OAB 2ª FASE TRABALHO Prof. Renato Saraiva

Transcrição

1 PEÇA PROFISSIONAL: José da Silva, empregado do Supermercado Devo e não Nego LTDA desde , exercendo a função de caixa de supermercado, foi dispensado em por justa causa (insubordinação) uma vez que se recusou a lavar os banheiros da empresa após o término do expediente normal de trabalho, recebendo como indenização apenas o saldo de salários. Considerando a situação hipotética acima descrita, elabore na condição de advogado de José da Silva, a medida judicial cabível capaz de preservar seus direitos trabalhistas. RESPOSTA: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ TITULAR DA... VARA DO TRABALHO DE... JOSÉ DA SILVA, qualificação e endereço completo, vem, por seu advogado abaixo assinado, conforme instrumento de mandato em anexo, que receberá intimações no endereço na rua..., com fundamento no art. 840, 1.º, da CLT, propor a presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em face da empresa DEVO E NÃO NEGO LTDA Ltda, qualificação e endereço completo, pelos seguintes motivos de fato e de direito adiante transcritos: I DOS FATOS: O reclamante foi admitido pela empresa reclamada em , exercendo a função de caixa de supermercado. Ocorre que, injustamente, o autor foi dispensado em por suposta justa causa (insubordinação) uma vez que se recusou a lavar os banheiros da empresa após o término do expediente normal de trabalho, recebendo como indenização apenas o saldo de salários. No caso em tela, resta patente que o reclamante não cometeu qualquer falta grave justificadora de sua dispensa por justa causa, ao contrário, o empregador reclamado é que estava cometendo falta grave capitulada no art. 483, a, da CLT, pois estava exigindo do obreiro autor serviços alheios ao contrato, uma vez que a função do reclamante era de caixa e não de servente ou mesmo auxiliar de serviços gerais. Pelo exposto, não restou outra alternativa ao reclamante a não ser propor a presente reclamação trabalhista, objetivando a conversão da dispensa por justa causa em dispensa imotivada, com a conseqüente condenação da demandada ao pagamento de todas as parcelas provenientes da dispensa sem justa causa, III DOS PEDIDOS: Isto posto, requer o reclamante: a) a conversão da dispensa por justa causa efetivada de forma ilegal e arbitrária pela empresa demandada em dispensa imotivada, com a conseqüente condenação da reclamada ao pagamento de aviso prévio e sua integração para todos os fins (art. 487, 4.º, da CLT), bem como pagamento das verbas rescisórias, a seguir especificadas: férias proporcionais, Complexo de Ensino Renato Saraiva (81)

2 acrescidas do terço constitucional; 13.º salário proporcional; indenização compensatória de 40% do FGTS e saldo de salários; b) liberação das guias de seguro-desemprego, sob pena de pagamento de indenização substitutiva, nos moldes da Súmula 389 do TST, bem como liberação das guias para saque do FGTS; c) a condenação da reclamada em honorários advocatícios, em face do art. 133 da Constituição Federal, art. 20 do Código de Processo Civil e art. 22 da Lei 8.906/1994, no percentual de 20% incidente sobre o valor da condenação, requerendo, ademais, que as parcelas incontroversas sejam quitadas na audiência, sob as penas do art. 467 da CLT. Por último, requer a notificação da reclamada, no endereço constante desta peça vestibular para, querendo, contestar os termos da presente reclamação, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria fática. Protesta em provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial prova documental, testemunhal e depoimento pessoal da reclamada, sob as penas da lei, dando valor à causa de R$... Termos em que, E. deferimento. Local e data, QUESTÕES SUBJETIVAS: 1 Empregadora doméstica idosa e doente solicitou que seu filho comparecesse na condição de preposto, portando ordem escrita, à audiência trabalhista que lhe movia sua ex-empregada. O Juiz do Trabalho não aceitou a representação e considerou-a revel. Está correta a decisão? Fundamente. RESPOSTA: Não está correta a decisão do magistrado, uma vez que a Súmula 377 do TST estabelece que exceto quanto à reclamação de empregado doméstico ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado (inteligência do art º da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123/2006). 2 É correto afirmar, diante da regra do art. 29, caput, da CLT, que o contrato de trabalho é contrato do tipo solene? Por quê? RESPOSTA: O contrato de trabalho é informal, não solene. Segundo o art. 443 da CLT, o contrato de trabalho poderá ser verbal ou escrito, expresso ou tácito, por prazo indeterminado ou determinado. O fato do art. 29 da CLT determinar que a CTPS deve ser assinada no prazo de 24 horas não significa dizer que não possa existir o contrato. No direito do trabalho impera o princípio da primazia da realidade. Logo, presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego, estará configurado o pacto laboral, mesmo que a carteira de trabalho e previdência social não tenho sido assinada, sendo tal ato considerado apenas uma infração administrativa. Complexo de Ensino Renato Saraiva (81)

3 3 Formalizada a penhora sobre bens pessoais do sócio, a empresa é devidamente intimada da constrição. Passados dois meses, foi designado leilão, a ocorrer 30 dias depois, intimando-se a empresa e, igualmente, sócio, proprietário do imóvel, o qual, no prazo de 15 dias da sua ciência do leilão, apresenta embargos de terceiros. Os embargos são liminarmente indeferidos, sob o seguinte fundamento Indefiro o processamento dos embargos de terceiro, por manifesta intempestividade, tendo em vista a não observância do prazo previsto no art. 884, caput, da CLT. O juiz agiu corretamente? Em caso negativo, qual medida judicial a ser adotada? Fundamente Resposta: O juiz não agiu corretamente. Conforme estabelece o art do CPC, quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhes sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos de terceiro. Neste contexto, dispõe o art do CPC que os embargos de terceiro podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento, enquanto não transitada em julgado a sentença. Todavia, no processo de execução, os embargos de terceiro somente podem ser opostos até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. No caso em tela, percebe-se que a ação de embargos de terceiros é tempestiva, uma vez que foi ajuizada dentro do prazo previsto no art do CPC, cabendo a interposição de agravo de petição, com fundamento no art. 897, a, CLT. 4 Empregador autuado pelo Auditor Fiscal do Trabalho, tendo em conta não haver recolhido FGTS sobre as férias vencidas pagas a empregado quando da rescisão do contrato de trabalho, impetra mandado de segurança perante a Justiça do Trabalho. Notificada a autoridade coatora e prestadas as informações, o juízo declara sua incompetência e determina a remessa dos autos à Justiça Federal. A atitude do magistrado foi correta? Em caso negativo, qual medida judicial deve ser adotada pelo impetrante? RESPOSTA: A atitude do magistrado não foi correta. Conforme previsto no art. 114, VII, da CF/88 (com redação dada pela E.C. 45/2004), compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho. Logo, sendo patente a competência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar o feito, deve o impetrante interpor recurso ordinário, com base no art. 896, I, da CLT. 5 Advogado empregado, eleito dirigente do Sindicato dos Advogados, pode ser dispensado sem justa causa da Faculdade de Direito em que, como professor, leciona prática forense? Justifique sua resposta Resposta: Sim, o advogado empregado eleito dirigente do Sindicato dos Advogados poderá ser dispensado sem justa causa da Faculdade de Direito em que leciona como professor de prática forense, uma vez que a Súmula 369, item III, do TST, estabelece que o empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para qual foi eleito dirigente, o que, evidentemente, não é a hipótese. Logo, o advogado poderá ser dispensado sem justa causa da Faculdade, não se aplicando, no caso, a estabilidade prevista no art. 8, VIII, da CF/88. Complexo de Ensino Renato Saraiva (81)

4 PEÇA PROFISSIONAL: João laborou para a empresa 171 LTDA, na função de auxiliar de serviços gerais, no período de a , sendo dispensado sem justa causa e recebendo as verbas rescisórias no prazo legal. Trinta dias após a sua dispensa, João ingressou com reclamação trabalhista em face da empresa 171 LTDA requerendo o pagamento das seguintes parcelas: A adicional de insalubridade durante todo o pacto laboral, no percentual de 40% do salário mínimo, já que recolhia lixo do escritório da empresa; B integração ao salário das ajudas de custo recebidas em face de despesas que efetuava em atividades externas realizadas no interesse da empresa, com pagamento dos reflexos correspondentes; C devolução de descontos no seu salário durante todo o contrato de trabalho atinente à previdência privada que o empregado livremente aderiu no ato da contratação; Pelo exposto, na qualidade de advogado da Empresa 171 LTDA promova a peça de resistência adequada que o caso em tela desafia, fundamentando na legislação em vigor e no entendimento jurisprudencial predominante. RESOLUÇÃO DA PEÇA PROFISSIONAL EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE PROCESSO Nº... EMPRESA 171 LTDA, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em epígrafe, movida por JOÃO em face da ora contestante, vem, por seu advogado infra-firmado, que receberá intimações no endereço da rua..., com fundamento no art. 847 da CLT c/c art. 300 do CPC, apresentar sua CONTESTAÇÃO Pelos motivos de fato e direito adiante descritos: I DO MÉRITO: O reclamante foi contratado pela empresa contestante em , para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, sendo dispensado sem justa causa no dia e recebendo as verbas rescisórias no prazo legal. Complexo de Ensino Renato Saraiva (81)

5 Não obstante a empresa reclamada ter cumprido com todas as suas obrigações contratuais, o autor, em verdadeira aventura jurídica, ajuizou reclamação trabalhista requerendo o pagamento das seguintes parcelas: A adicional de insalubridade durante todo o pacto laboral, no percentual de 40% do salário mínimo, já que recolhia lixo do escritório da empresa; B integração ao salário das ajudas de custo recebidas em face de despesas que efetuava em atividades externas realizadas no interesse da empresa, com pagamento dos reflexos correspondentes; C devolução de descontos no seu salário durante todo o contrato de trabalho atinente à previdência privada que o empregado livremente aderiu no ato da contratação; Todavia, conforme adiante se demonstrará, não merecem prosperar os pedidos autorais. Em relação ao adicional de insalubridade postulado, o obreiro reclamante não possui qualquer direito uma vez que a OJ nº 4 da SDI-I do TST, item II, esclarece que a limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. Logo, totalmente infundado o pedido de pagamento de insalubridade requerido pelo demandante. Quanto ao pedido de integração ao salário das ajudas de custo recebidas e conseqüentes reflexos em função das despesas que o reclamante efetuava em atividades externas de interesse da empresa, também não merece prosperar já que o art. 457, 2º da CLT estabelece, em letras de fogo, que as ajudas de custo não integram o salário, sendo totalmente indevida tal integração. Por último, no que atine ao pedido devolução de descontos no seu salário durante todo o contrato de trabalho atinente à previdência privada que o empregado livremente aderiu no ato da contratação, também totalmente infundada tal postulação de devolução de descontos, uma vez que houve livre adesão pelo obreiro, considerando ainda que a OJ nº 160 da SDI-I do TST esclarece que é inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão, devendo ser exigida a demonstração concreta do vício de vontade. II DO REQUERIMENTO FINAL Por todo o exposto, espera e confia a Reclamada que serão julgados improcedentes todos os pedidos formulados pelo Reclamante, em face de toda a fundamentação supra, com a conseqüente condenação do autor ao pagamento das custas judiciais, conforme previsto no art. 789, II, da CLT, requerendo, por cautela, em caso de eventual condenação, a compensação das verbas pagas pelos mesmos títulos no decorrer do contrato, evitando-se, assim, o enriquecimento sem causa do Autor. Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial prova documental, testemunhal e depoimento pessoal do Reclamante. Complexo de Ensino Renato Saraiva (81)

6 Termos em que, Espera Deferimento. Local e Data, Advogado/OAB QUESTÕES SUBJETIVAS: 01 Maria, menor de 13 anos, sem a autorização do seu responsável legal, prestou serviços, de forma clandestina, para a empresa X, durante 01 ano, percebendo 01 salário mínimo por mês, quando foi dispensada sem justa causa, sem nada receber, alegando a empresa que, como Maria era menor, o contrato seria nulo e a mesma não teria direto a nenhuma indenização. Como advogado de Maria o que vc faria? Ela tem algum direito trabalhista? Justifique. RESPOSTA: Como advogado de Maria, ajuizaria reclamação trabalhista postulando o reconhecimento do vínculo de emprego com a empresa X, com conseqüente assinatura e baixa da CTPS e pagamento de todas as verbas trabalhistas, em especial, férias, 13º salário, aviso-prévio, FGTS e multa de 40% do FGTS. No caso em tela, apesar da CF/88, art. 7º, inciso, XXXIII, proibir o trabalho ao menor de 16 anos, não há como Maria devolver o serviço prestado, não há como se voltar à situação anterior. Ademais, não pode o empregador, valendo-se de sua própria torpeza, argüir nulidade contratual pelo fato de Maria ser menor, com o simples propósito de se eximir da sua responsabilidade contratual, o que, se aceito, geraria o enriquecimento sem causa do empregador infrator. 02 João, sem justificar a razão de sua recusa, negou-se a fazer horas-extras, apesar de ter feito acordo de prorrogação com o empregador. Quais as conseqüências jurídicas que poderão advir para João em face dessa recusa? Justifique RESPOSTA: Neste caso João poderá ser punido pelo empregador, cabendo, inclusive, a dispensa por justa causa do obreiro em face da insubordinação verificada, infração esta capitulada no art. 482, h, da CLT. 03 Pedro ingressou com Reclamação Trabalhista perante a Justiça do Trabalho alegando que laborou como empregado para a empresa Y, mas que não teve a sua CTPS assinada, requerendo, por conseguinte, os direitos provenientes da sua condição de empregado. A empresa reclamada alegou que Pedro era mero prestador de serviços autônomo, logo não sendo devida qualquer verba oriunda de relação de emprego. Diante do exposto, responda justificadamente, como se distribui, nesse caso, o ônus da prova quanto à natureza jurídica da relação havida entre as partes. Complexo de Ensino Renato Saraiva (81)

7 RESPOSTA: Conforme previsto no artigo 818 da CLT e artigo 333 do CPC, o autor deve provar o fato constitutivo do seu direito e o réu, por sua vez, deverá demonstrar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No caso em tela, admitindo a empresa a prestação de serviços pelo obreiro, não como empregado, mas como simples prestador de serviços, atraiu a mesma para si o ônus da prova, por ter alegado fato impeditivo do direito do autor. Neste contexto, estabelece a Súmula 212 do TST que o ônus de provar o término do contrato de trabalho quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. 04 A ausência do Reclamante, quando adiada a instrução após contestada a ação em audiência, acarreta o arquivamento do processo? Justifique RESPOSTA: Quando o reclamante falta à audiência inaugural, também chamada de audiência de conciliação, o artigo 844 da CLT determina o arquivamento da reclamação trabalhista. Todavia, a ausência do reclamante à audiência de instrução não acarreta o arquivamento da reclamação trabalhista, mas apenas a confissão do mesmo quanto à matéria fática caso na audiência anterior tenha ficado designado que o obreiro autor prestaria o seu depoimento pessoal. Ademais, vale destacar que a Súmula 74 do TST estabelece que aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. 05 No processo do trabalho foi indeferida a prova pericial requerida pelo reclamante como indispensável à defesa de seus direitos. Na qualidade de advogado do reclamante, qual medida deverá ser adotada? Justifique. RESPOSTA: Na qualidade de advogado do reclamante, deverá o mesmo manifestar, na primeira oportunidade que tiver que falar nos autos ou em audiência, o seu inconformismo, o seu protesto (art. 795 da CLT), argüindo cerceamento de defesa com base no art. 5º, inciso LV da CF/88, ratificando o seu inconformismo em razões finais. Posteriormente, prolatada a sentença, caso a mesma tenha sido desfavorável ao interesse do seu cliente, especialmente em função da não realização da prova pericial, deverá o advogado do reclamante interpor recurso ordinário no prazo de 08 dias (art. 895 da CLT), requerendo no recurso, preliminarmente, a nulidade do julgado por cerceamento de defesa, com a devolução dos autos primeira instância e reabertura da instrução processual com a realização da prova pericial anteriormente negada. Complexo de Ensino Renato Saraiva (81)