqui mencionados, aliados a outras questões, atuam em conjunto dentro do sistema previdenciário, contribuindo para o propalado e crescente déficit que tanto atormenta os governantes e as futuras gerações, ensejando a interminável discussão acerca da necessidade de se promover mudanças na Previdência Social. 6 STJ, REsp /RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., Julgado em , DJe MARTINS, Sérgio Pinto. Reforma previdenciária. Atlas, p Dados retirados do Anuário de Previdência Social (2010), editado pelo Ministério da Previdência Social.

7 RSP Nº 48 Maio-Jun/2012 SEÇÃO ESPECIAL ACONTECE Mas as mudanças esbarram na dicotomia entre os efeitos nefastos decorrentes da morte de um ente querido e as características previdenciárias da pensão por morte, que quase sempre impede a concretização de mudanças profundas. O fato é que o sistema previdenciário brasileiro precisa conciliar os efeitos desta dicotomia, pois o equilíbrio entre os aspectos familiares e os limites caracterizadores de uma contingência social autorizadora da concessão do benefício é fundamental para a definição dos critérios e requisitos para a obtenção da pensão por morte, evitando, assim, que a concessão do benefício soe como uma forma de enriquecimento das(os) viúvas(os), quando, então, prevalecerá o fato de que a pensão por morte consiste em uma prestação que visa à cobertura de uma necessidade social, sua verdadeira finalidade de existir.