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1 Direito Penal para o cargo de Analista Judiciário Área Administrativa TRF2 Dos Crimes Contra a Administração Pública: Dos Crimes Praticados por Funcionário Público Contra a Administração em Geral e dos Crimes Praticados por Particular Contra a Administração em Geral Professores Julio Ponte e Lorena Nascimento 1 de 102

2 Tópicos da Aula 1. Introdução Dos Crimes contra a Administração Pública Dos Crimes Praticados Por Funcionário Público Contra a Administração Em Geral Dos Crimes Praticados por Particular Contra a Administração em Geral Lista das Questões Apresentadas Gabarito Introdução Caros alunos do Ponto dos Concursos! Vamos iniciar nosso curso de Direito Penal para o cargo de Analista Judiciário Área Administrativa do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (RJ/ES), concurso elaborado pela banca CONSULPLAN. Antes de mais nada, permitam-nos fazer uma breve apresentação. Meu nome é Lorena Lima Nascimento, sou Delegada de Polícia Federal, desde o ano de Antes de assumir o concurso da PF, fui advogada e Técnica Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, onde lá trabalhei junto à Vara da Infância e da Juventude. E eu sou o Julio Ponte, Policial do Senado Federal, aprovado no concurso de Fui Oficial da Marinha do Brasil, formado pela Escola Naval. Mas após sair do meio militar, ainda passei pelo cargo de Analista de Gestão e Trânsito do DETRAN/RJ e pela Polícia Rodoviária Federal antes de chegar à Polícia Legislativa. 2 de 102

3 A remuneração inicial do seu futuro cargo público é de R$10.680,14, passando para R$11.063,80, também em novembro/2016, e para R$11.405,77, em junho/2017. A expectatica é a de que TRF2 - RJ/ES - realize um grande número de contratações, não obstante o certame tenha como objetivo precípuo a formação de cadastrão de reserva. Nesta Aula iremos estudar os crimes contra a Administração Pública. Nos Crimes contra a Administração Pública enfrentaremos os seguintes capítulos: Dos Crimes Praticados Por Funcionário Público contra a Administração em Geral; Dos Crimes Praticados por Particular contra a Administração em Geral. Muita atenção para a os crimes tipificados nos arts. 312, 316, 317, 319 e 320 (Crimes Praticados Por Funcionário Público contra a Administração em Geral); 328, 330, 331, 332, 333, 334 e 334-A (Crimes Praticados por Particular contra a Administração em Geral). Não hesitem em tirar suas dúvidas no fórum de dúvidas do Ponto. Bons estudos a todos! 3 de 102

4 2. Dos Crimes Contra a Administração Pública 2.1. Dos Crimes Praticados Por Funcionário Público Contra A Administração Em Geral Tratam os crimes funcionais de delitos praticados por funcionário público contra a administração em geral, ou seja, sempre o sujeito ativo é o funcionário público e o sujeito passivo é sempre a Administração Pública. São, portanto, sujeitos constantes. Os particulares, poderão, todavia, concorrer com o funcionário público (art. 30, CP), no papel de sujeito ativo, bem como serem vítimas, juntamente com a Administração Pública. Esses crimes são graves porque ferem o escorreito e hígido funcionamento da máquina administrativa. No Direito Penal o funcionário público que comete crime é chamado de INTRANEUS e, um outro partícipe, que não o seja, é denominado EXTRANEUS, e se for mais de um, serão EXTRANEI. Os crimes funcionais são todos CRIMES PRÓPRIOS, porque exigem de seu sujeito passivo a condição especial de funcionário público. Em que pese a gravidade dos crimes, as suas penas são extremamente leves quando comparadas com a gravidade de suas condutas. Há doutrina defendendo que os crimes funcionais devem ser comparados a crimes hediondos, mas essa não é a orientação acolhida pela nossa legislação. O legislador, no entanto, entendeu que os crimes funcionais sofrerão a força da lei brasileira, ainda que praticados fora do Brasil, adotando o princípio da EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA (Artigo 7 o, I, c, PC). 4 de 102

5 Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: (...) c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; O legislador também acrescentou o 4 o do artigo 33 do CP que consiste em mais um requisito OBJETIVO para a PROGRESSÃO DO REGIME para os condenados pela prática de crime contra a administração pública (demonstrar mérito, cumprir 1/6 da pena e reparar o dano). Reclusão e detenção Art A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 4 o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. PERGUNTA: E quem não tem condições de reparar o dano? No sursis, no livramento condicional do processo e na suspensão do processo há a ressalva das hipóteses na qual a pessoa não tem condição de reparar o dano, o que não foi ressalvado no 4 o do art. 33, CP. Assim, muitos doutrinadores afirmam ser esse dispositivo inconstitucional, porque não ressalvando a impossibilidade de reparação de dano, está-se impedindo a progressão. O raciocínio, no entanto, é o de que o 4 o está sim em vigor, sem problemas, e será aplicado somente a quem tem condições de reparar o dano; quando 5 de 102

6 não tiver, devem ser aplicados os demais casos por analogia in bonam partem protegendo quem não tem condições de pagar. Há duas espécies de crimes funcionais: Ø CRIMES FUNCIONAIS PRÓPRIOS: faltando a qualidade de funcionário público do agente, o fato será atípico, ou seja, seria uma ATIPICIDADE ABSOLUTA. EXEMPLO: crime de prevaricação. Retirando a condição de funcionário público do agente, o fato não encontra mais enquadramento em nenhum outro tipo penal. Ø CRIMES FUNCIONAIS IMPRÓPRIOS: faltando a qualidade de funcionário público do agente, o fato deixa de configurar crime funcional, se ajustando a um crime comum, é um caso de ATIPICIDADE RELATIVA. EXEMPLO: peculato-furto. Na verdade, são crimes comuns agravados ou majorados pela condição de servidor público do agente. Furto DO PECULATO - Peculato Desvio, Peculato Apropriação e Peculato Peculato (PECULATO PRÓPRIO) Art Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo (PECULATO APROPRIAÇÃO), ou desviálo, em proveito próprio ou alheio (PECULATO DESVIO): Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. (PECULATO-FURTO) Bem jurídico. É a Administração Pública, em relação ao seu interesse patrimonial e moral. 6 de 102

7 Sujeito ativo. Funcionário público e o particular que com ele concorre sabendo de sua condição (art. 30, CP). Diretor de sindicato pode praticar peculato apropriação? Sindicato é pessoa jurídica de direito privado, e o diretor não exerce função, cargo ou emprego público. Mas o artigo 552, CLT, afirma que os atos dele serão equiparados a peculato, assim os diretores de sindicato não são funcionários públicos nem típicos e nem por equiparação, mas por força do dispositivo da CLT seus atos serão punidos e julgados como se peculato fossem. Ou seja, o fato é equiparado a crime funcional. A jurisprudência de forma mais crescente afirma que esse artigo não foi recepcionado pela CF/88, que veda a ingerência do Estado nos sindicatos, o artigo da CLT é resquício da ingerência estatal, que já não é admitida pela nova ordem constitucional (o TRF4 decidiu nesse sentido); as entidades sindicais não sofrem mais ingerência do Estado, são pessoas jurídicas de direito privado. Esse é o entendimento doutrinário majoritário. Os concursos têm entendido que o artigo foi recepcionado. Sujeito passivo. O Estado (Administração em geral) (vítima primária e constante de todos os crimes funcionais), as entidades de direito público e o particular (proprietário ou possuidor) (vítima secundária). Conduta. O artigo prevê 03 condutas distintas: CRIME FUNCIONAL PRÓPRIO PECULATO PRÓPRIO PECULATO APROPRIAÇÃO PECULATO DESVIO CRIME FUNCIONAL IMPRÓPRIO PECULATO IMPRÓPRIO PECULATO-FURTO 7 de 102

8 APROPRIAR-SE DESVIAR Direito Penal - Analista Judiciário SUBTRAIR OU CONCORRER COM A SUBTRAÇÃO dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular em proveito próprio ou alheio tem a posse em razão do cargo não tendo a posse valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário PECULATO APROPRIAÇÃO é o crime de apropriação indébita praticado por funcionário público, no qual há a inversão do ânimo da posse. A maioria dos autores afirmam que mesmo aquele que tem detenção também pratica o peculato apropriação. Há quem entenda que, se o agente não tem a posse, mas sim detenção, pratica o PECULATO FURTO. Vejamos o seguinte julgado do TRF5: O TERMO POSSE, A QUE SE REFERE O ART. 312 DO CP, DEVE SER ENTENDIDO EM SENTIDO AMPLO, COMPREENDENDO A SIMPLES DETENÇÃO, BEM COMO A POSSE INDIRETA (DISPONIBILIDADE JURÍDICA SEM DETENÇÃO MATERIAL, OU PODER DE DISPOSIÇÃO EXERCÍVEL MEDIANTE ORDENS, REQUISIÇÕES OU MANDADOS. ESCÓLIOS DE NELSON HUNGRIA E MAGALHÃES NORONHA (ACR ; Des. Francisco Wildo; DJ de 05/05/06). OBS.: O STJ também adotou essa orientação no RHC /SP. Posse em razão do cargo Deve haver um nexo entre posse e o cargo desempenhado, ou seja, é uma posse inerente ao cargo, umbilicalmente ligada ao cargo. Configura o peculato apropriação Posse por ocasião do cargo Não existe nexo entre o cargo e a posse da coisa. Somente houve uma coincidência temporal e ocasional. Não configura o peculato apropriação, pode até configurar outro crime, mas não o peculato apropriação. 8 de 102

9 PECULATO DESVIO é criticado por ANÍBAL BRUNO, porque quem desvia já se apropriou, não sendo necessária a segunda modalidade de peculato desvio, bastava a primeira, peculato apropriação. Por isso é que na prática é muito difícil separar o peculato desvio do peculato apropriação. Diferença entre o peculato desvio e o emprego irregular de verbas (art. 315, CP) PECULATO DESVIO Desvio de renda em benefício próprio ou alheio, sempre em benefício particular. EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS (artigo 315) Desvio de renda em benefício ou no interesse público. É tumulto na gestão das rendas públicas. Obs.: Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Art Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. PECULATO FURTO é um crime de furto qualificado pela qualidade de funcionário público do agente. Para ser peculato furto o funcionário público deve encontrar facilidades na subtração, em razão de sua condição específica de funcionário público. Assim, se apesar de funcionário público tiver que agir como qualquer outra pessoa agiria, não encontrando nenhuma facilidade que o cargo pudesse lhe proporcionar, responderá por furto comum e não por peculato furto. Desta forma, nem toda a subtração de funcionário público será peculato furto, deve ter tido facilidades para a prática da conduta criminosa. Tipo subjetivo. É o dolo, sendo indispensável a presença do elemento subjetivo especial do tipo, representado pelo especial fim de agir (em proveito próprio ou alheio), presente em todas as modalidades. O crime dispensa o enriquecimento do agente. 9 de 102

10 Consumação. O crime de peculato consuma-se com a prática da conduta, sendo irrelevante o real prejuízo para o sujeito passivo. No peculato apropriação consuma-se com a inversão do animus da posse. Peculato desvio consuma-se quando se dá à coisa a destinação diversa da prevista originariamente. Tentativa: é admissível. Figura majorada: artigo 327, 2 o. 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Administração Direta e Indireta) Comunicabilidade do delito. A qualidade de funcionário público do agente se estende também aos co-autores ou partícipes do delito. Contudo, se o particular desconhece ser o sujeito ativo funcionário público, responde por outro crime, excluído o peculato. EXEMPLO: apropriação indébita no caso de peculato apropriação. Reparação do dano ou devolução da coisa: circunstância atenuante. PECULATO DE USO. Não é crime. A jurisprudência, no entanto, diz que depende da natureza jurídica da coisa usada: Ø COISA FUNGÍVEL: há crime. A jurisprudência penal (NÃO É TÉCNICA) quando fala de fungível está querendo dizer CONSUMÍVEL, será o peculato apropriação. EXEMPLO: funcionário público que uso dinheiro público para comprar uma casa. 10 de 102

11 Ø COISA INFUNGÍVEL: não há crime. A jurisprudência penal quando fala de infungível está querendo dizer NÃO CONSUMÍVEL, será o peculato de uso, sendo fato atípico. EXEMPLO: usar veículo automotor. Normalmente, o tribunal não se importa com a gasolina. Entende-se que não há crime na conduta de usar serviços ou mão-deobra pública. Ex.: mandar subalterno pintar sua casa. É ato de improbidade, entretanto, não há crime, salvo se for prefeito por força do art. 1º, II, do DL 201/67. O peculato de uso é fato atípico, mas configura ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Se o agente é PREFEITO MUNICIPAL (DL 201/67, artigo 1 o., II), sempre responderá pelo crime de peculato de uso. Interessante: não há a previsão de PECULATO-FURTO para prefeito naquele decreto-lei. E se ele pratica, pode ser enquadrado no CP? O STF tem súmula de que esse DL foi recepcionado pela CF. Sempre que se falar de crime funcional de prefeito está previsto no DL, somente quando não ajustar o tipo penal é que se deve recorrer ao CP. Portanto, responde pelo peculato-furto do CP. Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio; II - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos; (...) 11 de 102

12 1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos. 2º A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular. PERGUNTA. O Princípio da bagatela e da insignificância aplica-se aos crimes funcionais? O STJ na maioria de seus julgados entende não ser possível a aplicação deste princípio nos crimes contra a Administração Pública, pois entende que nestes tipos de crimes, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, a norma busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas a moral administrativa, o que torna inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão (Resp /DF). Esse entendimento acima exposto, retirado de um julgado do STJ reflete a maior parte dos julgados desse Tribunal, principalmente em relação aos crimes funcionais contra a Administração Pública.Contudo, recentemente, julgando o habeas corpus nº /SP, a Corte, por decisão dividida, entendeu pela aplicação do princípio da insignificância em um caso de peculato de vale-alimentação no valor de R$ 15,00. O STF, contudo, NÃO vem restringindo da mesma maneira a aplicação do princípio, realizando um alargamento constitucional dele, possibilitando a 12 de 102

13 aplicação do referido princípio a diversas espécies criminosas, como a prática de crime de responsabilidade, peculato praticado por militar e descaminho. PECULATO CULPOSO 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. Ocorre mediante a conduta culposa do funcionário público, ao inobservar o dever objetivo de cuidado da coisa móvel da Administração Pública ou sob sua vigilância. Mas não basta. Para a prática do peculato culposo é fundamental a prática de um crime doloso por terceira pessoa, aproveitando-se da facilidade culposamente proporcionada pelo funcionário público. Como não se admite a participação culposa em crime doloso, não há concurso de pessoas, na forma disciplinada pelo art. 29, caput, do Código Penal. Concretizada a subtração, por exemplo, o funcionário público relapso responde pelo peculato culposo, ao passo que ao terceiro será imputado delito diverso (peculato, se também ostentar a condição funcional, ou, se particular, por crime de outra natureza, notadamente o furto). Consumação. Ocorre no momento em que se consuma o crime doloso praticado pelo terceiro. Por se tratar de crime culposo, não se admite tentativa, razão pela qual o funcionário público somente responderá pelo peculato culposo na hipótese de consumação do crime doloso cometido por terceiro. Se o crime doloso ficar na fase da tentativa, não se aperfeiçoa o peculato culposo. O terceiro, no entanto, deverá responder pelo conatus (tentativa) do seu crime doloso. 13 de 102

14 Reparação do dano. A previsão do 3 o PECULATO CULPOSO. é aplicada somente para o 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. REPARAÇÃO DO DANO em relação à SENTENÇA IRRECORRÍVEL Anterior Extingue a punibilidade Extinção da punibilidade Juiz da sentença Posterior Reduz de metade a pena imposta Causa de redução de pena Juiz da execução Permite a progressão no regime de cumprimento de pena O dispositivo demonstra que as causas extintivas de punibilidade estão espalhadas pelo CP (inclusive na Parte Especial), demonstrando que o rol do artigo 107, CP, é meramente exemplificativo. A reparação do dano no PECULATO DOLOSO poderá ocorrer: Ø No arrependimento posterior (art.16, CP); Ø Logo após o crime ou antes da sentença (art. 65, III, b, CP); Ø Após a sentença definitiva não há reflexos na pena; Ø Será condição para processão de regime (art, 33, 4º, CP) Há doutrina e jurisprudência (expressiva) dizendo que o arrependimento posterior não se aplica ao peculato. Há necessidade de reparação do dano, conforme já visto, conforme determinação do 4º do art. 33, CP. Todavia, a extinção da punibilidade ou a redução da pena somente se aplica ao peculato culposo. 14 de 102

15 4 o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM Art Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Conduta. O agente, no exercício do cargo, recebeu a coisa por ERRO DE OUTREM. O agente percebe o erro e se apropria da coisa. O erro do terceiro tem que ser espontâneo. Observem as diferenças entre o peculato mdiante erro de outrem e as demais espécies. PECULATO APROPRIAÇÃO E DESVIO PECULATO FURTO O agente tem posse legítima O agente NÃO tem posse PECULATO ESTELIONATO O agente tem posse ILEGÍTIMA, fruto de erro Se o erro foi provocado pelo agente o crime é de ESTELIONATO, e não o crime funcional de peculato estelionato. EXEMPLO: o agente afirma para a vítima que o bem deve ser entregue a ele. PECULATO ELETRÔNICO O crime possui duas modalidades previstas nos artigos 313-A e 313-B. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados 15 de 102

16 corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. Pena reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Conduta. inserir um dado falso ou excluir um dado verdadeiro. EXEMPLOS: excluir as multas e pontuações de carteira de motorista ou colocar multas em nome de terceiro desafeto. informações. Sujeito ativo. Funcionário público autorizado a manejar sistema de Concurso de pessoas. É cabível, com o particular e com outro funcionário público não autorizado. Sujeito passivo. Administração pública ou particular prejudicado. Objeto material. O objeto material são os dados dos sistemas de informação; não há alteração do software, o conteúdo dos dados é que é alterado, o sistema permanece preservado. Elemento subjetivo. Elemento doloso acrescido da finalidade específica: visando a auferir vantagem para si ou para outrem ou causar dano. Consumação. É crime formal, consuma-se com a prática da conduta, não dependendo da obtenção de vantagem ou o prejuízo de terceiro (mesmo que possa haver o resultado naturalístico, para a sua consumação não é imprescindível, a sua ocorrência é mero exaurimento do crime). É crime de consumação antecipada. RUI STOCO: entende que é de mera conduta. CRÍTICA: o tipo descreve um resultado naturalístico no tipo, não podendo ser crime de mera conduta, que não admite tentativa. Tentativa. É admitida. 16 de 102

17 MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES Funcionário público autorizado a manejar o sistema de dados da Administração DADOS FALSOS: inserir ou facilitar a inserção DADOS VERDADEIROS: alterar ou excluir indevidamente EFETIVO DANO: exaurimento MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES Funcionário público Modificação ou alteração do sistema de informação ou o programa de informática EFETIVO DANO: causa de aumento de pena Conduta. Modificar o sistema de informações. Sujeito ativo. Funcionário público. Concurso de pessoas. É cabível. Sujeito passivo. Administração Pública ou particular prejudicado. Objeto material. O objeto material é o sistema de informação ou o programa de informática. 17 de 102

18 Elemento subjetivo. Elemento doloso (NÃO há elemento subjetivo, basta o dolo), NÃO existe finalidade específica descrita no tipo penal. Consumação. É crime formal, consuma-se com a prática da conduta. Tentativa. É admitida. Efetivo dano. É causa de aumento da pena. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO Art Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente: Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave. e moral. Objeto jurídico. A Administração Pública, em seus aspectos patrimonial Objeto material. É o Livro Oficial ou o documento. Por Livro Oficial entende-se o criado por lei para os registros pertinentes às atividades da Administração Pública. Por documento tende-se qualquer escrito, instrumento ou papel, público ou particular. Conduta. Extraviar (fazer com que algo não chegue ao seu destino), sonegar (ocultar, esconder) ou inutilizar (tornar imprestável, total ou parcialmente) livro ou documento. 18 de 102

19 Sujeito ativo. Funcionário público que possui a gaurda do Livro Oficial ou do documentoem razão do cargo. Cao seja funcionário público não investido de tal tal, ou um particular, será ao agente imputado o crime de de subtração ou inutilização de livro ou documento, na forma do art. 337, CP. Concurso de pessoas. É cabível. Sujeito passivo. É o Estado e, indiretamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa. Elemento subjetivo. Elemento doloso (NÃO há elemento subjetivo, basta o dolo), NÃO existe finalidade específica descrita no tipo penal. Consumação. É crime formal, de consumação antecipada ou resultado cortado. Consuma-se no instante em que o sujeito estravia livro oficial ou documento. Tentativa. É admitida. Crime de subsidiariedade expressa. Em seu preceito secundário (pena), última parte, encontra-se expresso se o fato não constitui crime mais grave. (Exemplo: quando houver a finalidade de frustrar a fé publica, o crime passa a ser o tipo penal descrito no art. 305, CP) EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS Art Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. Neste delito, o funcionário público não se apropria ou subtrai as verbas em proveito próprio ou de terceiro. Na realidade, o crime se caracteriza pelo 19 de 102

20 emprego de verbas públicas em benefício da própria Administração, de forma que o ilícito reside no fato de o funcionário empregá-las de forma diversa da prevista em lei. É pressuposto do crime a existência de uma lei regulamentando o emprego da verba ou renda pública e que o agente as empregue de maneira contrária àquela descrita em lei. Objeto jurídico. A Administração Pública, no tocante à regularidade da aplicação dos seus recursos públicos, conforme determinação legal. Objeto material. São as verbas públicas Conduta. Dar (empregar ou utilizar) verbas ou rendas públicas em finalidade diversa da estabelecida em lei. Sujeito ativo. Funcionário público com poder de gestão das verbas públicas desviadas. (Prefeitos, governadores, Ministros, Presidente da República etc) Concurso de pessoas. É cabível. Sujeito passivo. É o Estado e, indiretamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa. Elemento subjetivo. Elemento doloso (NÃO há elemento subjetivo, basta o dolo), NÃO existe finalidade específica descrita no tipo penal. Consumação. É crime material. Consuma-se com a efetiva aplicação das verbas públicas em finalidade diversa para legalmente prevista. Exemplo: Prefeito que constrói uma praça com verba destinada à educação) Tentativa. É admitida. 20 de 102

21 CONCUSSÃO Art Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. Conduta. É um crime de extorsão qualificado pela qualidade especial do agente. É exigir vantagem indevida, valendo-se do temor que seu cargo impõe (metus publique postestat), ou seja, é o abuso da autoridade pública como meio de coação. A vítima, temendo alguma represália, cede à exigência. Na corrupção, esse elemento não é necessário. PERGUNTA. O jurado pratica a concussão? SIM. A vantagem pode ser exigida de forma direta (na presença da vítima) ou indireta (feita através de interposta pessoa, que será co-autora); expressa ou explícita (quando clara) ou veladamente ou implicitamente (quando fica nas entre linhas). A vantagem pode ser para o funcionário ou para outra pessoa. A vantagem exigida seguida de um mal prometido. Esse mal tem que ser possível dentro de suas atribuições. Se não tiver é mera extorsão. Também será extorsão se a pessoa particular se passar por uma coisa que não é. A vantagem tem que ser indevida, se for devida será abuso de autoridade (art. 4º, h, da Lei 4.898). 21 de 102

22 Essa vantagem tem qual natureza? A maioria da doutrina e da jurisprudência entende que pode ser qualquer natureza inclusive sentimental e sexual. A minoria entende que é somente natureza pecuniária. É indispensável que o funcionário público que fez a exigência indevida tenha poderes para a prática dos atos que está afirmando. Na falta de poderes para a conduta da ameaça, o agente praticou extorsão e não concussão. São exemplos de extorsão e não de concussão, os seguintes: Ø o delegado que faz a exigência afirmando que irá condenar a vítima não pratica a concussão porque não tem poderes para praticar a conduta indevida; Ø o MP que exige uma vantagem para não determinar a prisão preventiva da vítima; Ø o juiz que exige uma vantagem para não denunciar a vítima. Sujeito ativo. Poderão configuar como sujeito ativo do crime de concussão: funcionário público no exercício da função; funcionário público fora do exercício da função; ou, particular na iminência de assumir função pública (carteirada com o diário oficial). Se o sujeito ativo for FISCAL DE RENDAS o crime é o artigo 3 o, II, Lei 8137/90, não sendo o crime de concussão. Se o sujeito ativo é POLICIAL MILITAR o crime é o previsto no CPM (artigo 305), sendo competente a justiça castrense para julgamento. 22 de 102

23 Concurso de pessoas. É cabível nas duas modalidades, mas desde que o particular saiba que está auxiliando um funcionário público. prejudicado. Sujeito passivo. Administração Pública ou particular (secundário) Elemento subjetivo. É o dolo Consumação. Consuma-se o delito com o ato de exigir a vantagem, é crime formal (CEZAR BITENCOURT). É um crime formal de consumação antecipada. Basta exigir e o crime já está consumado. Se conseguir o que exigiu (locupletamento) é mero exaurimento, que será considerado no momento da fixação da pena, e, certamente, a pena base não inciará do mínimo possível. PERGUNTA: será considerado em estado de flagrante a prisão de funcionário no momento em que está recebendo o dinheiro, duas semanas depois da exigência? Não! A prisão será relaxada, porque o crime se exauriu no momento da exigência, tratando-se o recebimento do dinheiro mero exaurimento. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR revela a posição majoritária quanto ao temor constante da exigência: o temor tem que estar na conduta, não precisa estar na mente do particular vítima. Tentativa. É cabível no caso de concussão escrita (carta de extorsão é interceptada) essa é a posição da maioria. NELSON HUNGRIA: esse caso é ato preparatório, sendo uma intenção criminosa não exteriorizada. EXCESSO DE EXAÇÃO 23 de 102

24 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. Na hipótese do 1º, primeira parte, é também chamada da concussão própria. Dar-se-á quando o funcionário exige o tributo ou contribuição social que sabe ser indevida. Na hipótese do 1º, in fine, o funcionário público exige tributo ou contribuição social devida; mas emprega meio vexatório ou gravoso qua a lei não autoriza. Conduta. Exigir, empregar (no 1º). Nestas espécies de concussão contidas no 1º o crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, pois o crime se consuma com a exigência indevida ou com o emprego de meio vexatório ou gravoso do tributo ou contribuição social, independentemente do seu efetivo pagamento. A tentativa será possível se a forma de cobrança indevida vexatória ou gravosa se der por escrito, sendo esta interceptada. O 2º descreve uma figura qualificada. Após receber o tributo, o funcionário público o desvia (conduta), para si ou para outrem, o tributo ou contribuição social que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos. Neste caso, observamos o fracionamento do delito em duas etapas: i) recolhimento indevido do tributo para o Poder Público; ii) desvio do valor recebido em proveito próprio ou de outrem. Consumação. O crime é material, consumando-se com o efetivo desvio dos valores indevidamente recebidos. 24 de 102

25 CORRUPÇÃO PASSIVA Art Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Alguns doutrinadores entendem que a pena da corrupção passiva (02 a 12 anos) comparada com a pena da concussão (02 a 08 ANOS) é inconstitucional. Porque a concussão é a exigência sob o temor, enquanto que a corrupção passiva é a solicitação, ou seja, é um crime menos grave, há nítida violação ao princípio da proporcionalidade. A pena prevista no artigo foi estabelecida em 11/2003, sendo pena irretroativa por evidência. Sujeito ativo. Os mesmos da concussão: funcionário público no exercício da função; funcionário público fora do exercício da função ou particular na iminência de assumir função pública (carteirada com o diário oficial). Se o sujeito ativo for FISCAL DE RENDAS o crime é o artigo 3 o, II, Lei 8137/90, não sendo o crime de CORRUPÇÃO PASSIVA. O mesmo inciso da lei especial pune os dois crimes: concussão e corrupção passiva. 25 de 102

26 Se o sujeito ativo é POLICIAL MILITAR o crime é o previsto no CPM (artigo 305), sendo competente a justiça castrense para julgamento. PERGUNTA: Testemunha, perito não oficial, tradutor ou intérprete pedem dinheiro para mentir, qual crime praticam? Crime de falso testemunho majorado ou falsa perícia majorada na forma do 1 o. do artigo 342, é o suborno. O perito oficial pratica o crime de corrupção passiva porque é equiparado a funcionário público. Na solicitação a conduta inicial é do funcionário público. No recebimento ou na aceitação a conduta inicial é do corruptor (particular), hipótese em que o funcionário responderá por corrupção passiva e o particular por corrupção ativa. Sujeito passivo. É a Administração Pública (primário) e o particular (secundário), desde de que a corrupção não tenha partido dele (corrupção ativa), trata-se de uma exceção pluralística à teoria monista. Conduta. Haverá crime formal nas condutas de solicitar e aceitar promessa, mas na modalidade receber o crime é material. É a solicitação ou o recebimento. ativa. Difererenças entre os delitos de corrupção passiva e corrupção CORRUPÇÃO PASSIVA (artigo 317) Solicitar A corrupção parte do corrupto e não do corruptor. CORRUPÇÃO ATIVA (artigo 333) Dar Não está descrito no artigo 333. Assim se o funcionário solicita 26 de 102

27 Crime formal Receber Crime material. Aceitar promessa Crime formal e o particular dá a conduta é atípica por parte deste. O particular somente é punido quando a corrupção parte dele. Nessa conduta o particular é uma vítima. (corrupção parte do funcionário público) Oferecer (corrupção parte do particular) Prometer (corrupção parte do particular) Difererenças entre os delitos de corrupção passiva, corrupção ativa e corrupção ativa nas transações internacionais. CORRUPÇÃO PASSIVA (artigo 317) Solicitar CORRUPÇÃO ATIVA (artigo 333) DAR CORRUPÇÃO ATIVA (artigo 337-B) Transação internacional DAR A corrupção parte do corrupto e não do corruptor. Crime formal Receber Não está descrito no artigo 333. Nessa conduta o particular é uma vítima Oferecer Crime material Oferecer Crime material Aceitar promessa Prometer Crime formal Prometer Crime formal Crime formal Policial militar. No CPM (artigo 308) preve somente as condutas dereceber ou aceitar, daí será julgado pela justiça castrense, mas se for receber será julgado pela justiça comum. 27 de 102

28 Competência. O agente tem que ser competente para realização do ato comercializado, se fingiu uma competência que não tem poderá ter a sua conduta enquadrada em outro crime. Natureza da vantagem. Aplicam-se as mesmas regras da concussão. Corruptor menor inimputável. Se o menor oferece dinheiro para o funcionário público não prendê-lo, há corrupção passiva, em que pese não existir o crime de corrupção ativa. A corrupção ativa e a corrupção passiva são independentes entre si. São crimes autônomos. As corrupções ativa e passiva não dependem uma da outra para existir, pois, se o funcionário público recusa a oferta não pratica a corrupção passiva, mas aquele que ofereceu pratica a corrupção ativa. Corrupção passiva própria ou imprópria. Na corrupção passiva própria, pretende-se que o funcionário realize ou deixe de realizar ato ilegal. Na corrupção passiva imprópria, quando se pretende que o ato do funcionário seja legal: oficial de justiça que cobra para efetivar citação. Corrupção passiva antecedente ou subsequente. Há corrupção passiva antecedente quando a vantagem antecede à prática do ato comercializado. Há corrupção passiva subsequente quando a vantagem é posterior à prática do ato comercializado. Elemento subjetivo. Tipo penal doloso. Consumação. O crime de corrupção passiva nas modalidades solicitar e aceitar promessa é crime formal, ou seja, o crime se consuma 28 de 102

29 independentemente do enriquecimento do agente. Mas na modalidade receber é crime material, para a consumação depende de enriquecimento do agente. Tentativa. A modalidade receber, em que pese ser crime material, não admite tentativa. Porque o aceitar já é consumação do crime. Aumento da pena ou corrupção passiva majorada. A doutrina costuma falar em qualificadora, mas não é, é uma causa de aumento de pena. Assim o mero exaurimento é considerado pela lei como uma causa de aumento de pena. 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. Se o agente praticar um ato criminoso como exaurimento, haverá concurso material de crimes: corrupção passiva majorada e o outro crime. Há doutrina dizendo que haverá o concurso formal simples entre os crimes: corrupção passiva simples e o outro crime. Corrupção privilegiada. É o famoso quebra um galho, seu guarda! (famigerados favores da Administração Pública). O funcionário público não praticou prevaricação (porque não agiu na busca de satisfação de interesse próprio), o agente praticou cedendo a pedido ou influência de outrem, praticando corrupção passiva privilegiada. É crime material. 29 de 102

30 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO Art Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. Distinção entre entre contrabando e descaminho. CONTRABANDO Introduzir ou daqui remeter produto absoluta ou relativamente impedido de aqui entrar ou sair. DESCAMINHO Não há proibição de introdução ou remessa. Mas há burla ao fisco. Sujeito ativo. Não é qualquer funcionário, é o funcionário que tenha o dever funcional. Admite-se o concurso de pessoas, desde que o concorrente saiba das qualidades especiais do sujeito ativo (dever funcional de reprimir). PERGUNTA: Funcionário público comum (não há dever funcional da repressão do contrabando e do descaminho) pode ser partícipe do crime? SIM, se assessora um funcionário público com dever funcional, nos termos do crime do artigo 318 (facilitação de contrabando ou descaminho). Se auxilia o próprio criminoso que pratica a conduta do artigo 334 (contrabando ou descaminho), o funcionário público irá praticar o crime previsto nesse artigo. Sujeito passivo. É a Administração Pública. 30 de 102

31 Conduta. É a facilitação do contrabando ou do descaminho, ou seja, a conduta pode ser omissiva ou comissiva. Elemento subjetivo. Trata-se de crime doloso. Consumação. Consuma-se com a simples facilitação, porque o crime é formal ou de consumação antecipada. Pouco importa que o contrabandista não consiga ingressar ou sair do País com a mercadoria. É crime formal. Tentativa. Se a facilitação se traduz em uma ação cabe a tentativa (hipóteses comissivas), mas se a conduta é omissiva não cabe a tentativa. Competência. Não importa o status do funcionário público, o crime é SEMPRE da competência da Justiça Federal. PREVARICAÇÃO Art Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Dolo especial. A conduta é punida com dolo, que é acrescido do elemento subjetivo para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (ódio, amor, vingança, preguiça e outros). Se o interesse for financeiro pode configurar o crime de corrupção. A denúncia tem que descrever qual foi a conduta que demonstra o sentimento ou o interesse pessoal que moveu o agente. Sujeito ativo: é o funcionário público em sentido amplo do artigo 327, ou seja, o funcionário típico ou o equiparado. É possível o concurso de agentes: Sujeito passivo. É a Administração Pública (primário) e o particular prejudicado (secundário). 31 de 102

32 Definição. Trata-se de uma auto-corrupção própria. O funcionário sozinho se corrompe, desgarrando-se dos seus deveres funcionais com vistas a atender aos interesses ou sentimentos pessoais. Distinção entre prevarização e corrupção passiva. Nesta, o funcionário objetiva uma vantagem indevida, o que não ocorre na prevaricação, porque a violação é para atender objetivos pessoais. O interesse pessoal pode ser patrimonial ou moral. Prática contra disposição expressa de lei. A prevaricação é norma penal em branco, ou seja, deve existir uma lei que disponha sobre a proibição expressa. Se o ato está dentro da discricionariedade do funcionário público não há o crime de prevaricação. Consumação. Com a prática dos núcleos do tipo, independentemente se o agente conseguiu ou não satisfazer o seu interesse. Tentativa. A doutrina é divergente quanto à possibilidade da tentativa. Correntes: Ø admite: somente nas hipóteses de verificação por ação. Ø não admite jamais: independentemente da natureza da conduta. Distinção em relação à corrupção passiva privilegiada. As distinções estão no quadro abaixo. CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA (artigo 317, 2 o ) Não visa à satisfação de interesse ou sentimento pessoal Exige provocação externa PREVARICAÇÃO Visa à satisfação de interesse ou sentimento pessoal. Não há provocação externa, é uma auto-corrupção própria 32 de 102

33 Art. 317, 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Art Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA Art Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Conceito. O crime ocorre quando o superior hierárquico é condescendente com a conduta criminosa de seu servidor subordinado. Se esse crime não estivesse previsto, o agente praticaria o crime de prevaricação. Assim, a condescendência criminosa é uma prevaricação especial, já que o interesse ou sentimento pessoal é a tolerância ou indulgência. Sujeito ativo. Somente o funcionário público superior hierárquico ao funcionário infrator. Não basta ser funcionário público, é preciso ser funcionário público superior hierárquico do infrator. Sujeito passivo. É a Administração Pública. Conduta. Deixar de responsabilizar tolerância por indulgência (quando tem poderes para punir) ou deixar de levar ao conhecimento da autoridade competente (quando NÃO tem poderes para punir). Somente haverá o crime se a infração for referente ao exercício da função, caso contrário, dispensa-se a pronta atuação da autoridade administrativa. Sempre a conduta deve estar acrescida pelo sentimento de indulgência em qualquer das condutas. 33 de 102

34 Consumação. Trata-se de crime de mera conduta, e se consuma com uma das duas omissões. tentativa. Tentativa. Por ser crime omissivo próprio, assim não admite ADVOCACIA ADMINISTRATIVA Art Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo (advocacia administrativa própria): Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa. Conceito. Caracteriza-se o delito pela defesa de interesses privados perante a Administração Publica, aproveitando-se o funcionário publico das facilidades proporcionadas pelo cargo ocupado. Ao patrocinar o interesse privado, o funcionário público viola a impessoalidade bem como a moralidade como princípios essenciais da Administração Pública. A advocacia administrativa poderá ser própria ou imprópria. No primeiro caso, a advocacia administrativa o interesse é ilegítimo (art. 321, parágrafo único); no segundo, o interesse patrocinado é legítimo. Não existe infração se o funcionário patrocina interesse próprio. Objeto jurídico. O bem jurídico protegido é a Administração Pública, quanto ao seu regular funcionamento e quanto à moralidade administrativa. Objeto material. É o interesse interesse privado e alheio patrocinado pelo funcionário público, importando vantagem ou meta a ser alcançada em favor de particular. 34 de 102

35 Sujeito ativo. Funcionário público. Sujeito passivo. É o Estado. Elemento subjetivo. É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa. Consumação. Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se o delito com o simples patrocínio pelo funcionário público do interesse privado e alheio, independentemente da efetiva obtenção de benefício pelo particular. Tentativa. Possibilidade, salvo na conduta omissiva. Nesse caso o crime será unissubsistente, não cabendo, portanto, o conatus. VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA Art Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la: Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência. Segundo parte da doutrina está revogado pela Lei 4.898/65 (Damásio e Heleno Fragoso). Essa lei regulou inteiramente os crimes de abuso de poder, gênero a que se refere à violência arbitrária. Paulo José da Costa Jr. diz que não houve revogação, porque a Lei 4898 não disse expressamente que revogou tal dispositivo, sem maiores explicações. Na jurisprudência, entretanto, entende não estar o delito revogado. Para o STF: O artigo 322 do Código Penal, que tipifica o crime de violência arbitrária, não foi revogado pelo artigo 3.º, alínea I, da Lei n /65 (Lei de Abuso de Autoridade). 35 de 102

36 Características do delito de Violência Arbitrária: Ø crime pluriofensivo; Ø próprio; Ø material; Ø de dano; Ø em regra comissivo; Ø instantâneo; Ø unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual plurissubsistente. ABANDONO DE FUNÇÃO Art Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. (menor potencial ofensivo) 1º - Se do fato resulta prejuízo público: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - detenção, de um a três anos, e multa. Sujeito ativo. Somente o funcionário que exerce cargo público, a despeito do nomen iuris do crime (abandono de função). É possível o concurso de pessoas. Sujeito passivo. É a Administração em geral. Conduta. O crime é abandonar cargo público provocando probabilidade de dano para a Administração Pública. O agente deixa o cargo público por tempo juridicamente relevante, ou seja, a análise será casuística, o caso concreto dirá se o abandono de função foi relevante ou não. 36 de 102

37 PERGUNTA: A greve do funcionalismo público do Poder Judiciário é prática do abandono de função? NÃO, porque a doutrina entende que a greve é o exercício de direito, não configurando a prática do crime. Dolo. O crime é punido somente a título de dolo, o agente deve saber que com o abandono pode vir a causar prejuízos à administração. Consumação. O crime se consuma com o abandono por tempo juridicamente relevante. Tentativa. O crime é omissivo puro e, portanto, não admite tentativa. Abandono de função qualificado. Se do fato resulta o efetivo prejuízo há a incidência do 1 o, mas o crime continua sendo de menor potencial ofensivo. Abandono de função qualificado em região de fronteira. Há um significativo aumento quando se tratar de faixa de fronteira (artigo 20, 2 o, CF = 150 km em fronteira terrestre), ou seja, área fundamental para a defesa nacional. Exemplo: fiscal da Receita Federal, lotado em Foz do Iguaçu, tem abandona seu posto por mais de uma semana. EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO Art Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. 37 de 102

38 Objeto jurídico. A Administração Pública, no tocante ao seu normal funcionamento. Objeto material. É a função pública ilegalmente exercida. Conduta. O crime possui duas ações: entrar no exercício e continuar a exercê-lo. Entrar no exercício significa dar início ao desempenho de determinada função pública; continuar a exercê-la, significa a ela dar prosseguimento. Trata-se de crime instantâneo. Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais. Exemplo: pessoa já aprovada e nomeada em concurso público, dolosamente entra no exercício da função antes de sua posse, ou antes de perfectibilizadas todas as exigências legais (apresentação de exames médicos). O artigo nessa conduta contém uma lei penal em branco homogênea, pois o preceito primário reclama complementação pela legislação específica de cada funcionário público para saber quais são as exigências legais a serem satisfeitas. Continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso. É necessária a ciência do funcionário público de ato de desligamento da funçã por motivos de exoneração, remoção, substituição ou suspensão. Esta segunda parte apresenta um elemento normativo, pois o tipo penal reclama seja a conduta praticada sem autorização. Sujeito ativo. O indivíduo que se encontra na iminência de se tornar funcionário público, ou o que era, porém deixou de sê-lo em razão de ter sido oficialmente exonerado, removido, substituído ou suspenso. Em ambas as hipóteses, o crime é de mão própria, vez que sua execução é privativa do funcionário público expressamente indicado no tipo penal. 38 de 102

39 PERGUNTA: e se um particular entrar no exercício da função pública? Incorrerá ele no crime de usurpação de função pública (CP, art. 328). Sujeito passivo. É o Estado. Elemento subjetivo. Trata-se de crime doloso. O dolo é o direito, caracterizado na expressão depois de saber. Consumação. Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. O crime ocorre quando o sujeito realiza indevidamente o primeiro ato inerente à função pública, não sendo necessária a comprovação de efetivo prejuízo à Administração Pública. Tentativa. É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: Delegado de Polícia já aprovado em concurso público, mas ainda não empossado, entra numa delegacia dizendo-se o novo Delegado plantonista, mas, antes de adotar qualquer diligência atinente a uma autoridade policial, é preso em flagrante pelo Delegado Titular da Unidade. VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL Art Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. Soldado de reserva. Há previsão do princípio da subsidiariedade expressa, porque o crime somente será cometido, se a conduta não configurar crime mais grave. Sujeito ativo. O funcionário público (na ativa e o aposentado). Há quem defenda que o funcionário público aposentado não é mais funcionário público, 39 de 102

40 inseri-lo no artigo é analogia in malam partem. Trata-se de crime de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível, pois somente pode ser praticado pelo funcionário público que em razão do cargo tinha o dever de guardar o segredo do Estado. Sujeito passivo. É a Administração em geral. Condutas criminosas. O tipo se concretiza por meio das ações, revelar o segredo funcional ; facilitar a revelação do segredo funcional. O agente deverá ter conhecimento do fato e a obrigação de mantê-lo em segredo como decorrência das suas atribuições. Caso o agente conhece por outros meios, que não os de suas funções não pratica a conduta do crime do artigo 325, podendo, eventualmente, incorrer no crime previsto no art. 154, CP. Princípio da especialidade. Há leis especiais que tratam dessa figura específica, tais como Lei de Organizações Criminosas; Lei de Drogas; Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro; etc. Dolo. O crime é punido a título de dolo. Consumação. A partir do momento em que terceiro não autorizado toma ciência do segredo. Tentativa. É possível somente por escrito, quando seja interceptado por aquele que não tem o conhecimento. Figuras equiparadas: 40 de 102

41 1 o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; Ocorre quando o funcionário público com autorização de livre ingresso nos sistemas de informações ou bancos de dados da Administração Pública neles permite (autoriza) ou facilita (simplifica) o acesso de pessoas não autorizadas (particulares ou outros funcionários públicos), mediante atribuição, fornecimento empréstimo de senha ou outra forma qualquer. Exemplo: policial que fornece a senha do INFOSEG para amigo identificar placa de veículo que abalroou o seu II se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. Nessa hipótese, o funcionário público acessa o sistema de informações ou banco de dados, mas em área que lhe é vedada. Exemplo: policial que manuseia autos de inquérito sigiloso sem autorização para passar informações a terceiros Qualificadora. Havendo dano para a Administração, o delito estará enquadrado 2 o, na sua forma qualificada. 2 o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. VIOLAÇÃO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA Art Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: 41 de 102

42 Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa. Tal dispositivo foi tacitamente revogado pelo art. 94, da Lei 8666/93, que tem uma redação mais abrangente, punindo com detenção, de dois a três anos, e multa qualquer devassa em sigilo envolvendo procedimento licitatório. Conceito de FUNCIONÁRIO PÚBLICO O lógico seria que o Direito Penal procurasse o conceito no Direito Administrativo. Mas diante da discussão doutrinária sobre o conceito no campo administrativista, o DP tem o seu próprio conceito de funcionário público. Assim surgiu o artigo 327 do CP. O conceito é extremamente amplo: cargo, emprego ou função pública, mesmo que transitoriamente e sem remuneração. Exemplos: mesário, jurados e estagiário são funcionários públicos para fins do artigo 327. Aquele que exerce um encargo público ou múnus público não pode ser sujeito ativo de crime de funcionário público. EXEMPLOS: síndico de falência, inventariante dativo, advogado que atua no lugar do Defensor Público, por convênio com a OAB. Art Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Cargo. Há de ser o criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres públicos. Emprego. Tanto para serviço temporário com o regime comum da CLT. 42 de 102

43 Função pública. Conjunto de atribuições públicas que não correspondam a cargo ou emprego público (jurado, mesário etc). Funcionário público por equiparação: 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. A Lei 9983 inseriu as EMPRESAS CONTRATADAS ou EMPRESAS CONVENIADAS em decorrência do processo de desestatização pelo qual estava passando o Brasil na época. O concessionário e o permissionário terão os seus funcionários entendidos como funcionários públicos por equiparação para fins penais. Para o Direito Penal, as entidades paraestatais são todas as pessoas jurídicas que caminham ao lado do Poder Público, é um conceito mais amplo do que o conceito do Direito Administrativo. Para os Direito Penal entram nesse rol: empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquia e fundações públicas. EXEMPLO 01. Cobrador de pedágio da AUTOBAN que subtrai os valores do pedágio estará praticando o PECULATO-FURTO. (concessionárias ou permissionárias). EXEMPLO 02. Os empregados da Santa Casa que tem convênio com a Prefeitura Municipal (conveniadas). EXEMPLO 03. O Presidente da República contratou um buffet para fazer a festa de recebimento do Presidente da Argentina. O empregado do buffet 43 de 102

44 aproveita o ensejo da fsta e subtrai uma obra de arte. Não terá ele praticado o crime funcional, pois não estava no exercício de atividade típica da administração pública, ou seja, para a execução de atividade que se dirige aos administrados direta ou indiretamente. Funcionário público por equiparação somente será em caso de empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da administração pública. Há uma discussão sobre o 2 o, no STF: 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Trata-se de uma causa de aumento de pena. São cabíveis duas observações: Ø E se for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de uma autarquia, que não faz parte da Administração Direta? O legislador não previu essa possibilidade e não cabe ao intérprete ampliar a mens legis. Ø O fato de ser governador, prefeito ou presidente está sendo abrangido na hipótese? O STF considerou que a função de direção de órgão da Administração Direta abrange os chefes do Poder Executivo. Foi o caso do Jader Barbalho, no qual como governador foi considerado neste dispositivo. Parte da doutrina entendia que os chefes do executivo não se enquadravam, porque são chefes da própria Administração Direta e não de um órgão da Administração Direta. 44 de 102

45 em Geral 2.2. Dos Crimes Praticados por Particular Contra a Administração Tais delitos podem ser praticados contra a Administração por funcionário público, por particular e podem ainda ser contra a Administração da Justiça. PERGUNTA: O conceito de funcionário público do artigo 327 somente se aplica quando o funcionário público for sujeito ativo ou também quando for sujeito passivo? Esse conceito amplo e abrangente serve para o caso de o funcionário público ser vítima? EXEMPLOS: jurados e gerente do Banco do Brasil são funcionários públicos para fins penais como sujeitos ativos; eles podem ser desacatados? Há correntes sobre o assunto: Ø o conceito amplo do artigo 327 está limitado ao capítulo I, ou seja, somente como sujeitos ativos; para o Capítulo II, somente é emprestado o caput do artigo 327; (corrente majoritária) Ø o artigo 327 é aplicado na íntegra para o capítulo II, ou seja, o gerente do Banco do Brasil pode ser sujeito passivo do crime de desacato. USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA Art Usurpar o exercício de função pública: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa. O agente tem que exercer a função, não basta identificar-se perante terceiros como funcionário público. Se o agente somente se diz funcionário público ele estará praticando uma contravenção penal (art. 45, da LCP). O crime se consuma no instante em que agente pratica algum ato inerente à função 45 de 102

46 usurpada. É desnecessário qualquer outro resultado. O crime será qualificado quando auferir vantagem. RESISTÊNCIA Art Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: (resistência simples) Pena - detenção, de dois meses a dois anos. 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: (resistência qualificada) Pena - reclusão, de um a três anos. 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência. Bem jurídico. É a Administração Pública. Sujeito ativo. Poderá ser qualquer pessoa. Mesmo que seja pessoa diversa daquela a quem se dirige a execução do ato. EXEMPLO. A polícia vai prender o irmão de Tício e ele emprega violência contra a polícia para fazer com que seu irmão fuja. Tício será sujeito ativo do crime de resistência. Qualquer pessoa pode praticar o crime ainda que alheia ao ato ilegal. Sujeito passivo. O Estado (sujeito passivo primário e constante) e o funcionário competente ou quem lhe auxilie (sujeito passivo secundário). O auxílio pode estar sendo prestado por particular que não seja funcionário público. Esse é o funcionário típico do caput do artigo 327 ou o equiparado do 1 o.? Vide comentários acima. 46 de 102

47 PERGUNTA: Se o particular vai sozinho prender alguém em flagrante sem estar auxiliando o funcionário público pode ser vítima de resistência? NÃO, porque o particular somente será vítima de resistência quando preste auxílio ao funcionário público competente. Conduta. Opor-se a ato legal, mediante violência ou ameaça. Praticado sem violência ou ameaça ao funcionário ou a quem o auxilie será crime de desobediência e não de resistência. A conduta é opor-se positivamente à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça, contra a pessoa do funcionário competente executor ou terceiro que lhe preste auxílio. Resistência ativa (vis corporalis ou vis compulsiva) é a que se caracteriza pelo emprego de violência ou ameaça ao funcionário público ou ao particular que lhe presta auxílio, com o propósito de impedir a execução de ato legal. A conduta se amolda à descrição típica contida no art. 329, caput, do Código Penal, configurando o crime de resistência. Resistência passiva (vis civilis), por sua vez, é a oposição à execução de ato legal sem a utilização de violência ou ameaça ao funcionário público ou a quem lhe auxilia, motivo pelo qual é também chamada de atitude ghândica.180 Não se verifica o crime de resistência, subsistindo, porém, o delito de desobediência (CP, art. 330). O ato executado deve ser legal. O art. 329 do Código Penal possui um elemento normativo, representado pela expressão ato legal. A legalidade do ato deve ser analisada em dois planos distintos: (a) formal, relativamente à competência de quem o executa e 47 de 102

48 à forma da sua emissão; e (b) material ou substancial, vinculado ao seu conteúdo. De fato, não se pode obrigar uma pessoa a cumprir um ato formal e/ou materialmente ilegal. A oposição à execução de ato ilegal não abre espaço para o crime de resistência, em obediência ao princípio da legalidade, delineado no art. 5.º, inc. II, da Constituição Federal: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Exemplificativamente, não há crime de resistência quando alguém se opõe, mediante violência ou ameaça a funcionário público, ao cumprimento de mandado de prisão temporária emitido por um Delegado de Polícia, pois esta modalidade de prisão cautelar somente pode ser decretada por membros do Poder Judiciário. Não se pode confundir o ato ilegal com o ato injusto. Como se sabe, os valores de justiça e injustiça são variáveis e irrelevantes para os fins do art. 329 do Código Penal. O ato do Estado formal e materialmente legal deve ser fielmente executado, nada obstante classificado como injusto pelo seu destinatário. A título ilustrativo, verifica-se o crime de resistência quando uma pessoa se opõe à execução de ordem judicial de prisão, mediante violência ou ameaça a um policial, entendendo ter sido a sentença condenatória proferida com base em elementos de convicção manifestamente contrários à prova dos autos, e, portanto, injusta. Se legal o ato, eventual valoração do agente quanto à sua injustiça não tem o condão de afastar o delito. Finalmente, é válido destacar a necessidade de o ato legal ser concreto e específico, ou seja, capaz de produzir efeitos imediatos e dirigido a pessoa ou pessoas determinadas. Quantidade de funcionários públicos. Não interfere na configuração de mais de um crime, ou seja, não há indução há pluralidade de crimes, essa situação será considerada pelo juiz no momento de fixação da pena. Omissão. Não existe resistência passiva. EXEMPLOS: não há resistência no fato de apegar-se a um poste ou no ato de fuga ou no trancamento em carro 48 de 102

49 ou em casa. Pode conforme o caso configurar o crime de desobediência. AMEAÇA. Não há a exigência de grave ameaça, basta a simples ameaça. RESISTÊNCIA SIMPLES Art Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção, de dois meses a dois anos. Há resistência quando haja violência contra a pessoa. Exemplo: chutar a viatura (pode configurar dano qualificado, porque contra o patrimônio público). Violência contra a coisa não configura resistência, porque não há previsão no artigo. Cleber Masson, entretanto, defende que violência contra a coisa pode configurar resistência quando for usada para intimidar, ou seja, como ameaça. Violência ou ameaça. Devem ser aplicadas durante (meio para evitar) a realização do ato, depois não é resistência, porque é depois da execução do ato legal. Exemplo: agente preso e dentro da viatura indo para a delegacia ameaça o policial (não há resistência, há na verdade crime de ameaça). CONCURSO DE CONDUTAS. Agente fugindo do assalto e atira nos policiais. Há duas correntes: Ø CÉZAR BITENCOURT: não é delito de resistência, faz parte do desdobramento do roubo. Ø JURISPRUDÊNCIA (majoritária): é crime de resistência. Pressupostos do crime. Legalidade do ato, independentemente de sua justiça ou injustiça; e, competência do funcionário para a sua execução. 49 de 102

50 Tipo subjetivo. É o dolo e o elemento subjetivo especial é representado pelo especial fim de agir para impedir a execução do ato legal, não há previsão de modalidade culposa. Consumação e tentativa. Consuma-se o delito com a efetiva oposição à prática do ato legal mediante violência ou ameaça, ainda que o ato seja executado. Isso está tão claro que o 1 o dispõe sobre a figura qualificada pela impossibilidade de realização do ato, o que seria mero exaurimento do crime passou a ser qualificadora. A tentativa é teoricamente possível, porque se admite a tentativa quando realizada por escrito. RESISTÊNCIA QUALIFICADA 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena - reclusão, de um a três anos. Forma qualificada. O funcionário não consegue superar a resistência que lhe opõe o agente. Penas. No 2º, está estabelecido que as penas desse artigo serão aplicadas sem prejuízo das penas correspondentes à violência. 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência. Havendo cumulação dos artigos 329 e 129 (lesão corporal), esse parágrafo deixa claro que é em concurso material, sendo as suas regras aplicadas. Há autores que afirmam que se trata de concurso formal impróprio (porque há dois desígnios autônomos: resistir e ferir), porque o agente com uma só conduta pratica dois atos diversos: a resistência e a violência. 50 de 102

51 resistência. A ameaça, o desacato e a desobediência são absorvidos pela Outros crimes. Casos de indisciplina não são suficientes para a tipificação do delito de resistência, podendo, conforme o caso, caracterizar desacato ou desobediência. DESOBEDIÊNCIA Art Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa. É uma resistência passiva. Bem jurídico. É a Administração Pública. Sujeito ativo. Qualquer pessoa. PERGUNTA: o funcionário público pode ser sujeito ativo? A jurisprudência tem entendido que o funcionário público pode ser sujeito ativo, ainda que o título trate dos crimes cometidos por particulares. No STJ, a quinta turma é pacífica nesse sentido (Resp s /RS e /RS; HC /AL); na sexta turma, há vários julgados antigos no sentido de que funcionário público não comete o crime, salvo se estiver na condição de particular. No TRF5, há vários julgados do próprio Pleno (Inq s 623, 432, 428, por exemplo), segundo os quais funcionário público não pode ser sujeito ativo do crime em comento, porque se trata de crime praticado por particular contra a Administração. Não obstante isso, há um julgado (RSE 814, de 07/04/06) admitindo a hipótese. Note-se que a ordem não pode estar ligada às suas 51 de 102

52 funções, porque se se tratar de suas funções específicas, pode ser configurada um crime de prevaricação. PREFEITO MUNICIPAL. Quando não atende à ordem judicial, trata-se de crime especial previsto no DL 201/67. Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: (crimes de responsabilidade impróprios) XIV - Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente; Sujeito passivo. O Estado (vítima primária) e o funcionário público (vítima secundária). Conduta. São requisitos: Ø ORDEM. A ordem pode ser um fazer ou um não-fazer; do que decorre que o crime pode ser praticado por ação ou por omissão. Para a configuração do crime não basta mera solicitação (exemplo: policial que solicita a retirada do veículo da faixa de pedestres) ou mero pedido. Ø ORDEM LEGAL: substancial ou formalmente legal. Ø ORDEM LEGAL EMITIDA POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO: o funcionário público deve ter competência para a emissão da ordem. Ø DESTINATÁRIO TENHA O DEVER DE CUMPRI-LA: o destinatário deve ter obrigação de cumprir a ordem emitida. Tipo subjetivo. É o dolo. Consumação. Depende do conteúdo da ordem: 52 de 102

53 Ø Se determina uma omissão: o crime se consuma no momento da ação; Ø Se determina uma ação, duas hipóteses podem ocorrer: se a ordem fixou prazo para a ação, o crime se consumará com o decurso desse prazo, mas, se a ordem não fixou qualquer prazo, o crime estará consumado com o decurso de um tempo juridicamente relevante a ser analisado no caso concreto. Vale anotar que de acordo com a jurisprudência, se alguma norma civil ou administrativa comina uma sanção civil ou administrativa para um fato que poderia caracterizar desobediência, mas se deixa de ressalvar a sua cumulação com a pena criminal, não pode haver a responsabilização penal. Exemplo: o art. 219, do CPP, faz expressa ressalva a punição por desobediência, assim, a testemunha faltosa no processo penal pode responder por desobediência. Tentativa. Somente é possível na modalidade comissiva. Testemunha. Processo penal se foi formalmente intimada e não comparece à audiência pratica o crime de desobediência. Vítima. No processo penal se foi formalmente intimada e não comparece à audiência NÃO pratica o crime de desobediência, em que pese poder ser conduzida coercitivamente. Inventariante. Se foi formalmente intimado para prestar contas no inventário e não prestou, se o juiz não ressalvou que a omissão configura crime de desobediência, não estará configurada a desobediência, porque a lei do CPC não traz a ressalva de que a omissão será desobediência. PERGUNTA: A fuga de preso, sem violência, configura crime de desobediência? Não. Trata-se de uma infração disciplinar, vez queo ato de fugir é faculdade do preso. 53 de 102

54 DESACATO Art Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Bem jurídico. É a Administração Pública. Sujeito ativo. Qualquer pessoa. PERGUNTA: o funcionário público pode praticar desacato? Há quatro correntes: Ø somente se estiver fora de suas funções, porque nesse momento o funcionário público se equipara ao particular; Ø poderá praticar desacato ainda que no exercício da função, desde que seja contra um superior hierárquico. Ø Não. porque se trata de crime praticado por particular contra a Administração. Ø Pode. Esta posição, correta e atualmente consolidada em sede doutrinária, há muito tempo também passou a ser adotada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. O Superior Tribunal de Justiça possui igual entendimento. PERGUNTA: o advogado pode praticar desacato no exercício da sua função? Nos termos do 2 o, art. 7 o, do Estatuto da OAB, prevê a imunidade do advogado no exercício de suas funções para os seguintes delitos: injúria, difamação e desacato. O STF, em uma ADI (promovida pela AMB), declarou inconstitucional o dispositivo na parte que tratava do desacato. 54 de 102

55 Exemplo: promotor e juiz que ofendem advogado podem ser sujeitos ativos de crime de injúria, mas o advogado não pode ser sujeito passivo de desacato, porque não é funcionário público. Sujeito passivo. O Estado (primário) e o funcionário público desacatado (secundário). O funcionário pode não estar no exercício de sua função, porque o tipo prevê que basta o desacato em razão da função. Conduta. Desacatar significa menosprezar, ofender o funcionário público com objetivo de achaca-lo, humilha-lo no exercício da função ou em razão dela. O desacato pode manifestar-se por palavras injuriosas, difamatórias ou caluniosas, vias de fato, agressão física, ameaças, gestos obscenos, gritos agudos, etc. A conduta é livre pode ser praticada por gestos, por palavras ou por escrito. É crime formal e mesmo que a pessoa se julgue ou não ofendida, o crime está configurado. É essencial a presença do ofendido, caso contrário não se configura esse tipo penal; mas a publicidade do ato não é elemento pertencente ao tipo penal. Basta estar no ambiente e ter ouvido a ofensa, basta que chegue diretamente ao funcionário público, basta que tenha ouvido. EXEMPLO: o preso estava na cela falando mal do Delegado Federal que ouviu tudo, configura-se crime de desacato, basta a presença de audita. Se o ato se realiza na ausência do funcionário público, o agente responde pelo delito de injúria qualificada (arts. 140 e 141), que dispensa a presença do funcionário público. Tipo subjetivo. É o dolo e o elemento subjetivo especial é representado 55 de 102

56 pelo especial fim de menosprezar a função pública da vítima. Não há previsão de modalidade culposa. Consumação e tentativa. Consuma-se o delito com a prática do ato ofensivo. A tentativa é teoricamente possível (BITENCOURT). A maioria entende que não é possível a tentativa. Outros crimes. O desacato absorve as vias de fato, a lesão corporal leve, a ameaça, a difamação e a injúria, pela aplicação do princípio da consunção. Em se tratando, porém, de crime mais grave, como a lesão corporal de natureza grave ou a calúnia, há concurso formal. Conceito de funcionário público. Deve-se observar o disposto no artigo 327, CP. Prisão em flagrante. Com a nova Lei dos Juizados Especiais Federais não admite a elaboração do auto de prisão em flagrante quando o agente se comprometa em comparecer ao juizado. Note-se: todos os crimes de menor potencial ofensivo admitem a prisão em flagrante, o que não pode é emitir o auto de prisão em flagrante, quando haja o compromisso. TRÁFICO DE INFLUÊNCIA Art Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário. Bem jurídico. É a confiança da Administração Pública. 56 de 102

57 Sujeito ativo. Qualquer pessoa. Conduta. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função. Trata-se de um estelionato diferenciado, em que o agente procura tirar vantagem de suas alegações, no sentido de, em troca de vantagem, beneficiar terceiro. Este, enganado pela conversa do agente, dispõe-se a entregar-lhe a vantagem em troca do ato que o agente pode levar o funcionário a praticar. Se o agente realmente gozar de influência e fizer uso, haverá outro crime, como corrupção ativa e passiva. Se o agente visa vantagem patrimonial a pretexto de influir especificamente em juiz, jurado, órgão do MP, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, o crime é o de exploração de prestígio (art. 357, CP). Consumação. O crime se consuma no exato instante em que o agente solicita, exige, cobra ou obtém a vantagem ou promessa. A tentativa é possível, como no clássico exemplo da solicitação por escrito. CORRUPÇÃO ATIVA Art Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. Exceção pluralística à teoria monista no concurso de agentes. O crime de corrupção ativa rompe o disposto no art. 29, CP acerca do concurso de pessoas: quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Assim, ao tratar da corrupção 57 de 102

58 no âmbito criminal o legislador pátrio tipificou com crimes distintos o funcionário público e o particular que deles participam. PERGUNTA: o pluralismo retira o concurso de pessoa? Não, continua havendo o concurso de pessoas, porque o pluralismo é uma teoria dentro do concurso de pessoas. Sujeito ativo. Qualquer pessoa. Sujeito passivo. O Estado-Administração e o funcionário público, desde que não aceite a promessa ou a vantagem. Se o funcionário público aceitar a promessa ou a vantagem será autor da corrupção passiva e não vítima da corrupção ativa. Conduta. É oferecer ou promoter vantagem indevida. Distinção entre os crimes de corrupção passiva e corrupção ativa. CORRUPÇÃO PASSIVA (artigo 317) Solicitar A corrupção parte do corrupto e não do corruptor. Crime formal Receber Crime material Aceitar promessa Crime formal CORRUPÇÃO ATIVA (artigo 333) DAR Não está descrito no artigo 333. Assim se o funcionário solicita e o particular dá a conduta é atípica. O particular somente é punido quando a corrupção parte dele. Nessa conduta o particular é uma vítima. Oferecer Crime formal Prometer Crime formal 58 de 102

59 As corrupções ativa e passiva não dependem uma da outra para existir, pois, se o funcionário público recusa a oferta não pratica a corrupção passiva, mas aquele que ofereceu pratica a corrupção ativa. O crime é de ação livre, podendo ser praticado de qualquer forma: palavras, gestos, escritos e outros. O crime pode ser praticado diretamente pelo funcionário público ou por interposta pessoa, que pratica também o crime de corrupção ativa, porque é coautor. Tipo subjetivo. É o dolo acrescido do elemento específico de determinar a funcionário público à prática, omição ou retardamento de ato de ofício. Consumação. O crime de corrupção ativa é crime formal de consumação antecipada, bastando oferecer ou prometer, será consumado ainda que o funcionário público recuse a vantagem indevida. Tentativa. Dependendo da maneira de realização da conduta, se for de maneira subsistente ou plurisubsistente. Exemplo: carta interceptada. Aumento de pena. O mero exaurimento do crime está previsto como causa de aumento de pena. Vejamos. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. CONTRABANDO E DESCAMINHO DESCAMINHO 59 de 102

60 Art Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 1 o Incorre na mesma pena quem: I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho; III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. 2 o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. 3 o A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. Conduta. O delito tem por finalidade iludir, frustrar o pagamento do do tributo devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. O crime pode ocorrer em duas situações: 60 de 102

61 Ø 1 - quando a pessoa traz para o Brasil (importa) uma mercadoria permitida, mas, ao fazê-lo, engana as autoridades e com isso não paga (ilude) o imposto devido; ou Ø 2 - quando a pessoa manda para fora do Brasil (exporta) uma mercadoria permitida, mas, ao fazê-lo, engana as autoridades e com isso não paga (ilude) o imposto devido. PERGUNTA: Para que o crime ocorra, é necessário que o agente tenha agido de forma fraudulenta? SIM. Existe certa polêmica sobre o assunto, mas a posição majoritária é a de que o agente deverá ter atuado com fraude para iludir o pagamento do imposto devido. Veja esse trecho de julgado do STJ que tratou sobre o descaminho: (...) A fraude pressuposta pelo tipo, ademais, denota artifícios mais amplos para a frustração da atividade fiscalizadora do Estado do que o crime de sonegação fiscal, podendo se referir tanto à utilização de documentos falsificados, quanto, e em maior medida, à utilização de rotas marginais e estradas clandestinas para sair do raio de visão das barreiras alfandegárias (...) (STJ. 5a Turma. REsp /PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 04/02/2014) Em sentido contrário, entendendo que o delito de descaminho não exige a fraude: BALTAZAR JR. Bem jurídico. O bem jurídico protegido é o interesse do Estado na arrecadação dos tributos. PERGUNTA: Quais os impostos que o tipo penal visa proteger? Imposto de importação, de exportação e imposto sobre produtos industrializados. 61 de 102

62 Sujeito ativo. Trata-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Para a configuração do descaminho previsto no caput, o agente não precisa ser comerciante. Coautoria. O delito admite coautoria, como na situação daquele que fornece o dinheiro para que um terceiro lhe traga as mercadorias do exterior iludindo o pagamento do imposto. Nesse caso, ambos responderão como autores, sendo o proprietário o autor funcional (BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes Federais. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 395). Participação. É admitida a participação, como no caso do batedor, que vai dirigindo outro veículo na frente do automóvel que transporta as mercadorias para avisar quando há postos de fiscalização. De igual forma, é considerado partícipe o olheiro, pessoa encarregada de avisar, por telefone celular, os lojistas quando a equipe de fiscalização está chegando no local da feira. Nesse sentido: BALTAZAR JR., p Funcionário público que tem dever de evitar o descaminho Se o agente é funcionário público e facilita a prática do descaminho, infringindo seu dever funcional, ele responderá pelo crime do art. 318 do CP e o particular pelo art Trata-se de uma exceção pluralista à teoria monista prevista no art. 29 do CP. Sujeito passivo. O Estado (mais especificamente a União, considerando que os impostos devidos nas operações de importação e exportação são federais). 62 de 102

63 Elemento subjetivo. Dolo (não admite forma culposa). Consumação e tentativa. O crime de descaminho é formal. Dessa forma, ainda que o sujeito venha a realizar o pagamento do tributo o crime já foi de fato perpetrado, e não estará extinta a punibilidade. Nesse sentido, decidiu o STJ. 5ª Turma. RHC SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/2/2015 (Info 555). Antes o STJ entendia que o crime de descaminho era material. Ocorre que, em 2013, a Corte decidiu rever sua posição e passou a decidir que o descaminho é delito formal. Essa é a posição que vigora atualmente tanto no STJ como no STF. Desta forma, para que seja proposta ação penal por descaminho não é necessária a prévia constituição definitiva do crédito tributário. Não se aplica, portanto, a Súmula Vinculante 24. Tentativa. é possível. Emprego de falsidade ideológica ou material. PERGUNTA: Se o agente, para iludir as autoridades, faz declaração ideologicamente falsa (ex: declara ao auditor fiscal que não está trazendo do exterior nenhuma mercadoria sujeita à tribução), ele responderá por descaminho em concurso com o crime de falsidade ideológica (art. 299)? Não. O agente responderá apenas pelo crime de descaminho se a declaração falsa foi feita com o exclusivo fim de iludir o pagamento do tributo. Aplica-se o princípio da consunção, considerando que a declaração falsa foi apenas o meio necessário para a prática do descaminho. Logo, nesse contexto, a falsidade fica absorvida pelo descaminho. STJ. 5ª Turma. RHC PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 16/5/2013 (Info 523). A mesma solução acima (princípio da consunção) deverá ser aplicada no caso de uso de documento materialmente falso. 63 de 102

64 Princípio da insignificância. PERGUNTA: poderá ser aplicado o princípio da insignificância para o crime de descaminho? Sim. Decidiu o STJ, ao considerar que o descaminho não é crime material (mas sim formal) e que ele defende outros bens jurídicos além da arrecadação, a consequência lógica seria não mais utilizar o parâmetro de R$ 10 mil reais como critério para a aplicação do princípio da insignificância. No entanto, não foi isso que se verificou e o STJ continua aplicando o princípio da insignificância ao crime de descaminho quando o valor dos tributos elididos não ultrapassar a quantia de dez mil reais, estabelecida no art. 20 da Lei n /02 (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp /PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 05/02/2015). O pagamento do tributo devido não extingue a punibilidade do crime de descaminho. STJ. 5ª Turma. RHC SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/2/2015 (Info 555). Pena. A pena do crime de descaminho vai de 1 a 4 anos. Como a pena mínima é igual a 1 ano, o acusado pode ser beneficiado com a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n 9.099/95). Competência. Competência da Justiça Federal. Em termos territoriais, a competência será da seção judiciária onde os bens foram apreendidos, não importando o local por onde entraram no país (no caso de importação) ou de onde seguiriam para o exterior (na hipótese de exportação). Tal entendimento está cristalizado em enunciado do STJ: Súmula 151-STJ: A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens. 64 de 102

65 Ex: polícia encontra em Curitiba (PR) carro repleto de notebooks importados sem pagamento do imposto devido. O condutor confessa que trouxe os computadores do Paraguai por meio de Foz do Iguaçu (PR). A competência para apurar esse delito será de uma das varas federais de Curitiba (e não de Foz do Iguaçu). Alteração praticada pela Lei /2014: Antes: a pena aumentava apenas no caso de transporte aéreo. Agora: a pena é aumentada nos casos de transporte aéreo, marítimo ou fluvial. CONTRABANDO Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos. 1 o Incorre na mesma pena quem: I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando; II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação; IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira; V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria 65 de 102

66 proibida pela lei brasileira. 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. 3 o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. Redação anterior: Não havia o art. 334-A. O delito de contrabando era previsto na primeira parte do art A redação da conduta típica permaneceu a mesma. Alterações praticadas pela Lei /2014: 1 - O contrabando foi deslocado do art. 334 e passa agora a ser previsto no art. 334-A, que foi inserido pela Lei. 2 - A pena do contrabando foi aumentada. Era de 1 a 4 anos e agora passa a ser de 2 a 5 anos. situações: Conduta no crime de contrabando. O crime pode ocorrer em duas proibida; ou Ø quando a pessoa traz para o Brasil (importa) uma mercadoria Ø quando a pessoa manda para fora do Brasil (exporta) uma mercadoria proibida. 66 de 102

67 Em se tratando de importação ou exportação de entorpecentes e de armas de fogo, aplica-se a legislação própria. Bem jurídico. A moralidade administrativa, a saúde e a segurança pública. O bem juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando também o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em território nacional (STJ. 5a Turma. AgRg no AREsp /PR, j. em 05/11/2013). Sujeito ativo. Pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo. O Estado. Elemento subjetivo. O dolo (inadimissível forma culposa). Crime residual. O contrabando tem natureza genérica ou residual, ou seja, somente será aplicado quando a importação ou exportação de mercadoria proibida não configurar algum outro crime mais específico (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Vol , p. 771). Exemplo 1. Se a pessoa importa ou exporta droga (que é uma mercadoria proibida), pratica o crime do art. 33 da Lei n /2006, e não o delito de contrabando. Exemplo 2. Se a pessoa importa ou exporta arma de fogo proibida, pratica o crime do art. 18 da Lei n /2003, e não o delito de contrabando. Princípio da insignificância. É inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando, uma vez que o bem juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando também o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em 67 de 102

68 território nacional (STJ. 5a Turma. AgRg no AREsp /PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 05/11/2013). O caso mais comum e que pode cair na sua prova é o de contrabando de cigarros. Pena. A pena do crime de contrabando foi aumentada. Antes era de 1 a 4 anos e agora passa a ser de 2 a 5 anos. Como a pena mínima é superior a 1 ano, o acusado não pode mais ser beneficiado com a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.9.099/95). Frise-se que existem mercadorias que são objeto de contrabando e que podem ser extremamente nocivas. Contudo, na maioria dos casos observa-se a prática do crime por pessoas simples que cruzam as fronteiras a pé ou de ônibus transportando cigarros ou gasolina proibida. Com a nova redação, o legislador passou a negar a medida despenalizadora a esses acusados. Competência. Competência da Justiça Federal. A ação penal é pública incondicionada. A súmula 151/STJ estabelece que a competência para o processo e julgamento por crime de contrabando e descaminho define-se pela prevenção do juízo federal do lugar da apreensão dos bens. Alteração praticada pela Lei /2014: Antes: a pena aumentava apenas no caso de transporte aéreo. fluvial. Agora: a pena é aumentada nos casos de transporte aéreo, marítimo ou 68 de 102

69 Falha da Lei. Como vimos anteriormente, o contrabando agora não mais está previsto no art. 334, mas sim no art. 334-A do CP. Diante disso, constata-se que houve uma falha do legislador. Isso porque a Lei n /2014 deveria ter alterado também o art. 318 do CP, que tem a seguinte redação: FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO Art Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa A Lei n /2014 deveria ter atualizado a redação para separar o descaminho (art. 334) do contrabando (art. 334-A). Apesar disso, entendemos que a pessoa que facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando, continua respondendo pelo crime do art. 318 do CP. Isso porque o tipo penal do art. 318 fala em contrabando, sendo a menção ao art. 334 meramente explicativa. O crime de contrabando continua existindo, no entanto, agora no art. 334-A do CP. Não houve abolitio criminis, mas sim continuidade normativo-típica. IMPEDIMENTO, PERTURBAÇÃO OU FRAUDE DE CONCORRÊNCIA Art Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da vantagem oferecida. 69 de 102

70 Revogado pela Lei 8.666/93, nos seus arts. 93 e 95, que pune as mesmas condutas. INUTILIZAÇÃO DE EDITAL OU DE SINAL Art Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. Objetividade jurídica. O bem jurídico protegido é a Administração Pública, notadamente a publicidade dos editais e a integridade dos selos ou sinais empregados à identificação ou cerramento de qualquer objeto. Objeto material. O objeto material do tipo penal em estudo é o edital, bem como selo ou sinal empregado por determinação legal ou por ordem de funcionário público para identificar ou cerrar qualquer objeto. Elemento objetivo. As condutas punidas são: rasgar (dilacerar), inutilizar (tornar inútil,inservível) e conspurcar (macular, sujar) edital afixado por ordem de funcionário público. Também são punidas as ações de violar (no sentido de romper, devassar, profanar) e inutilizar (destruir, deteriorar) selo ou sinal empregado para identificar ou cerrar qualquer objeto. O tipo penal em estudo contém diferentes objetos materiais. Na primeira parte do art. 336, a conduta do sujeito ativo é dirigida contra edital e na segunda, contra selo ou sinal. Importante ressaltar que se os objetos materiais referidos no tipo penal em questão perderem utilidade e com isso vierem a ser rasgados, inutilizados ou conspurcados o fato será atípico. 70 de 102

71 Elemento subjetivo. Em qualquer hipótese será punido a título de dolo. O agente tem a vontade de praticar uma das condutas previstas no tipo penal e tem consciência de que age sobre edital, selo ou sinal emanado de funcionário público. Sujeito ativo. Sujeito ativo é qualquer pessoa, inclusive o funcionário público. Trata-se de crime comum. Sujeito passivo. Sujeito passivo é o Estado, por meio do ente público responsável pela afixação do edital ou pela aposição do selo ou sinal destinados a identificar ou cerrar o objeto. Consumação. O momento consumativo ocorre no instante em que o agente rasga, inutiliza ou conspurca o edital. Da mesma forma, ocorrerá a consumação quando o sujeito ativo vier, efetivamente, a violar ou a inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto. Tentativa. A tentativa é admitida em ambas as figuras penais, por serem plurissubsistente. Classificação doutrinária. Trata-se de crime comum (aquele praticado por qualquer pessoa); de forma livre (pode ser praticado por qualquer meio de execução), material (aquele que o tipo penal descreve uma conduta e um resultado naturalístico, sendo este último indispensável para sua consumação); instantâneo (aquele que o momento consumativo ocorre em um só instante, sem continuidade temporal); monossubjetivo (aquele que é praticado por um só agente, mas admite concurso de pessoas) e plurissubsistente (aquele que a conduta típica é representada por vários atos, formando um processo executivo que permite o fracionamento). 71 de 102

72 Pena. A pena cominada é de detenção, de um mês a um ano, ou multa. Trata- se de infrações de menor potencial ofensivo, sujeitando-se as disposições da Lei n /95. SUBTRAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO Art Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave. Objetividade jurídica. O bem jurídico protegido é a Administração Pública, notadamente, a propriedade, a posse e a integridade dos livros, processos e documentos de seu interesse, próprios ou particulares. Objeto material. O objeto material do tipo penal em estudo é o livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de funcionário público, em razão de ofício ou de particular em serviço público. Elemento objetivo. As condutas punidas são: subtrair (tirar, no sentido utilizado no tipo penal previsto no art. 155 do Código Penal furto, ou seja, retirar o objeto material da esfera de disponibilidade do funcionário) e inutilizar (tornar inservível, inútil), total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento. Livro oficial é aquele instituído por lei, em sentido amplo, para determinada finalidade de registro. Processo é a reunião organizada de atos de qualquer natureza administrativa, judicial etc., que se materializa naquilo que denominamos de autos. 72 de 102

73 Documento é todo papel no qual está aposta uma informação juridicamente relevante. Pode ser de natureza pública ou privada. Trata-se de uma norma penal subsidiária, por expressa previsão na lei. Elemento subjetivo. O fato é punido a título de dolo. O agente tem consciência de que se trata de livro oficial, documento ou processo que esteja sob a custódia de funcionário público ou de particular em serviço público. Sujeito ativo. É qualquer pessoa, até mesmo o funcionário público, desde que não seja o responsável pela guarda do objeto material subtraído ou inutilizado, uma vez que, em caso contrário responderá pelo art. 314 do Código Penal. Se o funcionário tem a guarda de um livro oficial jamais poderá subtraílo. Sujeito passivo. É o Estado, através do ente da Administração Pública responsável pelo livro, processo ou documento subtraído ou inutilizado. Em caráter secundário, a pessoa que possui interesse nas informações que constavam no objeto material em comento. Consumação. O momento consumativo ocorre com a subtração ou inutilização, total ou parcial, do livro oficial, processo ou documento. A consumação ocorre quando o agente retira o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, fazendo-o ingressar na sua posse tranquila, tal como ocorre no crime de furto tipificado pelo art. 155 do Código Penal. Tentativa. Admite-se a tentativa, pois se trata de crime plurissubsistente. 73 de 102

74 Ø A subtração ou inutilização de livro ou documento não se confunde com o delito de supressão de documento (art. 305 do CP), o qual é caracterizado como um crime de falsidade documental, tendo como objeto material o documento público ou particular destinado à provar relações jurídicas e o sujeito ativo pratica a conduta visando obter vantagem própria ou de terceiro, em prejuízo alheio. Ø O extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento previsto no Código Penal em seu art. 314 não se confunde com o tipo penal em estudo, uma vez que é crime próprio e somente o funcionário público que tem a guarda do livro oficial ou documento pode ser o autor da infração. No art. 337 do Código Penal, o sujeito ativo não tem a custódia do bem, ocorrendo a sua subtração. Ø O delito de sonegação de papel ou objeto de valor probatório (art. 356 do CP) só pode ser praticado pelo advogado ou procurador, tratando-se de um crime contra a Administração da Justiça, diferenciando do tipo penal em estudo. Classificação doutrinária. Trata-se de crime comum (aquele praticado por qualquer pessoa); de forma livre (pode ser praticado por qualquer meio de execução), material (aquele que o tipo penal descreve uma conduta e um resultado naturalístico, sendo este último indispensável para sua consumação); instantâneo (aquele que o momento consumativo ocorre em um só instante, sem continuidade temporal); monossubjetivo (aquele que é praticado por um só agente, mas admite concurso de pessoas) e plurissubsistente (aquele que a conduta típica é representada por vários atos, formando um processo executivo que permite o fracionamento). 74 de 102

75 Pena. A pena cominada é de reclusão, de dois a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave. Aplica-se o procedimento comum ordinário previsto nos arts. 394 a 405 do Código de Processo Penal. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: Pena reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1 o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. 2 o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I (VETADO) II o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. 3 o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, 75 de 102

76 quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. 4 o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. Com advento da Lei 9.983/2000, que trouxe o art. 337-A, não subsiste dúvida quanto à derrogação do art. 1º, I, da Lei 8.137/90, no que tange à contribuição previdenciária. Condutas Típicas. São omissivas: a) suprimir (deixar de declarar); b) reduzir (declarar valor menor do que o devido). Trata-se de crime de ação vinculada, que só se configura quando a sonegação se reveste de uma das formas descritas nos incisos I, II, e III, descritos. Sujeito ativo. Apenas o responsável pelo lançamento das informações nos documentos endereçados à autarquia. Em princípio pode ser sujeito ativo qualquer sócio, diretor, gerente ou administrador de um estabelecimento. Porém, o simples fato de sócio ou gerente não pode levar à responsabilização, caso não tenha tomado ciência da sonegação. O objeto material são as contribuições sociais e o crime se consuma no momento em que o agente suprime ou reduz a contribuição social. Sujeito passivo. O Estado. Ao contrário do art. 168-A, 2º, que prevê a extinção da punibilidade quando o agente promove o pagamento do tributo ou da contribuição social antes do recebimento da denúncia, a norma do art. 337-A admite a extinção da punibilidade se o agente, de forma espontânea, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores sonegados e presta as devidas informações à autarquia previdenciária, nos termos da lei e do regulamento, antes do início da ação fiscal. Portanto, não há necessidade pagamento. 76 de 102

77 Perdão judicial. Presentes as condições subjetivas (primariedade e bons antecedentes) e o parâmetro objetivo (valor igual ou inferior àquele fixado pela Previdência como o mínimo para o ajuizamento das execuções fiscais. Aqui cabe salientar que esse valor para o perdão judicial não se confunde com o valor que se considera extinto o próprio crédito tributário. Nesta última hipótese, cujo valor até pouco tempo era de R$ 1.000,00 (Lei 9441/97, art. 1º), aplica-se o princípio da insignificância. CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPORTÂNCIA INFERIOR AO PATAMAR DO DISPOSITIVO QUE DETERMINA EXTINÇÃO DOS CRÉDITOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. Constatando-se que a importância que deixou de ser recolhida aos cofres do INSS é inferior ao patamar estabelecido no dispositivo legal que determinou a extinção dos créditos oriundos de contribuições sociais, correta a aplicação do princípio da insignificância. Recurso desprovido (REsp /SC; Ministro GILSON DIPP; DJ p. 464). Quanto à causa de diminuição de pena prevista no 3º do art. 337-A, deve-se atentar para o fato de que o empregador tem que ser pessoa física. Apesar de sua vigência, é difícil sua aplicação na prática, porque muito provavelmente será invocável o princípio da insignificância. Agora vamos praticar um pouco! 77 de 102

78 1) (FCC TRF 3ª Região Analista Judiciário 2016) Cicerus, funcionário público, exercia suas funções na Circunscrição de Trânsito e recebeu quantia em dinheiro de uma autoescola para aprovação e fornecimento de carteira de habilitação aos candidatos nela matriculados, sem os necessários exames. Cicerus cometeu crime de a) concussão. b) corrupção ativa. c) prevaricação. d) corrupção passiva. e) peculato. Gabarito: D. A conduta descrita no enunciado da questão é caracterizada pelo verbo receber, configurando, assim, o delito previsto no art. 317, CP. Vejamos. Corrupção passiva Art Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 2) (FCC TRF 3ª Região Analista Judiciário 2016) A respeito dos Crimes Contra a Administração pública, considere: I. Comete o crime de condescendência criminosa o funcionário público que, por indulgência, sabendo da prática de infração administrativa por parte de subordinado, deixa, quando lhe faltar competência para responsabilizar o subordinado, de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. 78 de 102

79 II. Equipara-se a funcionário público a pessoa que trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração. III. Não configura desacato a ofensa dirigida a funcionário público em razão de suas funções se não estiver no exercício dessas funções no momento da ofensa. Está correto o que consta APENAS em a) I e II. b) I e III. c) II e III. d) III. e) II. Gabarito: A. Encontram-se corretos os itens I e II. Item I - Comete o crime de condescendência criminosa o funcionário público que, por indulgência, sabendo da prática de infração administrativa por parte de subordinado, deixa, quando lhe faltar competência para responsabilizar o subordinado, de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. O item corresponde ao art. 320, CP. Condescendência criminosa Art Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Item II - Equipara-se a funcionário público a pessoa que trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração. O item correponde ao art. 327, 1º, CP. Funcionário públicoi Art Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. 79 de 102

80 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Item III - Não configura desacato a ofensa dirigida a funcionário público em razão de suas funções se não estiver no exercício dessas funções no momento da ofensa. Configura o crime de desacato tanto o achincalhamento direito ao funcionario, como o seu achincalhamento em razão de suas funções. É o que consta no art. 331, CP. Desacato Art Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. 3) (FCC TRT 9ª Região (PR) Técnico Judiciário 2015) Sobre os crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral, é correto afirmar: a) Os crimes de peculato, corrupção passiva, concussão e excesso de exação são hediondos. b) Crimes funcionais próprios são aqueles que se for excluída a qualidade de funcionário público, haverá a desclassificação para crime de outra natureza. c) Crimes funcionais impróprios são aqueles cuja exclusão da qualidade de funcionário público torna o fato atípico. d) O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. e) Após o recebimento da denúncia sempre será adotado o rito sumário. 80 de 102

81 Gabarito: D. Trata-se de uma condição objetiva da progressão neste tipo de crime, prevista no art. 33, 4 o, CP. 4 o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Análise dos demais itens. Item A ERRADO. Os crimes de peculato, corrupção passiva, concussão e excesso de exação são hediondos. Os delitos mencionados não se encontram no rol taxativo de delitos hediondos, previstos no art. 1º da Lei n /90. Item B ERRADO. Nos crimes funcionais próprios a ausência da qualidade de funcionário do agente torna o fato atípico. Item C ERRADO. O item traz, na verdade, a definição de crimes funcionais próprios e não impróprios. Item E ERRADO. O rito, nos crimes praticados por funcionário publico, após o recebimento da denúncia seguirá o rito comum, nos termos do art. 513 e seguintes do CPP. 4) (FCC TRT 9ª Região (PR) Técnico Judiciário 2015) Considere os seguintes tipos de crimes e suas definições. Tipo de Crime ( ) Condescendência Criminosa ( ) Peculato ( ) Corrupção passiva Definição 1. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. 81 de 102

82 2. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. 3. Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. A correta relação entre o crime e sua definição, de cima para baixo, está em: a) 1, 2 e 3. b) 2, 1 e 3. c) 3, 2 e 1. d) 2, 3 e 1. e) 3, 1 e 2. Gabarito: E. A sequencia correta das definições apresentaas são: peculato (art. 312, CP), corrupção passiva (art. 317, CP) e condescendência criminosa (art. 320,CP). Vejamos. Peculato Art. 312 CP - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. Corrupção Passiva Art. 317 CP - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Condescência Criminosa Art. 320 CP - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe 82 de 102

83 falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. 5) (FCC TRF 3ª Região Técnico Judiciário 2016) A respeito dos crimes de corrupção ativa e passiva, considere: I. O delito de corrupção ativa não se caracteriza quando, apesar da solicitação de vantagem indevida, o resultado pretendido pelo agente não ocorreu. II. O crime de corrupção passiva só se configura com a ocorrência simultânea do crime de corrupção ativa. III. É indispensável para a caracterização do delito de corrupção ativa que a solicitação de recebimento de vantagem indevida tenha relação com a função pública exercida pelo agente. Está correto o que consta APENAS em a) I e III. b) I e II. c) II e III. d) III. e) II. Gabarito: D. Somente o item III se encontra correto e encontra seu fundamento de validade no art. 333, CP. Vejamos. Corrupção ativa Art Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Item I ERRADO. O crime de corrupção ativa (art. 333, CP) é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, e por isso de consuma com as condutas oferecer ou prometer, não havendo necessidade de concretização do resultado pretendido. 83 de 102

84 Item II ERRADO. Na modalidade de aceitar e solicitar promessa de vantagem, o crime de corrupção passiva é crime de formal, não exigindo o efetivo recebimento da vantagem. Na modalidade de receber vantagem ilícita, o crime é material, exigindo-se o efetivo recebimento da vantagem. Registre-se que em todos esses casos não se exige que o funcionário público efetivamente pratique ou deixe de praticar o ato em razão da vantagem ou promessa de vantagem recebida. 6) (FCC TRF 3ª Região Analista Judiciário 2016) A respeito do crime de advocacia administrativa, considere: I. Caracteriza-se mesmo que o interesse privado patrocinado seja legítimo. II. Não se caracteriza se o patrocínio for feito por terceira pessoa que apareça como procurador. III. Só pode ser cometido por advogado. Está correto o que consta APENAS em a) I e II. b) I. c) I e III. d) II e III. e) III. Gabarito: B. Acerca do crime de advocacia administrativa, observamos estar correto, tão somente, o item I. A advocacia administrativa, conforme estudamos, poderá poderá ser própria ou imprópria. No primeiro caso, a advocacia administrativa o interesse é ilegítimo (art. 321, parágrafo único); no segundo, o interesse patrocinado é legítimo. Item II ERRADO. O patrocínio - que não depende de qualquer vantagem econômica em contrapartida ao agente público - pode ser direto, quando exercido pelo próprio funcionário público, ou indireto, na hipótese que ele se vale de terceira pessoa, a qual age sob o manto do seu prestígio (exemplo: o Secretário de Obras, querendo auxiliar um amigo, pede a um 84 de 102

85 funcionário seu para solicitar ao fiscal a não interdição das obras de um estabelecimento commercial). Item III ERRADO. O crime de advocacia administrativa possui esse nomen juris em razão de ter em sua essência a defesa de interesses privados perante a Administração Pública, aproveitando-se o funcionário público das facilidades proporcionadas pelo seu cargo. Como bem observa CLEBER MASSON, a palavra utilizada na rubrica marginal ( advocacia ) transmite a equivocada ideia de tratar-se de delito praticado exclusivamente por advogados, quando na verdade tem o sentido de defesa ou patrocínio." (In, Código Penal Comentado. 2ª ed. 2014). 7) (FCC DPE/SP Analista de Sistemas 2015) Verônica, funcionária da Defensoria Pública do Estado que tem a posse de um telefone celular de propriedade da Defensoria Pública, pelo qual é responsável, em determinado dia de trabalho ao sair para almoçar esqueceu este telefone em cima de sua mesa de trabalho. Vagner, seu colega de trabalho na mesma função, nota o descuido e subtrai o aparelho celular. Nesta situação hipotética, diante do Código Penal brasileiro é correto afirmar que Verônica a) e Vagner cometeram crime de peculato, se sujeitando às mesmas penalidades, pois ambos concorreram para o crime. b) cometeu o crime de peculato mediante erro de outrem enquanto Vagner cometeu o crime de peculato doloso. c) não cometeu nenhum crime e Vagner cometeu o crime de peculato, pois se apropriou de bem móvel público de que tem a posse em razão do cargo em proveito próprio ou alheio. d) não cometeu nenhum crime e Vagner cometeu o crime de peculato culposo. e) cometeu o crime de peculato culposo e Vagner cometeu o crime de peculato, pois ele não estava em posse do bem, mas mesmo assim o subtraiu, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. 85 de 102

86 Gabarito: E. A resposta correta para o problema apresentado pela questão encontra-se no item E. Veja que Verônica, funcionária pública, negligenciou a guarda de bem publico, o qual acabou sendo objeto de furto por terceiro. Por tal responderá por delito de peculato culposo (art. 312, 2 ). Já Vagner, também funcionário público, aproveitou-se do descuido de Verônica e subtraiu o celular funcional. Incorreu ele no crime de peculato furto, previsto no art. 312, 1, CP. 8) (COMPERVE Câmara de Natal-RN Guarda Legislativo 2016) Nos crimes contra a administração, existe uma gama de crimes praticados por funcionários públicos. Nesse contexto, é primordial definir o que é funcionário público para efeitos penais e suas consequências, inclusive para efeito de majoração da pena. Sobre essa questão, o código Penal estabelece: a) considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem está legalmente investido em cargo público efetivo perante a administração direta. b) considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, apenas permanentemente, exerce cargo, emprego ou função pública. c) será aumentada a pena da terça parte quando os autores dos crimes previstos no código penal forem ocupantes de cargos efetivos de direção, assessoramento e consultoria de órgão da administração direta, indireta, suas autarquias e fundações. d) equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. GABARITO. D. No gabarito oficial da presente questão foi considerada como correto o item D, o qual reproduz o 1º, do art. 327, CPB. Vejamos. Art de 102

87 ( ) 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Ocorre que o item A também se encontra CORRETO. Segundo o art. 327, caput, CPB: considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Então, para se fosse marcada a resposta considerada a official pela banca, o candidato deveria analisar dentre as alternativas A e D o item mais correto ou mais completo, infelizmente. 9) (CESPE TCE/PA Auditor de Controle Externo Procuradoria 2016) Com relação aos crimes contra a administração pública, julgue o item subsequente. Será reduzida pela metade a pena de indivíduo condenado por crime de peculato culposo que reparar o dano após o trânsito em julgado do acórdão. Gabarito. CERTO. A resposta da presente questão encontra seu fundamento no art. 312, 2º e 3º, CPB. Vejamos. Art..312 Peculato culposo 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. 10) (CESPE TCE/PA Auditor de Controle Externo Área Administrativa - Direito 2016) Com base no Código Penal e na 87 de 102

88 jurisprudência dos tribunais superiores, julgue o item a seguir, a respeito dos crimes contra a administração pública. O agente público que ordena despesa para utilizar-se ilegalmente de passagens aéreas e diárias pagas pelos cofres públicos comete o crime de prevaricação. Gabarito. ERRADO. A questão descreve exemplo de crime de peculatodesvio. Há, inclusive, uma decisão do STJ envolvendo caso análogo. Vejamos. PENAL E PROCESSO PENAL PECULATO CRIME DE RESPONSABILIDADE LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. 1. Denúncia que indica o cometimento de peculato apropriação e peculato desvio, afastando-se o cometimento do peculato apropriação pela não indicação na peça oferecida pelo MPF do dolo específico. 2. Comete o crime de peculato, na modalidade desvio (art. 312, caput, segunda parte do Código Penal), em continuidade delitiva (art. 71 Código Penal) o servidor público que se utiliza ilegalmente de passagens e diárias pagas pelos cofres públicos. 3. Inexiste crime de responsabilidade se o acusado não mais exerce o cargo no qual cometeu o ilícito indicado, mesmo que permaneça no exercício de outra função pública (art. 42 Lei 1.079/50). 4. Comete o crime de ordenação de despesa não autorizada (art.359-d do Código Penal), o funcionário público que gera despesas e ordena pagamentos sem a devida e prévia autorização legal. 5. A multa por litigância de má-fé, prevista no art. 16 do Código de Processo Civil, não se aplica ao processo penal para não inibir a atuação do defensor (ressalva do ponto de vista da relatora). 6. Denúncia recebida em parte. (APn.477/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/03/2009, DJe 05/10/2009). 11) (UFMT DPE/MT Defensor Público 2016) Assinale o delito que admite a modalidade culposa. a) Corrupção passiva b) Peculato 88 de 102

89 c) Concussão d) Corrupção ativa e) Prevaricação Gabarito. B. O crime que admite a modalidade culposa é o de peculato, previsto no 2º do art. 312 Peculato culposo 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. 12) (CESPE - PC/PE Agente de Polícia 2016) Assinale a opção correta com relação a crimes contra a administração pública. a) Policial que exigir propina para liberar a passagem de pessoas por uma estrada cometerá corrupção passiva. b) O agente penitenciário que não recolher aparelhos celulares de pessoas em privação de liberdade cometerá crime de condescendência criminosa. c) Um governador que ordenar a aquisição de viaturas policiais e o pagamento destas com recurso legalmente destinado à educação infantil cometerá o crime de peculato. d) Se forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, os autores de crimes contra a administração pública terão direito a redução de suas penas. e) A circunstância de funcionário público é comunicável a particular que cometa o crime sabendo dessa condição especial do funcionário. 89 de 102

90 Gabarito. E. O item E encontra seu fundamento no art. 30, CPB: Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Quanto aos demais itens: Item A ERRADO. O item descreve o crime de concussão. Item B ERRADO. O item descreve o crime de prevaricação. Item C ERRADO. O item descreve o crime de emprego irregular de verbas públicas Item D ERRADO. Haverá, Segundo o disposto no art. 327, aumento de 1/3 da pena. 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída 13) (CESPE - PC/PE Escrivão de Polícia 2016) Em relação aos crimes contra a administração pública, assinale a opção correta. a) Embora o crime de peculato admita a forma dolosa, ele não pune a conduta culposa, que consiste na ação do agente público em concorrer, por imperícia, imprudência ou negligência, para que outrem se aproprie, desvie ou subtraia dinheiro, bem ou valores pertencentes à administração pública. b) A inserção, alteração ou exclusão de dados nos sistemas informatizados ou nos bancos de dados da administração pública é crime material, de modo que a consumação só ocorre quando há prejuízo para a administração pública e(ou) ao administrado, em benefício próprio ou de outrem. c) É material o crime de peculato-desvio, uma vez que se consuma no exato momento do efetivo desvio do bem que o agente público detém ou possui em razão de seu cargo, com a necessidade da ocorrência de dano para a administração pública. 90 de 102

91 d) O crime de peculato-furto ocorre quando o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, do valor ou do bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. e) O crime de denunciação caluniosa consiste em dar causa à instauração de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-se a esse alguém infração administrativa de que o sabe inocente. Gabarito. D. O item D encontra seu fundamento no art. 312, 1º: Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Quanto aos demais itens. Item A ERRADO. O peculato culposo também é punível, nos termos do art. 312, 2º, CPB. Item B ERRADO. A inserção, alteração ou exclusão de dados nos sistemas informatizados ou nos bancos de dados da administração pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano é crime formal. Consuma-se no momento da inserção, alteração ou exclusão de dados, não sendo necessária a existência do prejuízo da Administração Pública para caracterização do delito. É o que dispõe do art A: Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano Item C ERRADO. Não há necessidade de dano à Administração Pública para ocorrer a consumação do crime de peculato-desvio. Peculato Art Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou 91 de 102

92 qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. Item E ERRADO. Na denunciação caluniosa o agente imputa a alguem a autoria de CRIME e não de infração administrativa. Art Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente 14) (MPE-SC MPE-SC Promotor de Justiça Matutina ) Na condescendência criminosa do funcionário público, o qual, por indulgência, deixa de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo, para a configuração do crime é necessário que o subalterno seja sancionado pela transgressão cometida. Gabarito. ERRADO. Não há a exigência de que o subalterno seja sancionado pela transgressão cometida, no crime de condescendência criminosa. Vejamos. Condescendência criminosa CP Art Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. 15) (MPE-SC MPE-SC Promotor de Justiça Matutina ) O delito de usurpação de função pública admite uma forma qualificada, qual seja, se do fato o agente aufere vantagem, cuja pena é de reclusão de dois a cinco anos. O delito de resistência, estabelecido no art. 329 do Código Penal, admite uma forma qualificada, qual seja, se o ato, em razão da resistência, não se executa. Gabarito. CERTO. A resposta da presente questão encontra seu 92 de 102

93 fundamento no parágrafo único do art. 328, PCB e no art. 329, CPB Usurpação de função pública Art Usurpar o exercício de função pública: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa. Resistência Art Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção, de dois meses a dois anos. 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena - reclusão, de um a três anos. 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência. 93 de 102

94 3. Lista das Questões Apresentadas Direito Penal - Analista Judiciário 1) (FCC TRF 3ª Região Analista Judiciário 2016) Cicerus, funcionário público, exercia suas funções na Circunscrição de Trânsito e recebeu quantia em dinheiro de uma autoescola para aprovação e fornecimento de carteira de habilitação aos candidatos nela matriculados, sem os necessários exames. Cicerus cometeu crime de a) concussão. b) corrupção ativa. c) prevaricação. d) corrupção passiva. e) peculato. 2) (FCC TRF 3ª Região Analista Judiciário 2016) A respeito dos Crimes Contra a Administração pública, considere: I. Comete o crime de condescendência criminosa o funcionário público que, por indulgência, sabendo da prática de infração administrativa por parte de subordinado, deixa, quando lhe faltar competência para responsabilizar o subordinado, de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. II. Equipara-se a funcionário público a pessoa que trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração. III. Não configura desacato a ofensa dirigida a funcionário público em razão de suas funções se não estiver no exercício dessas funções no momento da ofensa. Está correto o que consta APENAS em a) I e II. b) I e III. c) II e III. d) III. e) II. 94 de 102

95 3) (FCC TRT 9ª Região (PR) Técnico Judiciário 2015) Sobre os crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral, é correto afirmar: a) Os crimes de peculato, corrupção passiva, concussão e excesso de exação são hediondos. b) Crimes funcionais próprios são aqueles que se for excluída a qualidade de funcionário público, haverá a desclassificação para crime de outra natureza. c) Crimes funcionais impróprios são aqueles cuja exclusão da qualidade de funcionário público torna o fato atípico. d) O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. e) Após o recebimento da denúncia sempre será adotado o rito sumário. 4) (FCC TRT 9ª Região (PR) Técnico Judiciário 2015) Considere os seguintes tipos de crimes e suas definições. Tipo de Crime ( ) Condescendência Criminosa ( ) Peculato ( ) Corrupção passiva Definição 1. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. 2. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. 95 de 102

96 3. Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. A correta relação entre o crime e sua definição, de cima para baixo, está em: a) 1, 2 e 3. b) 2, 1 e 3. c) 3, 2 e 1. d) 2, 3 e 1. e) 3, 1 e 2. 5) (FCC TRF 3ª Região Técnico Judiciário 2016) A respeito dos crimes de corrupção ativa e passiva, considere: I. O delito de corrupção ativa não se caracteriza quando, apesar da solicitação de vantagem indevida, o resultado pretendido pelo agente não ocorreu. II. O crime de corrupção passiva só se configura com a ocorrência simultânea do crime de corrupção ativa. III. É indispensável para a caracterização do delito de corrupção ativa que a solicitação de recebimento de vantagem indevida tenha relação com a função pública exercida pelo agente. Está correto o que consta APENAS em a) I e III. b) I e II. c) II e III. d) III. e) II. 6) (FCC TRF 3ª Região Analista Judiciário 2016) A respeito do crime de advocacia administrativa, considere: 96 de 102

97 legítimo. Direito Penal - Analista Judiciário I. Caracteriza-se mesmo que o interesse privado patrocinado seja II. Não se caracteriza se o patrocínio for feito por terceira pessoa que apareça como procurador. III. Só pode ser cometido por advogado. Está correto o que consta APENAS em a) I e II. b) I. c) I e III. d) II e III. e) III. 7) (FCC DPE/SP Analista de Sistemas 2015) Verônica, funcionária da Defensoria Pública do Estado que tem a posse de um telefone celular de propriedade da Defensoria Pública, pelo qual é responsável, em determinado dia de trabalho ao sair para almoçar esqueceu este telefone em cima de sua mesa de trabalho. Vagner, seu colega de trabalho na mesma função, nota o descuido e subtrai o aparelho celular. Nesta situação hipotética, diante do Código Penal brasileiro é correto afirmar que Verônica a) e Vagner cometeram crime de peculato, se sujeitando às mesmas penalidades, pois ambos concorreram para o crime. b) cometeu o crime de peculato mediante erro de outrem enquanto Vagner cometeu o crime de peculato doloso. c) não cometeu nenhum crime e Vagner cometeu o crime de peculato, pois se apropriou de bem móvel público de que tem a posse em razão do cargo em proveito próprio ou alheio. d) não cometeu nenhum crime e Vagner cometeu o crime de peculato culposo. e) cometeu o crime de peculato culposo e Vagner cometeu o crime de peculato, pois ele não estava em posse do bem, mas mesmo 97 de 102

98 assim o subtraiu, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. 8) (COMPERVE Câmara de Natal-RN Guarda Legislativo 2016) Nos crimes contra a administração, existe uma gama de crimes praticados por funcionários públicos. Nesse contexto, é primordial definir o que é funcionário público para efeitos penais e suas consequências, inclusive para efeito de majoração da pena. Sobre essa questão, o código Penal estabelece: a) considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem está legalmente investido em cargo público efetivo perante a administração direta. b) considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, apenas permanentemente, exerce cargo, emprego ou função pública. c) será aumentada a pena da terça parte quando os autores dos crimes previstos no código penal forem ocupantes de cargos efetivos de direção, assessoramento e consultoria de órgão da administração direta, indireta, suas autarquias e fundações. d) equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. 9) (CESPE TCE/PA Auditor de Controle Externo Procuradoria 2016) Com relação aos crimes contra a administração pública, julgue o item subsequente. Será reduzida pela metade a pena de indivíduo condenado por crime de peculato culposo que reparar o dano após o trânsito em julgado do acórdão. 10) (CESPE TCE/PA Auditor de Controle Externo Área Administrativa - Direito 2016) Com base no Código Penal e na 98 de 102

99 jurisprudência dos tribunais superiores, julgue o item a seguir, a respeito dos crimes contra a administração pública. O agente público que ordena despesa para utilizar-se ilegalmente de passagens aéreas e diárias pagas pelos cofres públicos comete o crime de prevaricação. 11) (UFMT DPE/MT Defensor Público 2016) Assinale o delito que admite a modalidade culposa. a) Corrupção passiva b) Peculato c) Concussão d) Corrupção ativa e) Prevaricação 12) (CESPE - PC/PE Agente de Polícia 2016) Assinale a opção correta com relação a crimes contra a administração pública. a) Policial que exigir propina para liberar a passagem de pessoas por uma estrada cometerá corrupção passiva. b) O agente penitenciário que não recolher aparelhos celulares de pessoas em privação de liberdade cometerá crime de condescendência criminosa. c) Um governador que ordenar a aquisição de viaturas policiais e o pagamento destas com recurso legalmente destinado à educação infantil cometerá o crime de peculato. d) Se forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, os autores de crimes contra a administração pública terão direito a redução de suas penas. e) A circunstância de funcionário público é comunicável a particular que cometa o crime sabendo dessa condição especial do funcionário. 99 de 102

100 13) (CESPE - PC/PE Escrivão de Polícia 2016) Em relação aos crimes contra a administração pública, assinale a opção correta. a) Embora o crime de peculato admita a forma dolosa, ele não pune a conduta culposa, que consiste na ação do agente público em concorrer, por imperícia, imprudência ou negligência, para que outrem se aproprie, desvie ou subtraia dinheiro, bem ou valores pertencentes à administração pública. b) A inserção, alteração ou exclusão de dados nos sistemas informatizados ou nos bancos de dados da administração pública é crime material, de modo que a consumação só ocorre quando há prejuízo para a administração pública e(ou) ao administrado, em benefício próprio ou de outrem. c) É material o crime de peculato-desvio, uma vez que se consuma no exato momento do efetivo desvio do bem que o agente público detém ou possui em razão de seu cargo, com a necessidade da ocorrência de dano para a administração pública. d) O crime de peculato-furto ocorre quando o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, do valor ou do bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. e) O crime de denunciação caluniosa consiste em dar causa à instauração de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-se a esse alguém infração administrativa de que o sabe inocente. 14) (MPE-SC MPE-SC Promotor de Justiça Matutina 2016) Na condescendência criminosa do funcionário público, o qual, por indulgência, deixa de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo, para a configuração do crime é necessário que o subalterno seja sancionado pela transgressão cometida. 100 de 102

101 15) (MPE-SC MPE-SC Promotor de Justiça Matutina ) O delito de usurpação de função pública admite uma forma qualificada, qual seja, se do fato o agente aufere vantagem, cuja pena é de reclusão de dois a cinco anos. O delito de resistência, estabelecido no art. 329 do Código Penal, admite uma forma qualificada, qual seja, se o ato, em razão da resistência, não se executa. 101 de 102

102 4. Gabarito 01 D 02 A 03 D 04 E 05 D 06 B 07 - E 08 - D 09 - CERTO 10 - ERRADO 11 - B 12 - E 13 - D 14 - ERRADO 15 - CERTO 102 de 102