Poder Judiciário JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Estado de Sergipe

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1 Poder Judiciário JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Estado de Sergipe Processo nº Classe 126-3ª Vara Ação: Mandado de Segurança Partes: Impetrante: INFRAERO EMP. BRAS. DE INFRA-EST. AEROPORTUÁRIA Impetrado: SUPERINTENDENTE DE GESTÃO TRIBUTÁRIA DA SEC. DA FAZENDA DO ESTADO DE SERGIPE CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E ILETIMIDADE PASSIVA DO IMPETRADO REJEITADAS. CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS. BASE DE CÁLCULO. SOMATÓRIO DO QUANTITATIVO DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA E DISPONIBILIZADA E DO QUANTITATIVO EXCEDENTE DO DISPONIBILIZADO. ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO PACIFICADO NO STJ. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR DA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. DECISÃO: A EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO, qualificada na exordial, representada pelo seu advogado, ingressa com MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, em face do SUPERINTENDENTE DE GESTÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SERGIPE, alegando que, para desenvolver suas atividades de administração e operacionalização dos aeroportos depende do fornecimento de energia elétrica, por parte das concessionárias distribuidoras, e que este fornecimento se dá em condinções especialíssimas, em virtude das sazonalidades de cada aeroporto, considerando as horas de pico de demanda de energia elétrica e as estações úmidas ou secas de cada região. Assevera que, devido a essa circunstância específica e por força de regulamentação própria, instituída pela Agência Nacional de Energia Elétrica- ANEEL, impõe-se às unidades consumidoras de energia dessa natureza a contratação de quantidade de energia estimativamente demandada, de acordo com suas nuances de consumo, e que, no entanto, este quantitativo de energia reservada, eventualmente, é

2 fruída, sendo obrigada a pagar pelo montante de energia reservada, salvo se o consumido ultrapassar o reservado, quando, neste caso, paga-se pelo consumo real. Salienta que a concessionária de energia elétrica faz incidir em sua conta de consumo de energia elétrica o ICMS - Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - sobre o valor da energia reservada, adicionado do valor da energia consumida, esclarecendo que a incidência deve ocorrer somente em relação ao valor da energia efetivamente consumida e que a concessionária atua como substituta legal tributária. Cita o art. 9º, 1º, inciso II, da Lei Complementar nº. 87/96, para aduzir que o fato gerador da obrigação tributária do ICMS fornecimento de energia elétrica - somente se aperfeiçoa no seu consumo, vez que o aspecto material da hipótese de incidência se realiza, plenamente, neste momento, chamado de operação final pelo legislador nacional. Colaciona jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça STJ - para corroborar com sua argumentação de que o mencionado imposto somente deve incidir quando da entrega da mercadoria energia elétrica, ou seja, no momento do cálculo mensal de efetivo consumo, e não como vem sendo cobrado pela concessionária e é aqui impugnado. Pede a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, para que não mais se calcule o ICMS sobre o somatório do valor do quantitativo de energia elétrica contratada e do valor quantitativo de energia elétrica consumida, mas somente sobre o valor do quantitativo de energia elétrica efetivamente consumida pela unidade aeroportuária administrada pela INFRAERO no território do Estado de Sergipe, qual seja, o Aeroporto Internacional de Aracaju. Requer a expedição de ofícios para a autoridade impetrada, bem como para a concessionária de energia elétrica, ENERGIPE Empresa Energética de Sergipe S/A, para cumprimento da ordem, liminarmente, acaso concedida, e para o primeiro fornecer as Informações, no prazo legal, pleiteando, também, a confirmação da

3 medida liminar eventualmente concedida e o julgamento procedente da presente ação no sentido de conceder a segurança. guia de custas de fl Junta a procuração de fls. 18, os documentos de fls. 19 usque 150 e a Pedi o esclarecimento da impetrante sobre a alusão ao Estado do Rio de Janeiro, na exordial, o que deslocaria a competência para a Seção Judiciária daquele Estado, tendo obtido resposta da requerente, à fl. 157, com a devida retificação de que a questão suscitada reporta-se ao Estado de Sergipe. Reservei-me para apreciar a medida liminar requerida após as Informações do impetrado, as quais foram colacionadas aos autos, às fls. 166/177. O impetrado argüi, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva ad causam, visto que, na exordial, o impetrante narrou fatos relativos ao Estado do Rio de Janeiro em relação à alíquota de ICMS estipulada, assim como no pedido de medida liminar faz menção ao referido Estado. Suscita, também, a preliminar de incompetência deste Juízo, tendo em vista que os fatos narrados acima induzem à fixação da competência da Justiça Federal do Estado do Rio de Janeiro, ou da Justiça Estadual, vez que a autoridade nominada coatora é estadual e não federal. Quanto ao mérito, argumenta que a impetrante celebrou contrato com a ENERGIPE de fornecimento de energia elétrica, na forma de fornecimento direto, para consumo imediato e, na forma reservada, para consumo eventual, concluindo que a energia elétrica foi adquirida como um todo pela autora. Colaciona alguns artigos da Resolução nº. 456,de 29 de novembro de 2000, expedida pela ANEEL, acerca das condições gerais de fornecimento de energia elétrica, para demonstrar que o ponto de entrega da energia não significa a tomada, na qual a impetrante liga seus equipamentos, mas o local onde se efetua a conexão entre o sistema do concessionário e a linha do consumidor, haja vista que, neste

4 momento, se considera entregue a referida energia, colocando-se à disposição do consumidor para sua utilização. Aponta a nominada autoridade coatora a diferença entre o fornecimento da energia elétrica e a sua utilização pela unidade consumidora, a fim de justificar o momento da tributação o instante da operação de circulação da mercadoria, com a sua saída do estabelecimento do contribuinte ENERGIPE, explanando que a utilização desta mercadoria pelo consumidor é etapa posterior, não interessando ao direito tributário. Analisa dispositivos da Constituição Federal e da Lei Complementar nº. 87/96, que embasariam a forma de cobrança praticada em relação à INFRAERO. Pontua, também, o impetrado que: Ademais, versa a hipótese dos autos, como se viu, de contrato de fornecimento de energia elétrica pela chamada demanda contratada, que prevê o pagamento da energia elétrica efetivamente consumida, denominada de consumo, bem como da potência elétrica colocada à disposição do usuário, denominada tecnicamente de manda contratada. A partir da data de início do fornecimento da energia elétrica, esta demanda contratada é, obrigatoriamente, colocada à disposição do consumidor, que se compromete a pagá-la, mesmo que não a utilize. Ora, na saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, nele integradas todas as importâncias recebidas ou debitadas pelo alienante ou remetente, tais como: frete, seguro, juro, acréscimo ou outra despesa, incluindo-se aí os valores pagos à título de demanda reservada, tudo nos termos da combinação dos arts. 12 e 13 da Lei Complementar nº. 87/96. Esclarece, ainda, que: A ENERGIPE toda vez que fatura o preço contratado com a impetrante, retém o ICMS com base na alíquota de 17% e repassa ao Estado. Isto também significa dizer que, quando o consumidor consome efetivamente mais do que o contratado, a ENERGIPE emite fatura complementar para cobrar o que lhe é devido. Neste momento e como de ordinário, retém sobre a demanda excedida pelo consumo efetivo do comprador o valor do ICMS do Estado.

5 Portanto, é totalmente descabida a alegação da impetrante de que paga a cada 5 meses o ICMS sobre a soma do valor contratado mais o valor consumido, dando a entender que o fisco cobra duas vezes sobre uma fatura contratada, gerando assim talvez a maior exação fiscal da história desse país. Frise-se bem que em hipótese alguma a ENERGIPE por ocasião da demanda excedida, retém em duplicidade ICMS em nome do fisco sobre a demanda contratada somada a energia efetivamente consumida. A ENERGIPE cobra o preço pelo excesso consumido e não contratado e, ato contínuo, retém o ICMS corresponde a aquela parcela de exação fiscal. Pede o acolhimento das preliminares suscitadas e, sucessivamente, a não concessão da medida liminar e a improcedência do Writ. É O BREVE RELATÓRIO. DECIDO. Inicialmente, cabe-me analisar as preliminares argüidas pelo impetrado. A preliminar de incompetência deste Juízo para processar e julgar a demanda não prospera, eis que a impetrante corrigiu, tempestivamente, a exordial, patenteando que a sua pretensão volta-se contra o Estado de Sergipe, onde está situada a empresa que fornece energia elétrica para o seu aeroporto neste Estado. Além do mais é, também, competente este Juízo para a demanda porque a impetrante é empresa pública federal, sendo competente a Justiça Federal para apreciar as causas em que ela seja parte. Descabida, outrossim, é a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da autoridade inquinada de coatora, porquanto a demanda versa acerca da cobrança de ICMS, pelo Estado de Sergipe, e não pelo Estado do Rio de Janeiro, como foi devidamente positivado pela impetrante. Assim, rejeito as preliminares argüidas.

6 O Mandado de Segurança, como já nos adverte doutrinador de escol na matéria 1, é remédio constitucional apto à invalidação de atos de autoridade ou à supressão de efeitos de omissões administrativas capazes de lesar direito individual ou coletivo, líquido e certo. É do mesmo autor também o sabido conceito do direito líquido e certo como aquele que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração 2. Conceitos como o fummus boni iuris e o periculum in mora, exaustivamente difundidos e utilizados, próprios desta via, certamente acrescem elementos àquele requisito, na exata medida em que, por serem típicos das tutelas de urgência, manifestam a plausibilidade do direito invocado e a necessidade premente da concessão da medida reclamada. Analisando os autos, visualizo a presença do requisito do fummus boni iuris, à medida em que, fundamentado em entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, não se admite o critério da demanda reservada ou contratada para efeito de base de cálculo do ICMS sobre a transmissão e o consumo de energia elétrica, devendo prevalecer o critério da energia efetivamente consumida. A matéria ventilada nos autos, meritoriamente, já está pacificada no Colendo STJ. Vejamos o entendimento esposado pela Corte Superior, no sentido de que a base de cálculo do ICMS, na hipótese dos autos, deverá ser o efetivo consumo de energia elétrica e não o valor contratado que, eventualmente, poderá ser o não consumido: Processo AgRg nos EDcl no REsp / MT AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2006/ Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 05/09/2006 Data da Publicação/Fonte 1 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ed. Malheiros, 16ª Edição, 1995, p op.cit, p.28.

7 DJ p. 237 Ementa TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. I - A jurisprudência desta colenda Corte firmou-se no sentido de que incide o ICMS sobre a energia elétrica efetivamente consumida e, não, sobre a demanda contratada, porquanto é aquele que corresponde ao fato gerador do tributo. Precedentes: AgRg no REsp nº /SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 04/05/06 AgRg no Ag nº /SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 28/11/05; REsp nº /ES, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 23/05/05; REsp nº /MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 17/06/02 e REsp nº /MG, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 15/05/00. II - Agravo regimental improvido. Processo REsp / AC RECURSO ESPECIAL 2006/ Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 17/08/2006 Data da Publicação/Fonte DJ p. 226 Ementa TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO PÓLO ATIVO DA DEMANDA. APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. ARTIGO 116, II, DO CTN. CONVÊNIO 66/88. PRECEDENTES. I - Autos que versam sobre a cobrança de ICMS sobre o valor pago a título de demanda contratada de energia elétrica, sendo legítima a presença do consumidor final no pólo ativo da demanda. Precedente: REsp nº /PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 24/04/06. II - Nos termos do entendimento já esposado por este eg. Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para efeito de cálculo de tal tributo sobre a transmissão de energia elétrica, o critério da demanda reservada ou contratada, devendo o ICMS incidir somente sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida, ou seja, aquela entregue ao consumidor (artigo 116, II, do Código Tributário Nacional, e artigo 19, do Convênio 66/88). Precedentes: REsp nº /ES, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 23/05/05, REsp nº /MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 17/06/02. III - Recurso improvido. Processo REsp / MT RECURSO ESPECIAL

8 2006/ Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 15/08/2006 Data da Publicação/Fonte DJ p. 335 RDDT vol. 134 p. 161 Ementa TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. 1. O consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e de fato. A distribuidora de energia elétrica não é contribuinte do imposto ICMS, mas mera responsável pela retenção, pois limitase a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Ilegitimidade de parte das empresas recorrentes afastada. 2. A Fazenda Estadual é parte legítima para constar do pólo passivo de ação de segurança que objetiva extirpar a cobrança do ICMS. "Somente o Fisco credor é quem pode e deve sofrer os efeitos de eventual condenação, porque é ele o único titular das pretensões contra as quais se insurgem os recorrentes. A distribuidora não teria como, por decisão sua, atender ao pedido de exclusão do montante relativo à operação de demanda contratada da base imponível do ICMS, já que se trata de exigência imposta pela Fazenda" (Voto-vista proferido pelo Ministro Teori Albino Zavascki nos autos do REsp /ES, da relatoria do Min. José Delgado, DJ de ). 3. O fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica, sem a sua efetiva utilização. Precedentes. 4. Recurso especial improvido. Processo AgRg no REsp / SC AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2005/ Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 04/04/2006 Data da Publicação/Fonte DJ p. 147 Ementa TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. I - A jurisprudência desta colenda Corte firmou-se no sentido de que incide o ICMS sobre a energia elétrica efetivamente consumida e, não, sobre a demanda contratada, porquanto é aquele que corresponde ao fato gerador do tributo.

9 Precedentes: AgRg no Ag nº /SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 28/11/2005; REsp nº /ES, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 23/05/2005; REsp nº /MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 17/06/2002 e REsp nº /MG, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 15/05/2000. II - Agravo regimental improvido. Diante do exposto, presentes o fummus boni júris, como acima demonstrado, e o periculum in mora, este representado pelo pagamento de tributo flagrantemente indevido e cuja restituição se fará pelo instituto perverso do Precatório, onerando, abusivamente, uma empresa pública federal, defiro a medida liminar requestada, determinando à autoridade coatora a suspensão do cálculo do ICMS, devido pela impetrante sobre o somatório do valor do quantitativo de energia elétrica contratada e do valor do quantitativo de energia elétrica consumida, passando a cobrar tal imposto, a partir de agora, sobre o valor do quantitativo de energia elétrica efetivamente consumida pela unidade aeroportuária administrada pela INFRAERO na cidade de aracaju, Estado de Sergipe. decisão. Notifique-se a autoridade impetrada para cumprimento imediato desta Oficie-se a ENERGIPE Empresa Energética de Sergipe S/A para conhecimento desta decisão e sua implementação nas próximas notas fiscais/faturas de consumo de energia elétrica, pela INFRAERO, neste Estado. Após, vista ao MPF. Intimem-se. Aracaju, 10 de outubro de Juiz Edmilson da Silva Pimenta