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1 A PÍLULA DO DIA SEGUINTE DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS, PROTEÇÃO DA VIDA E POLÍTICAS PÚBLICAS * LIDIA CASAS B. & JORGE CONTESSE S. INTRODUÇÃO Assim como em outros países da América Latina, a autorização para a comercialização do anticonceptivo de emergência no Chile em março de 2001, sob a forma de cápsulas de levonorgestrel de 0,75 mg, gerou uma forte polêmica em diversos setores da sociedade. A disputa, igual a que vem ocorrendo nos outros debates sociais, chegou aos tribunais de justiça. De março de 2001 ao ano de 2006, tem se desenvolvido uma série de ações judiciais, algumas em sede constitucional, outras na justiça civil ordinária, incluindo algumas em sede administrativa. Todas elas, com argumentos similares, têm buscado declarar que a autorização para o remédio levonorgestrel 0,75 mg conhecida como a pílula do dia seguinte é ilegal e inconstitucional. As polêmicas em torno do anticonceptivo têm sido semelhantes em toda a América Latina. Assim, por exemplo, em março de 2002, a Corte Suprema de Justiça da Argentina proibiu a venda da pílula por ser considerada abortiva, de acordo com o pedido das organizações antiaborto 1. Em abril de 2004, o Ministerio de Planificación Social colombiano ordenou às autoridades locais a distribuição da droga com o explícito rechaço e intervenção direta da * Este caso foi produzido em 2006 por Lídia Casas, profesora de la Universidad Diego Portalez, y Jorge Contesse, candidato a J.S.D. en Yale Law School, con la colaboración de Alexandre Cunha e Flávia Scabin, investigadores de la FGV/EDESP, e integra o conjunto de dez casos inaugurais da Casoteca Latinoamericana de Derecho y Política Pública (www.direitogv.com.br/casoteca). O financiamento deste caso foi propiciado por acordo de cooperação técnica celebrado entre o Banco Interamericano de Desenvolvimento BID e a Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas FGV/EDESP. O projeto da Casoteca tem três objetivos: (i) fornecer um acervo de casos didáticos sobre direito e política pública na América Latina; (ii) estimular a produção contínua de novos casos por meio do financiamento de pesquisa empírica; (iii) provocar o debate sobre a aplicação do método do caso como uma proposta inovadora de ensino. Os casos consistem em relatos de situações-problema reais, produzidas a partir de investigação empírica e voltadas para o ensino. Evidentemente, não comportam uma única solução correta. A Casoteca permite uso aberto e gratuito de seu conteúdo, que é protegido por uma licença Creative Commons (Atribuição-Uso Não-Comercial-Compartilhamento pela mesma Licença 2.5 Brasil). A licença pode ser acessada através do link: 1 1

2 Igreja Católica, gerando-se também um episódio de litígio em torno da legalidade do remédio 2. No México, apresentou-se uma demanda de inconstitucionalidade para aprovação da legislação técnica de regulação da fecundidade que inclui a anticoncepção de emergência, caso que foi finalmente desconsiderado pelos tribunais entendendo que houve falta de legitimidade ativa do demandante. No Peru, em outubro de 2004, congressistas acusaram constitucionalmente a Ministra da Saúde por permitir a distribuição de uma droga considerada por muitos como abortiva 3. O tema continua sendo matéria de discussão judicial. Em maio de 2006, o Tribunal Constitucional do Equador declarou a inconstitucionalidade da anticoncepção de emergência, discutindo-se ainda a ampliação dos efeitos dessa decisão a todos os contraceptivos que contenham levonorgestrel em sua composição 4. No Brasil, país em que a pílula estava permitida, têm se levantado vozes, em alguns Estados da Federação, contra a sua distribuição no sistema público de saúde 5. O debate chileno tem envolvido políticos, intelectuais, membros da comunidade médica e científica, organizações da sociedade civil, a Igreja Católica e o próprio Governo. A aprovação da anticoncepção de emergência tem gerado uma ampla discussão sobre políticas públicas em saúde, direitos das pessoas (individuais) e concepções éticas e morais de diversos setores do país. Este documento tem por objetivo relatar os sucessos do caso da pílula do dia seguinte, em particular, sob a ótica dos atores envolvidos no caso, tendo como eixo os casos discutidos nos tribunais de justiça. Antes mesmo de o produto Postinal ser comercializado, organizações contrárias ao aborto e autodenominadas defensoras da vida haviam proposto ações judiciais com o intuito de declarar sem efeito a autorização. Como se verá mais adiante, em detalhes, a primeira estratégia judicial utilizada por diversas organizações contrárias à pílula foi apresentada 2 Profamilia, Anticoncepción de Emergencia. Un derecho de la Mujer. La experiencia colombiana. International Planned Parenthood Federation y Profamilia, Bogotá, e acessados em 17 de abril de Comunicação pessoal com a Dra. Virginia Gómez de Ecuador. A decisão foi proferida em 23 de maio de 2006, Resolução RA. 5 Pílula do dia seguinte poderá ser proibida em acessado em 17 de abril de

3 perante a justiça constitucional por meio do recurso de protección 6. Essa ação sumária não tem uma forma de juicio e seu único propósito é restabelecer o império do direito quando existem direitos indubitáveis em ameaça ou perigo de lesão ou que se achem vulnerados, sem que as decisões dos tribunais produzam coisa julgada material, isto é, permitindo que, no futuro, outras Cortes revisem o que já foi julgado anteriormente. Conforme se explicará mais adiante, isso ocorreu na discussão do caso da pílula do dia seguinte. A segunda demanda foi interposta por meio de um procedimento em que as partes têm maior oportunidade de provar suas pretensões e refutar os argumentos da parte contrária (procedimento de nulidade de derecho público). Com as ações judiciais propostas, os tribunais de justiça tiveram que rever se a decisão do Instituto de Salud Pública, entidade administrativa responsável pela autorização dos medicamentos no Chile, violava ou não o direito à vida dos não-nascidos. Com este caso, os tribunais devem reconhecer uma política de saúde pública impulsionada pela Administração e debatida por diversos setores da sociedade chilena. Por tal motivo, interessa apresentar as diferentes perspectivas relativas ao caso como uma situação em que o direito, particularmente por meio do sistema judicial, se choca com as políticas públicas neste caso, as políticas sobre saúde reprodutiva. 6 O recurso de protección é a ação constitucional para a defesa de alguns dos direitos fundamentais consagrada no sistema jurídico chileno (art. 20), semelhante ao amparo na Argentina ou México, ou à ação de tutela colombiana. No Chile, a denominação de amparo é reservada para o habeas corpus, também contemplado na Constituição Política (art. 21). 3

4 CONTEXTO EM QUE SE INSERE A PÍLULA Até a data da aprovação do medicamento, em março de 2001, o uso da anticoncepção de emergência não estava incluída nas normas técnicas de regulação de fecundidade, apesar de ser mencionada 7. No final do mandato do Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle (em meados dos anos noventa), houve uma disputa interna no Ministerio de Salud, entre o Ministro da pasta (que era militante da Democracia Cristiana) e sua equipe técnica, a qual incluiu a pílula do dia seguinte na Guía Clínica para la Detección y Tratamiento de Niños Victimas de Violencia Sexual 8. A indicação do uso do método foi rejeitada pelo Ministro e ao documento já publicado e em processo de distribuição se incluiu uma errata que dizia desconhece-se o uso de anticoncepção de emergência Uma especialista em saúde reprodutiva crê que a motivação do Ministro da Saúde para intervir na matéria pode ser fruto da pressão de autoridades da Igreja e da Faculdade de 7 Ministerio de Salud, Normas de Paternidad Responsable 1993, Santiago, División de Salud de las Personas, Guía para la detección y respuesta de maltrato físico y abuso sexual en los Servicios de Urgencia, Serie MINSAL 03 Guías Metodológicas Programa de Salud Mental, Ministerio de Salud, Santiago, Lidia Casas, La Batalla de la Píldora. El acceso a la anticoncepción de emergencia en América Latina, Derecho y Humanidades Nº 10, 2005, e Comunicação pessoal com a Dra. Soledad Díaz, Instituto Chileno de Medicina Reproductiva, 6 de dezembro de Soledad Díaz, Ellen Hardy, Gloria Alvarado, et al. Acceptability of emergency contraception in Brazil, Chile, and Mexico. 2 - Facilitating factors versus obstacles. Cad. Saúde Pública. [online]. nov./dez. 2003, vol.19, nº.6, p Em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=s x &lng=es&nrm=iso> acessado em 2 de março de

5 Medicina da Pontificia Universidad Católica de Chile; ou do fato de que efetivamente se acreditava que este era um método abortivo e que por isso não devia ser introduzido, pois poderia ser considerado contrário ao ordenamento jurídico 11. Com a entrada da Ministra da Saúde Michelle Bachelet, quando o Presidente Ricardo Lagos assumiu, no ano 2000, houve uma mudança da política frente ao uso do método. Em março de 2001, a Ministra assinalou que seu ministério não pretendia vender a pílula, mas estava avaliando a possibilidade de facilitar seu acesso no sistema público para as pessoas que a necessitassem em caso de estupro, falha no método anticonceptivo ou outra razão, como uma relação sexual desprotegida 12. As declarações da Ministra aconteceram em um momento em que a opinião pública parecia mostrar apoio majoritário à autorização da pílula. Um estudo realizado na época mostrou que 49,8% dos entrevistados pensava que a pílula devia estar incluída dentro dos planos de controle de natalidade; ao passo que 23,6% se opunha; o restante (mais de 25%) não opinou ou estava indeciso 13. Outra pesquisa realizada por um periódico nacional elevava a porcentagem de aprovação a 83,4% 14. Além disso, muitos atores sociais começaram a dar sua opinião sobre um tema que ocuparia boa parte da agenda pública nos anos seguintes. O doutor Fernando Zegers, por exemplo, especialista em medicina reprodutiva explanou que a discussão valorativa desse tema polariza negativamente o Chile, não porque a moral, a ética e os valores sejam irrelevantes, mas porque esses argumentos se mostram antes de um estudo sério dos problemas, acrescentando que no caso em análise, tem havido uma grande irresponsabilidade de alguns médicos e cientistas que estão mais interessados em impor seus princípios morais do que compartilhar seus conhecimentos científicos com rigor e com o devido respeito à verdade 15. O Dr. Patrício Mena, professor de ginecologia e obstetrícia da Universidad de Los Andes do Chile assegurava, por sua vez, que a interrupção do processo de desenvolvimento de um 11 Comunicação pessoal com a Dra. Soledad Díaz, Instituto Chileno de Medicina Reprodutiva, 6 de dezembro de La Hora, Ministra de Salud aclara uso de la píldora del día después, 23 de março de Alejandra Muñoz, Chilenos divididos por aplicación de píldora del día después, La Tercera, 4 de março de 2001, p Fernando Marambio, Fuerte apoyo a autorización para la píldora del día después, La Últimas Noticias, Reportajes, 4 de março de 2001, p Fernando Zegers Hothschild, Anticoncepción de emergencia. Alcances Científicos sobre la Píldora, Tribuna, El Mercurio, 18 de março de 2001, D28. 5

6 indivíduo a qualquer momento a partir de sua concepção deve ser considerado aborto. A idéia de que o aborto se dá a partir do momento em que houve implantação do ovo deixa um espaço inexplicável de uma semana, tempo que transcorre entre a fecundação e a implantação. Durante esse período, o embrião existe e se desenvolve [...] fica absolutamente desprotegido, constituindo um espaço em que não estaria protegido pela legislação condenatória do aborto 16. Enquanto isso, a enfermeira e professora da escola de Enfermagem e especialista em planejamento natural da família, Ana Isabel Larraín, sustenta que existe uma relação direta entre anticoncepção de emergência e aborto provocado em menores de 20 anos [e, por tal motivo] a introdução da pílula do dia seguinte favorece a irresponsabilidade dos adolescentes no comportamento sexual 17. A Dra. Soledad Díaz, promotora de planejamento familiar, perita no tema de reprodução e consultora da Organização Mundial da Saúde, entrevistada para este relato, observou como o ex-secretário da Saúde, no tempo da Ministra Bachelet, a repreendeu, em tom pouco acadêmico, afirmando que seu único interesse na defesa da pílula era possibilitar que as pessoas pudessem ter relações sexuais de forma irresponsável e desprotegida 18. A opinião da hierarquia da Igreja Católica foi de categórico rechaço no momento da aprovação, tal como expressou o Cardeal Alfonso Trujillo, presidente do Pontificio Consejo para la Familia, quem detalhou que o uso da pílula do dia seguinte é anticoncepção e é eticamente desordenado, sem contar o fato de ser abortiva. É importante que fique claro esse ponto: ainda que não fosse abortiva, a pílula do dia seguinte seria ilícita 19. Em declaração pública da Conferência Episcopal, os bispos afirmaram que embora a esterilização voluntária cuja regulação havia sido modificada semanas antes da autorização da pílula do dia seguinte e a pílula possam ser consideradas aceitáveis do ponto de vista técnico, seu uso devia ser 16 La Segunda, Cámara cuestiona actuación del gobierno en esterilización y píldora del día después, 5 de abril de 2001, p Ibid. 18 Comunicação pessoal com a Dra. Soledad Díaz, Instituto Chileno de Medicina Reproductiva, 6 de dezembro de Pilar Molina, La mirada vaticana a la Píldora. No puede ser nunca empleada, porque es también abortiva, El Mercurio, 25 de março de 2001, D 5. 6

7 determinado por considerações éticas 20. Para os bispos, o medicamento é claramente abortivo, pois atua contra um ser que certamente tem o dom inestimável da vida 21. O Presidente Lagos afirmou que a aprovação do Postinal se baseou em antecedentes técnicos. Para aqueles que o consideram abortivo, o então primeiro mandatário assinala: pois [que] não o consumam e aqueles que pensam diferente tomem a decisão que acharem adequada [...] sou presidente de todos os chilenos e não posso impor os pontos de vista de alguns em detrimento dos pontos de vista dos outros 22. Uma vez dado andamento às demandas, os juízes deveriam responder se a medida adotada estava em conformidade com a Constituição e as leis, tendo como pano de fundo a existência de um anticonceptivo que parecia não contar com a plena aprovação política entre os diferentes líderes da aliança governista como política pública do Ministerio de Salud, mas tinha um importante respaldo dos cidadãos. 20 La Tercera, Aprobación de la píldora toma por sorpresa a la Iglesia Católica, 21 de março de 2001, p Ibid. 22 Ibid. 7

8 OS ARGUMENTOS DO DEBATE JUDICIAL CHILENO A. Pílula I: As ações contra o Postinal As ações judiciais contrárias à pílula se concentram nos possíveis efeitos do método, um dos quais é considerado microabortivo. A literatura científica estabelece que a anticoncepção de emergência pode atuar inibindo a ovulação, transformando as condições que permitem uma adequada migração dos espermatozóides, os quais não conseguiriam aderir à parede uterina e, com isso, perderiam sua capacidade fecundante Um terceiro mecanismo que se discute na literatura, posto que não existe evidência que o comprove, é o efeito sobre o endométrio que evita que o ovo já fertilizado possa implantar-se nas paredes do útero 25. Esse possível efeito que impossibilita a implantação é o que tem gerado as polêmicas a nível judicial na América Latina, na medida em que qualquer efeito sobre a implantação, para alguns, é equiparado ao aborto e contrário à formação da vida embrionária. 23 Croxatto et al, Effects of Yuzpe regime given during the folicular phase upon ovarian function Contraception Nº 65, pp , Croxatto, H, Devoto, L, Durand, M, Ezcurra, E, Larrea, F, Nagle, C, Ortíz, M, Vantman, D, Vega, M e Von Hertzen, H, Mechanism of action of hormonal preparations used for emergency contraception: a review of the literature, Contraception, Vol. 63, Nº 3, Croxatto et al, Effects of Yuzpe regime given during the folicular phase upon ovarian function Contraception Nº 65, pp ,

9 Várias organizações interpuseram recursos de protección em favor dos não nascidos e dos que estão para nascer 26. Também o fizeram em favor das potenciais usuárias, com o intuito de que elas não [fossem] vítimas de uma pílula que aparentemente poderia ser inofensiva para elas, mas que na verdade só desprezaria a vida humana antes do tempo habitual. Segundo os demandantes pró-vida, a utilização da pílula por uma pessoa, ao haver procurado a morte de seu próprio descendente, pode ser a causa do maior martírio na consciência de um indivíduo 27. Outra ação com características semelhantes foi apresentada em favor da proteção da integridade física e psíquica de todas as pessoas, pais e mães, que tiverem de suportar as conseqüências de um fato tão detestável, como o é a interrupção da vida e por todas as seqüelas que esse tipo de acontecimento pode acarretar Uma das ações judiciais estava, ademais, dirigida à declaração de inconstitucionalidade do componente químico, ou seja, o princípio ativo composto por um hormônio sintético progestina da pílula (levonorgestrel em doses de 0,75 mg), bem como dirigida a todos os métodos e drogas que produzem o mesmo efeito. Isso incluiria o dispositivo intra-uterino, por exemplo. 1. A intervenção das organizações pró-vida Nessa primeira série de ações judiciais, os argumentos se concentraram na violação de preceitos constitucionais que protegem a vida dos que estão por nascer por parte dos órgãos do Estado e do laboratório solicitante. Com efeito, o artigo 19 da Constituição chilena assegura a todas as pessoas o direito à vida e à integridade física e psíquica, acrescentando que a lei protegerá a vida do que está por nascer. Assinala um dos recursos: 26 Recorreram de protección a ONG sem personalidade jurídica Frente por la Vida y la Acción Solidaria; a ONG Desarrollo para la Investigación, Formación y Estudio sobre la Mujer (ISFEM); o Centro Internacional para el Estudio de la Vida Humana y el Movimiento Mundial de Madres, organismo em formação, como assinala o recurso. 27 Recurso de protección Sara Philippi Izquierdo, C.A. de Santiago, rol Se acumuló a roles 1579, 1676 e 1737 de Recurso de protección da organização Frente por la Vida y la Acción Solidária. 9

10 A droga que se autorizou distribuir no Chile tem caráter abortivo, segundo os relatórios médicos que acompanhamos, os antecedentes dos fabricantes da fórmula, o informe técnico do ISP e demais documentos anexados. Isso porque a droga em questão poderá produzir o efeito de impedir a nidação do óvulo fecundado nas paredes do útero, vale dizer, interrompe a vida que está surgindo desde o momento da concepção, que criaria um ser único, incomparável e transcendente 29. Os recorrentes fundamentaram a existência do efeito que impede a implantação em um informe do médico da Universidad de Los Andes, Dr. Patrício Mena, Professor Emérito da Universidad de Los Andes e Ex-professor de Obstetrícia e Ginecologia da Universidad de Chile, Presidente do Centro Internacional de Estudios de la Vida Humana, que assinala que o mecanismo da pílula age de modo a evitar a implantação em 99,9% dos casos. Em termos semelhantes se pronunciaram os informes dos Drs. Martín Besio e Enrique Oyarzún, ambos da Pontificia Universidad Católica, os quais partilham da opinião de que o principal mecanismo da pílula pós-coito é aquele que impossibilita a implantação, o qual, por isso, é efetivo. O Dr. Oyarzún assinala, em seu informe, que é eticamente ilícito eleger livremente uma ação que visa o efeito de impedir o desenvolvimento de um novo ser humano nas etapas iniciais de sua vida, causando sua morte, depois de uma relação sexual; [tal ação] não pode ser considerada moralmente admissível, porque não inclui uma adequada operação da razão. Os métodos atualmente disponíveis estão destinados a provocar alguns ou todos os efeitos para impedir ou destruir uma gravidez e não permitem garantir com certeza uma ação que poderia ter uma qualificação moral distinta 30. Os recorrentes assinalam também que se violou o artigo 5º da Constituição Política que obriga a todos os órgãos do Estado a zelar pelo respeito aos direitos humanos expressos na Constituição e nos tratados internacionais. Nesse sentido, a autorização do Instituto de Salud 29 Recurso de protección da organização Frente por la Vida y la acción Solidária. 30 Citado no recurso da organização Frente por la Vida y la Acción Solidária. 10

11 Pública baseia-se no argumento de que há vulneração do artigo 4.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que protege a vida em geral, a partir do momento da concepção 31. Uma segunda linha de argumentação se baseia na legislação civil. Para os demandantes, ela reconhece ao nascituro seu caráter de pessoa: a definição contida no artigo 55 do Código Civil chileno entende como pessoa todo indivíduo da espécie humana, independentemente de seu sexo, origem ou condição. Acrescentam ainda que qualquer juiz pode adotar medidas de proteção do que está para nascer, tudo isso facultado pelo artigo 75 do Código Civil, que dispõe: A lei protege a vida do que está por nascer. O juiz, em conseqüência, de ofício ou diante da petição de qualquer pessoa, tomará todas as providências que lhe pareçam convenientes para proteger a existência do não nascido, sempre que entender que ele esteja em perigo. Segundo os demandantes, esta norma não só faculta, mas obriga o juiz a adotar todas as medidas necessárias para evitar que se atente contra a vida de um não nascido. Outra linha argumentativa demonstra a ilegalidade da medida da autoridade sanitária em que se baseou o remédio acusado de provocar abortos, o qual é sancionado na legislação. Na medida em que um dos efeitos é evitar que um ovo fecundado possa unir-se à matriz uterina, entende-se que se produz a destruição do produto da concepção e, com isso, um aborto 32. Enquanto a legislação penal não define aborto, a postura dos recorrentes foi mostrar que a doutrina tem entendido que este corresponde à destruição do produto da concepção independente da idade gestacional do zigoto, embrião ou feto. Com base nesse entendimento, a pílula devia ser considerada como contrária ao ordenamento jurídico já que, segundo eles, tem um efeito abortivo. 31 A Convenção Americana dispõe: 4.1 Toda pessoa tem direito a que se respeite sua vida. Este direito estará protegido pela Lei e, em geral, a partir do momento da concepção. Nada pode ser privado de sua vida arbitrariamente. 32 Artigos 342 a 345 do Código Penal. 11

12 2. Intervenção dos recorridos Das instituições recorridas, o Ministerio de Salud e o Instituto de Salud Pública foram os que intervieram no processo com notoriedade. O argumento central das autoridades foi o de que haviam atuado no âmbito de suas competências, definidas em lei, autorizando um medicamento cuja eficácia e segurança para o consumidor estavam provadas. A retórica do governo não enfatizou os aspectos dos direitos sexuais e reprodutivos, os quais foram levantados pelas organizações da sociedade civil. Como relatou o ex-diretor do Instituto de Salud Pública, Dr. Rodrigo Salinas, não era da vontade da autoridade defender a introdução da droga através da linguagem dos direitos, mas sim apresentar argumentos técnicos que permitissem decisões técnicas inquestionáveis 33. Nesse sentido, assinala que no Governo se estrutura um discurso politicamente correto e conservador : ainda quando as autoridades sanitárias tenham uma visão que confere às pessoas a possibilidade de decidir e exercer seus direitos sexuais e reprodutivos, as decisões de políticas públicas ocorrem de acordo com os melhores argumentos técnicos disponíveis 34. A então Ministra da Saúde, Michelle Bachelet, declarou que os debates sobre esses temas valorativos e muitos outros podem ser feitos permanentemente pela sociedade. O ponto é que nós somos a autoridade sanitária e a nossa função é diagnosticar os problemas de saúde pública para buscar diversas alternativas de solução. E não podemos negar a uma parte da população alguma alternativa em função da perspectiva valorativa que outra parte da população pode ter 35. Nesse mesmo sentido se pronuncia o doutor Salinas, o qual assinala que a defesa do Executivo estava longe de centrar-se no tema dos direitos, mas estava mais focado em uma política utilitarista, pois temas como a pílula dividem o governo; além disso, acrescenta que, segundo ele, nada quer parecer atacar a Igreja inclusive o mundo mais 33 Entrevista pessoal com o Dr. Rodrigo Salinas, ex Diretor do Instituto de Salud Pública, 7 de dezembro de Ibid. 35 Pamela Aravena, La Píldora no es Abortiva. La Ardua Defensa de la Ministra de Salud, El Mercurio, 25 de março de 2001, D 2. 12

13 progressista da Concertación. Assim, afirma que o debate da pílula ganha argumentos laterais e não aqueles relacionados ao direito das mulheres 36. O Estado, em sua defesa judicial, rebate as alegações de que houvera vulneração do direito à vida, uma vez que o medicamento não interferia em uma gravidez em curso. Para isso, ele se baseou na literatura científica que demonstrava esse fato e no que estabelece a Organização Mundial da Saúde (OMS) ao assinalar que o uso da anticoncepção de emergência resulta ineficaz e carece de efeitos sobre o embrião da mãe 37. Quanto à vulneração do direito à vida do nascituro na ordem constitucional, os recorrentes advertiram que a proteção deste, segundo a própria expressão da Carta Fundamental, compete à lei. O Estado rejeita a argumentação de que o não nascido seja considerado pessoa, o que se depreende da interpretação do disposto no artigo 74 do Código Civil 38. Vale dizer, a existência legal da pessoa se inicia ao nascer, de tal maneira que se houver nascido morto sem ter respirado um momento sequer, considerar-se-á que ele jamais existiu. Os recorridos rechaçam a alegação de que o produto provoca aborto, posto que, para eles, a doutrina penal majoritária entende que para existir um aborto deve haver uma gravidez precedente. Nesse sentido, afirmam que está comprovado que a ingestão da pílula pós-coito não afeta, de maneira nenhuma, uma gravidez em curso, nem a interrompe. Afirmam, ademais, que a alegação relativa à violação à Convenção Americana de Direitos Humanos deve ser refutada, uma vez que a própria Convenção estabelece uma cláusula aberta sobre proteção à vida desde a concepção. Como fundamento, fizeram menção à decisão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos no caso Baby Boy contra Estados Unidos 39. A Comissão determinou que os Estados não desrespeitam a obrigação contida no artigo 4.1, inclusive quando a legislação permite o aborto. Essa interpretação da norma, sustentou o 36 Entrevista pessoal com o Dr. Rodrigo Salinas, ex-diretor do Instituto de Salud Pública, Santiago, 7 de dezembro de OMS, Anticoncepción de Emergencia: Guía Práctica para la Prestación de Servicios, Genebra, O artigo 74 do Código Civil chileno aduz que a existência legal de toda pessoa começa com o nascimento, isto é, quando o ser se separa completamente de sua mãe. A criatura que morre no ventre materno, o que perece antes de estar completamente separada de sua mãe, o que não tenha sobrevivido um momento sequer, se reputará não haver existido jamais. 39 Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Resolução

14 Estado, está em conformidade com a doutrina dos publicistas, que tem por base o trabalho do professor Alejandro Montiel 40. Dessa maneira, conclui que não se pode entender que o Instituto de Salud Pública tenha violado a obrigação contida no artigo 4.1 da Convenção Americana com a autorização de um anticonceptivo que evita a gravidez e que não interfere se esta já houver iniciado. Quanto ao mecanismo de ação discutido, a autoridade sanitária sustenta que não existem dados científicos que o comprovem; que a ação cautelar impetrada não é idônea para solucionar esse tipo de conflito, e que, em último caso, se houver dúvida, só as pessoas é quem hão de determinar, livremente, se farão uso do método anticonceptivo que pode causar conflito de consciência. Assim, por exemplo, o ex-diretor do Instituto de Salud Pública assinala, quando das primeiras ações judiciais, que o que ocorre entre a fecundação e a nidação, se há ou não vida, é uma discussão ético-moral, em que cabe apenas a cada um atuar de acordo com a sua consciência, segundo a noção de que ocorre ou não aborto ao interromper essa etapa do processo. Mas o que os tribunais devem resolver é o aspecto médico-legal, ou seja, se esta pílula infringe ou não a norma que proíbe o aborto no Chile 41. No mesmo sentido se pronuncia a então Ministra da Saúde Bachelet hoje Presidenta da República, que defende a decisão adotada pelo Instituto de Salud Pública, assinalando que o momento em que se inicia a vida é um assunto filosófico que não está resolvido 42. Por fim, ressaltaram que as ações deviam ser rejeitadas, uma vez que 75% dos anticonceptivos hormonais registrados e comercializados no Chile contêm a progestina questionada e que, se deferidas as ações judiciais, a população do país ficaria, na prática, sem anticonceptivos. 3. Participação de terceiros interessados no caso 40 Alejandro Montiel Argüello, El Derecho a la Vida y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos en La Corte y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, ed. Rafael Nieto, San José de Costa Rica, Pilar Molina, Se complica el Día después. La píldora de emergencia a los tribunales, El Mercurio, 8 de abril de 2001, D6. 42 Pamela Aravena, Hechos Consumados: Pastilla habemus, El Mercurio, 25 de março de 2001, D3. 14

15 Nesse processo de natureza cautelar, intervieram diversos tipos de terceiros: pessoas naturais (mulheres e homens), organizações de mulheres, organizações sociais e de âmbito biomédico e militantes de um partido político. As mulheres, as organizações de mulheres como o Instituto de la Mujer, a Corporación la Morada e as de âmbito biomédico como a Asociación de Protección de la Família e o Instituto Chileno de Medicina Reproductiva argumentaram que o resultado da ação lhes era de grande relevância; que, como pessoas naturais e organizações que eram, teriam interesse em intervir no resultado do processo; e que proibir a venda do produto afetaria negativamente o direito à saúde, integridade física e psíquica e o direito ao desenvolvimento científico das mulheres. No caso de um grupo de militantes socialistas, eles postularam que as ações judiciais constituíam uma afronta à modernidade, atentando contra a liberdade de consciência garantida na Constituição 43. Nenhuma das petições dos terceiros teve êxito, pois em cada uma delas a Corte simplesmente decidiu que não se cumpriu o requisito do artigo 4 do Auto Acordado sobre a tramitação dos recursos de protección sem apreciar a questão em si 44. O referido dispositivo estabelece que as pessoas, funcionários ou Órgãos do Estado recorridos podem ser parte no recurso 45. Antes que a Corte opinasse sobre a pílula, o debate já era acalorado. Tanto defensores como difamadores da droga insistiam, por meio da imprensa, nas implicações do fato. Como advertiu Jorge Reyes, um dos advogados que demandou contra o Estado e professor de Direito na Universidad Finnis Terrae, o debate não é um problema de liberdade sexual, mas sim de direito à vida, a qual começa quando o óvulo é fecundado, demorando seis dias para ocorrer sua nidação, período em que a intervenção da pílula do dia seguinte poderia interromper [e] afirmou que assim como a polícia detém um condutor ébrio pelo risco de morte que pode causar a si e a outras pessoas, deve-se impedir a venda do medicamento, por colocar na 43 Escreveram solicitando fazer parte do processo Miguel Angel Aguilera, Manuel Pavez Rubio, Francisco Gómez, Juan Domingo Pavez e Rigo Quezada, 11 de abril de O procedimento do recurso de protección se encontra regulado por meio de um Auto Acordado da Corte Suprema. Auto Acordado da Corte Suprema sobre la tramitación del Recurso de protección de garantías constitucionales, publicado no Diário Oficial de 27 de junho de Ibid. 15

16 mesma situação a pessoa em que se desenvolverá o embrião 46. Francisco Chahuán, outro advogado que também impugnou a decisão do Instituto de Salud Pública, assinalou que a Administração está regulando uma matéria que é própria do debate parlamentar por sua transcendência valorativa Sentença de primeira instância Sob um clima de vigorosa discussão pública acerca do direito das mulheres de decidir sobre a regulação de sua fertilidade vis-á-vis a proteção constitucional da vida dos concebidos não nascidos veio, em maio de 2001, a primeira sentença judicial. A Corte de Apelações de Santiago, em decisão não unânime, indeferiu o recurso. A maioria dos Ministros, sem entrar a fundo na questão, considerou que uma organização social não poderia se dar o direito de demandar em nome de todos os não nascidos, dispondo, em conseqüência, que a droga Postinal poderia ser livremente comercializada. A sentença dispõe que a premissa básica para se considerar como afetado uma pessoa ou ente determinado exclui a pretensão de que a acción de protección tenha o caráter geral ou popular, que permita seu exercício por qualquer um que não seja diretamente prejudicado 48 e continua afirmando que na espécie, recorreram diversas organizações em favor de pessoas naturais, em nome próprio, em nome das entidades que representam, pelos indivíduos que estão por nascer no Chile, os quais se encontram concebidos e em favor de seus pais, sujeitos todos indefinidos e carentes da concreção que a lei exige para que sejam titulares da acción de protección de que se trata 49. O voto dissidente da Sra. Ministra Maria Antonia Morales, quem acolheu os recursos, considera que os recorrentes têm titularidade para interpor ação em favor dos concebidos. A 46 El Mercurio, Abogados confrontan juicios valóricos por píldora del día después, 15 de maio de 2001, C8. 47 Ibid. 48 Corte de Apelações de Santiago, considerando 6º, 28 de maio de Recurso de protección Sara Philippi e outros. 49 Ibid, considerando 9. 16

17 titularidade da ação existe apesar de eles não possuírem existência legal e a Ministra se funda nas faculdades conservadoras da Corte. A juíza fundamentou sua decisão em um princípio da lei civil chilena que tende a proteger o que está por nascer, princípio que, segundo ela, está previsto nos artigos 75 e 76 do Código Civil. Os recursos acumulados têm por finalidade que esta Corte adote as providências necessárias para assegurar o direito à vida do que está por nascer desde a concepção, direito que entendem estar ameaçado pela comercialização do remédio Postinal, composto por Levonorgestrel, cujo efeito consiste em impedir que o óvulo fecundado se implante no endométrio, eliminando as condições necessárias para que a nidação ocorra. A Constituição Política da República do Chile reconhece como o primeiro e mais fundamental dos direitos o direito à vida e impõe à lei o dever de proteger a vida do que está por nascer, o que implica, necessariamente, em sua proteção em todas as fases de seu desenvolvimento, desde o momento da concepção 50. Os recorrentes apelaram e a Corte Suprema, atuando como tribunal de apelação 51, é quem reverteu a decisão também em uma votação dividida. (Anexar a sentença e tê-la como material e ensino) A Corte analisou, primeiramente, se os demandantes teriam legitimidade processual, fundamentando sua decisão a partir das motivações que as organizações têm para propor ação. Assim, determinou 50 Voto dissidente da Srta. María Antonia Morales, 28 de Maio de A Corte Suprema é um tribunal de casación, ou seja, só revisa a aplicação concreta do direito. Em situações excepcionais, opera como tribunal de apelação quando o caso é conhecido em primeira instância por juízes da Corte de Apelações. 17

18 [q]ue, na concepção desta Corte, a legitimidade ativa dos atores, isto é, a pretensão de obter uma decisão jurisdicional a respeito da garantia constitucional considerada vulnerada por aquelas autoridades que assinalam em seu libelo, encontra fundamento no disposto na Carta Fundamental, tanto no artigo 20, quanto no artigo 19 ao estabelecer que a Constituição assegura a todas as pessoas o direito à vida do que está por nascer; [q]ue o direito à vida dos seres que ainda se encontram na etapa de desenvolvimento ou gestação que culminará no nascimento também se encontra entre os fundamentos da legitimidade ativa reclamada pelos atores, posto que são associações que visam a defesa, proteção, cuidado, preservação e desenvolvimento do pleno direito à vida e o respeito à dignidade humana desde o momento da concepção. Por isso que estão aptos a propor ação para obter, por esta via de proteção constitucional, a retirada da autorização do fármaco, cujos efeitos podem ser abortivos 52. A decisão se funda na idéia de que a vida humana começa com a concepção, ou seja, com a união do óvulo com o espermatozóide e, se a droga atua depois da concepção, ela tem efeitos abortivos e, por isso, deve ser proibida. Além disso, a maioria apoiou sua decisão no sentido de proibir a pílula nos termos do artigo 75 do Código Civil, que obriga o juiz a tomar, de ofício ou diante da petição de qualquer pessoa, todas as providências que lhe pareçam convenientes para proteger a existência do não nascido, sempre que entender que ele esteja em perigo e com base nas disposições do Pacto de San José da Costa Rica, instrumento ratificado pelo Chile no início da década de noventa. Esse último declara, em seu artigo 4.1, que [t]oda pessoa tem direito a que se respeite sua vida. Esse direito estará protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção 53. Em segundo lugar, sobre o mérito da questão, a Corte entendeu que, existindo um possível efeito que altere as condições do endométrio, isso interrompe a gestação de uma vida com 52 Considerandos 3º e 4º. 53 Considerando 5º. 18

19 uma carga genética única, assim, cabe ao ordenamento sua proteção desde o início sem distinção ou discriminação alguma. Com esse fundamento, o voto majoritário declarou que a autorização para comercializar Postinal constituía, por parte da Administração, um ato ilegal e arbitrário. O voto dissidente, por sua vez, que confirmava a sentença apelada e conseqüentemente rejeitava os recursos, considerou que a ação constitucional impetrada não era o remédio processual idôneo para resolver a controvérsia, pois requeria de um juízo de lato conhecimento o que não se havia produzido. Nas palavras do voto minoritário: a natureza própria da ação [de protección] supracitada e o procedimento inquisitivo para sua tramitação determinam que não é adequado empregar esse instrumento constitucional para declarar, constituir ou extinguir direitos, ou introduzir ao estudo a resolução de questões que dependem de conhecimentos de ordem científica, matérias todas próprias de um juízo de lato conhecimento, em que haja amplas oportunidades de acionar, excepcionar, debater, fundamentar e provar, para todas as partes do conflito; [q]ue, de acordo com o consignado anteriormente, conclui-se que a presente via não é idônea para elucidar o problema exposto pelos recorrentes, sendo sua resolução própria de um juízo declaratório, donde se poderá estabelecer, definitivamente, a natureza da pílula e seu modo de atuação nos embriões humanos, a partir da análise de informes científicos complexos e outras provas pertinentes e decidir acerca de sua verossimilhança, de tal modo que não é condizente proceder eficazmente no resguardo do direito aparentemente ameaçado utilizando-se para esse objetivo um recurso de protección. [q]ue, da mesma maneira, convém destacar que tampouco seria admissível que o Tribunal decidisse primero proteger e deixar para mais adiante uma controvérsia mais extensa; ou seja, não seria admissível que ele decida a favor do direito prima facie ameaçado, sem prejuízo de que depois, mediante a produção de uma prova mais 19

20 completa, se demonstre que não existia tal ameaça, à primeira vista verosímil. A situação recém descrita representa uma plena e inevitável discussão de fundo sobre a chamada pílula do dia seguinte e requer a adoção de uma posição acerca do estatuto jurídico do embrião humano, aspectos que não podem ser satisfeitos por uma ação constitucional de natureza cautelar 54. Como era esperado, a sentença proferida pela Corte provocou uma importante reação pública de todos os setores interessados no caso. O Ministro Benquis da Corte Suprema, o qual não concordou com os que solucionaram o caso, afirmou em uma entrevista: imaginem vocês se amanhã ocorre a alguém propor, com base em não sei o quê, o tema da existência de Deus. Então vai aparecer nos jornais, uma vez tomada a decisão: Deus existe porque a Corte Suprema disse por três votos a dois que existia ou Deus ganhou de goleada, porque a decisão foi de cinco a zero 55. Um colunista em um diário interpretou tais declarações como uma classe magistral de sentido comum ao afirmar que a Justiça não deveria decidir sobre políticas públicas de saúde e dá a entender que não se deve considerar o tribunal como um todo poderoso sentenciador da verdade 56. Pouco antes de proferida a sentença da Corte Suprema, o Instituto de Salud Pública registrou o mesmo produto, ainda que de outro laboratório, com idêntico componente químico, cuja venda foi autorizada mediante receita médica: Postinor Produziu-se uma aparente tensão entre o Ejecutivo e o Poder Judicial, pois o primeiro pareceu se adiantar ante uma (naquele momento, eventual) decisão judicial adversa com a qual não só não compartilhava, como afastava uma importante política pública de saúde. 54 Voto dos Ministros Yurac y Kokish, considerandos 2º, 3º e 4º. 55 Citado em M.J. Orinoco, Dios ganó por goleada. El Mostrador, 8 de setembro de 2001 em acessado em 12 de abril de Vale destacar aqui que, ao contrário do sugerido pelo ex Ministro Benquis, o Poder Judicial chileno se não determinou (ao menos) a existência de Jesus Cristo: em 1997, a Corte de Apelações de Santiago assinalou peremptoriamente que a existência da pessoa de Cristo [n]ão pode ser posta em dúvida. García Valdés, Torres Irarrázaval, Donoso Barriga e outros con Consejo de Calificación Cinematográfica, Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de junho de 1997 em Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIV, 1997, II, Sección V, pp , considerando 3.º 56 Ibid. 57 Os anticonceptivos, no Chile, podem ser adquiridos livremente nas farmácias sem receita, apesar da legislação vigente. Isso representaria um regime de venda mais rígido. 20

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