OAB 2ª FASE (DIREITO PENAL) Profa. Ana Paula Lopes Aula 00 OAB 2ª FASE DIREITO PENAL PROFESSORA ANA PAULA LOPES.

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1 00 OAB 2ª FASE DIREITO PENAL PROFESSORA ANA PAULA LOPES 1

2 CURRÍCULO DA PROFESSORA Ana Paula Lopes Advogada; Professora de Direito Penal; Mestre em Penal, Processo Penal e Criminologia pela UCAM; Doutora em Penal pela UFMG. APRESENTAÇÃO Olá, tudo bem? Seja muito bem-vindo ao nosso curso! Vamos começar o estudo para a 2ª Fase da OAB em Direito Penal. vida. É uma grande alegria podermos compartilhar de um momento tão importante na sua Vamos juntos rumo à sua aprovação na 2ª Fase do Exame da OAB com o nosso querido Direito Penal. Nosso curso oferece a teoria dos temas mais relevantes do Direito Penal e Processual Penal, peças, vídeos com dicas e questões discursivas. Teremos aulas específicas para indicação das principais peças processuais. Isso será importante para que você aprenda não só a identificar as peças, mas também a elaborar de forma técnica a peça processual. Ao longo do nosso curso, apresentaremos questões discursivas cobradas nas provas anteriores pela FGV. Iremos fazer a correção de peças e questões discursivas, indicando as adequações necessárias ao padrão de resposta da FGV. Faremos, ainda, o bom uso da nossa experiência em Exames da Ordem para te ajudar a conseguir a tão sonhada aprovação. 2

3 Pedimos que mantenha o FOCO nos estudos, pois assim certamente você conseguirá alcançar a sua... Vamos nessa?! 3

4 SUMÁRIO SUMÁRIO INTRODUÇÃO CRONOGRAMA DO CURSO HISTÓRIA DO DIREITO PENAL PRINCÍPIOS NORTEADORES E LIMITADORES AO JUS PUNIENDI PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL PRINCÍPIO DA LESIVIDADE PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL CONFLITO OU CONCURSO APARENTE DE NORMAS PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE DA NORMA PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE CONCLUSÃO

5 1. INTRODUÇÃO Nosso curso será em forma de teoria e questões discursivas. Quando necessário a teoria virá acompanhada de vídeos com dicas importantes. Isso elevará sua capacidade de fixação do conteúdo, mesmo que ainda não esteja dominando a legislação completamente. A nossa metodologia atuará para potencializar sua memória E não falamos isso da boca para fora! Olhem só: Desenvolvida, em 1885, por um psicólogo alemão, Herman Ebbinghaus, a curva do esquecimento (Forgetting Curve) ilustra a capacidade cerebral que temos para armazenar as informações recém-adquiridas. Ebbinghaus conseguiu, através de várias experiências, mensurar o efeito do tempo na memória. Observe o gráfico a seguir: Para você ter uma ideia, 24h após uma aula, esquecemos entre 60%-80% do que foi ensinado. Em outras palavras, lembramos somente entre 20%-40%. Após 30 dias, sem revisões programadas, esquecemos 97% do conteúdo daquela aula. Note que, na curva, a recomendação é de que você revise horas depois. Mas, baseado em estudos mais modernos, recomendamos que você revise a matéria antes de passar uma noite de sono para isso releia as suas marcações feitas durante a aula. Se você gostou da nossa parte científica de metodologia do aprendizado e quer aprender mais sobre aprender a aprender, acesse nosso site () e veja mais dicas! Vamos começar? 5

6 Hoje iniciaremos o nosso estudo com uma breve introdução à Parte Geral do Direito Penal, abordando os princípios norteadores e limitadores da atividade punitiva do Estado. Esse assunto é de extrema importância e servirá como base para nossas futuras aulas. O objetivo deste material é apresentar o Direito Penal, em linguagem SIMPLES, SUCINTA E DIDÁTICA, apontando os principais pontos que poderão ser exigidos na prova da 2ª Fase da OAB. Fique ligado nesse assunto, pois ele é muito importante para a sua prova. Nós e toda a equipe do Supremacia Concursos faremos o nosso melhor para te ajudar nessa jornada rumo à sua aprovação na prova da OAB. 2. CRONOGRAMA DO CURSO Aula Assunto Data 0 Teoria de Direito Penal Parte 1 Disponível 1 Teoria de Direito Processual Penal Parte 1 04/12/16 2 Teoria de Direito Penal Parte 2 11/12/16 3 Teoria de Direito Processual Penal Parte 2 18/12/16 4 Teoria de Direito Penal Parte 3 26/12/16 5 Teoria de Direito Processual Penal Parte 3 02/01/17 6 Peças Resposta à Acusação 02/01/17 7 Peças Ação Penal Privada / Apresentação de 3 Propostas* 04/01/17 8 Peças Alegações Finais por Memoriais 06/01/17 9 Peças Apelação 08/01/17 10 Peças Recurso em Sentido Estrito (RESE) 10/01/17 11 Peças Outras Peças / Devolução das Propostas Corrigidas 12/01/17 * Cada Proposta incluirá uma Peça Processual e duas questões discursivas, que serão corrigidas individualmente. Portanto, cada aluno terá direito a ter 3 Peças e 6 Questões Discursivas corrigidas. 6

7 Preparando-se para estudar Desligue o celular e saia da internet. Iluminação adequada (luz branca). Ligue seu cronômetro! 3. HISTÓRIA DO DIREITO PENAL Nos primórdios, a vingança era privada. Cabia ao ofendido decidir o destino e a sanção imposta ao ofensor. Como forma de regulamentar a vingança, o Estado intervém através da Lei de Talião (olho por olho, dente por dente). A ideia era reduzir a violência em sociedade, pois com medo da sanção, o cidadão teria o comportamento adequado. Entretanto, com o passar dos tempos, a violência só aumentava, e o Estado se deparou com um número excessivo de pessoas mutiladas, inaptas para o trabalho, gerando ônus para o Estado. Nesse momento, o Estado resolve tomar para si o jus puniendi (direito, dever, poder de punir), passando de privada para uma vingança pública. Hoje, o jus puniendi é exercido exclusivamente pelo Estado, através do juiz e, em regra, o Estado também detém o jus acusationis (direito, dever, poder de acusar) que normalmente é exercido através do Ministério Público. Excepcionalmente, a lei admitirá o exercício pelo próprio ofendido. Como forma de impor limites ao poder punitivo estatal, temos as leis e os princípios, que podem estar expressos ou não, na Carta Magna (Constituição Federal de 1988). 4. PRINCÍPIOS NORTEADORES E LIMITADORES AO JUS PUNIENDI 4.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Alguns doutrinadores tratam legalidade como sinônimo de reserva legal. Entretanto, 7

8 tratá-lo dessa forma mitiga o princípio, pois legalidade não é somente reserva legal. É também anterioridade. LEGALIDADE = RESERVA LEGAL + ANTERIORIDADE 4.2 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE Esse princípio preconiza que a lei que passa a tratar como crime o que antes não era (novatio legis incriminadora), não poderá atingir fatos pretéritos. 4.3 PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL Está reservado à lei em sentido restrito (stricto sensu) descrever o crime e cominar sua pena. LEIS STRICTO SENSU LATO SENSU Leis Complementares e Leis Ordinárias Portarias, Decretos, etc. Constituição Federal Art. 5º XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; Código Penal Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. OBS: as normas penais incriminadoras, em razão do princípio da reserva legal, devem descrever o crime o mais detalhadamente possível. Por isso, não é possível fazer analogia in malam partem, ou seja, dizer que é crime o que a lei não diz. Entretanto, no direito penal, é possível fazer uso da analogia in bonam partem, pois nas normas penais não incriminadoras não vige o princípio da reserva legal. 8

9 NORMA PENAL INCRIMINADORA NÃO INCRIMINADORA DIRETA (preceitos primário e secundário) ex: caput art. 150 e 1º art. 150 do CP INDIRETA, POR EXTENSÃO (somente primário) ex: 4º art. 150 e 2º art. 180 do CP PERMISSIVA ex: arts. 23, 128 e 5º art. 150 do CP EXPLICATIVA ex: arts. 1º, 24 e 25 do CP PRECEITO PRIMÁRIO: DESCRIÇÃO DA CONDUTA PRECEITO SECUNDÁRIO: COMINAÇÃO DA PENA Código Penal Art Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência. 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Art º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência. 9

10 Art Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Art Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 5º - Não se compreendem na expressão "casa": I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Art Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Art Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. OBS: analogia não se confunde com interpretação analógica. Analogia é método de integração do Direito, pois a lei pode ter lacunas, todavia o Direito não pode. A interpretação analógica é método de interpretação extensiva das normas, e é possível nas normas penais incriminadoras, desde que a própria norma a autorize expressamente como, por exemplo, os incisos I e III do parágrafo 2º do art. 121, do Código Penal. 10

11 Art. 121 (CP) 2 Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; NORMAL PENAL EM BRANCO As normas penais incriminadoras, em regra, são completas, pois descrevem o crime e são aplicáveis sem a necessidade de recorrer a outras normas, como ocorre quando a norma penal é incompleta. A norma penal em branco normalmente necessita de complemento ao preceito primário. É o que chamamos de norma penal do mandato em branco propriamente dita. Excepcionalmente será necessário complementar o preceito secundário, como ocorre, por exemplo, no crime de genocídio, que remete às penas do Código Penal. Nesse caso, a norma penal em branco é chamada de inversa, invertida ou às avessas. Tanto a norma penal do mandato em branco propriamente dita quanto a inversa, invertida, ou às avessas, podem ser homogêneas ou heterogêneas: Serão homogêneas se o seu complemento vier de norma stricto sensu (lei ordinária ou lei complementar). Serão heterogêneas se o seu complemento vier de norma lato sensu (portarias, regulamentos, decretos, etc.) OBS: tendo em vista o princípio da reserva legal, é discutível a constitucionalidade da norma penal em branco heterogênea. Entretanto, o que prevalece é que este tipo de norma é necessário para a celeridade que, em algumas hipóteses, se faz necessária, até porque, quem define o crime não é o complemento, e sim a norma penal, que é lei stricto sensu. 4.4 PRINCÍPIO DA LESIVIDADE Também conhecido como princípio da ofensividade, da transcendência ou da alteridade. 11

12 De acordo com esse princípio, não há crime sem lesão ou ameaça de lesão a bem de terceiro. Dessa forma, podemos extrair duas conclusões: a) o direito penal não pune auto-lesão. b) existem crimes de dano e de perigo. Os crimes de perigo podem ser de perigo concreto ou abstrato. Os crimes de perigo concreto admitem prova em contrário, ou seja, a presunção de perigo é relativa. Os crimes de perigo abstrato não admitem prova em contrário, portanto a presunção do perigo é absoluta. 4.5 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU CRIMINALIDADE DE BAGATELA Quando o legislador descreve como crime determinada conduta, o faz a fim de proteger ou tutelar bem jurídico, como por exemplo, a vida, o patrimônio, a fé pública, a paz pública, etc. Se não houve, no caso concreto, violência à pessoa, e a lesão ao bem jurídico tutelado foi insignificante, o juiz poderá aplicar este princípio e absolver o réu. 4.6 PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL Também conhecido como princípio da ultima ratio ou da intervenção mínima. Alguns doutrinadores tratam esses dois princípios como sinônimos, entretanto há uma diferença tênue entre eles. O primeiro é observado pelo magistrado, na hora de julgar o réu, podendo absolvê-lo. O segundo é utilizado pelo legislador, na hora de legislar em matéria penal. Em ambos, a ideia é que o Direito Penal seja a última força de controle social. O legislador não pode tratar toda e qualquer conduta que incomode a sociedade como criminosa; somente quando os demais ramos do Direito não forem suficientes para prevenir e reprimir. Da mesma forma, o magistrado pode, diante do caso concreto, absolver o réu ao final do processo, uma vez que perceba que a sanção penal, naquele caso, é desnecessária. 4.7 PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE 12

13 O Direito Penal é fragmentário, ou seja, tem o poder de selecionar em que casos os bens jurídicos serão por ele tutelados, ou protegidos. 4.8 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE Também conhecido como princípio da responsabilidade subjetiva no Direito Penal (nullum crimen sine culpa). Não se admite, no Direito Penal, a responsabilidade objetiva, ou seja, para que haja crime, não basta a comprovação do nexo causal. É preciso também perquirir o elemento subjetivo: culpa ou dolo. 4.9 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL Esse princípio tem duas finalidades: a) informar ao Poder Legislativo que está na hora de alterar a legislação, pois não se adequa mais à realidade e necessidades da sociedade. b) no Direito Penal, pode ser utilizado pelo magistrado para absolver o réu, acusado de uma conduta que a lei penal, em razão da morosidade estatal, ainda descreve como criminosa. 5. CONFLITO OU CONCURSO APARENTE DE NORMAS Em razão do princípio non bis in idem, o sujeito que pratica crime único não pode responder por dois ou mais. Entretanto, às vezes, a conduta se adequa a duas ou mais normas, gerando um conflito ou concurso, que é meramente aparente, e que se resolve através dos seguintes princípios: 5.1 PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO, SUBSUNÇÃO OU ABSORÇÃO 13

14 O princípio da consunção só se aplica nos seguintes casos: a) crime complexo quando a norma é composta de duas ou mais normas, como por exemplo, o latrocínio, que é roubo mais homicídio, ou extorsão mediante sequestro, que é extorsão mais sequestro. b) crime progressivo quando o sujeito, para alcançar o crime desejado, passa por outros crimes, que são meios sempre necessários, como por exemplo, para praticar denunciação caluniosa (art. 339 CP), o sujeito tem de passar pela calúnia (art. 138 CP); para matar, o sujeito tem de passar pela lesão corporal, etc. c) progressão criminosa nesses casos, também há crime-fim e crime-meio, como ocorre no crime progressivo. Entretanto, na progressão criminosa, o crime-meio não é sempre necessário; só o foi no caso concreto, como por exemplo, invadir domicílio para furtar, falsificar documento para estelionato, etc... Na hipótese de crime complexo, este absorve os demais. Na hipótese de crime progressivo, o crime-fim absorve o crime-meio. Na progressão criminosa, o primeiro crime é um antefactum e o posterior é um postfactum. OBS1: Nem todos admitem que há conflito aparente na progressão criminosa, entendendo que o sujeito deve responder por todos os crimes (concurso de crimes), mas quando admitem o conflito, aplicam o princípio da consunção, e um crime absorve o outro; normalmente o mais grave absorve o menos grave. OBS2: não cabe consunção em crime culposo, haja vista que, para um crime ser absorvido tem de ser usado como meio para praticar o crime-fim, o que presume, obviamente, a intenção de cometer o crime, ou seja, o dolo. MACETE: primeiro, verifique se é possível aplicar consunção; não sendo, leia as normas que estão em aparente conflito. Se o texto delas for parecido, aplique o princípio da especialidade; em caso contrário, aplique o princípio da subsidiariedade. 5.2 PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE 14

15 Sendo especialidade, uma norma será geral e a outra especial. A especial será aquela que tem detalhes (especializantes) que a geral não tem. No conflito entre a norma especial e a geral, aplica-se aquela em detrimento desta. 5.3 PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE DA NORMA Na subsidiariedade, uma norma será primária e a outra subsidiária. A primária será a que tiver a pena (base) mais gravosa. No conflito entre a norma primária e a subsidiária, aplica-se aquela em detrimento desta. 5.4 PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE Quando, no mesmo contexto, o sujeito executa mais de um dos núcleos (verbos) da norma, responderá por ela uma única vez. As normas que têm mais de um núcleo são chamadas crimes de conteúdo variado, de ação múltipla, plurinucleares, ou tipo misto alternativo como, por exemplo, os arts. 122 do Código Penal, 14 e 16 da Lei /03 (Estatuto do Desarmamento), 28 e 33 da Lei /06 (Nova Lei de Drogas), etc. Código Penal Art Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça (...) Estatuto do Desarmamento (Lei /03) Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...) Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...) Lei de Drogas (Lei /06) 15

16 Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas (...) Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...) 6. CONCLUSÃO Opaaaa! Acabou... Gostaram da aula? Sim, não? Envie o seu feedback no e tire suas dúvidas: contato@supremaciaconcursos.com.br Até a próxima aula! #tmj Bons estudos! Ana Paula Lopes 16