Forma de cálculo dos proventos de aposentadoria proporcional: momento adequado para verificação da limitação prevista no 2º do art.

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1 Forma de cálculo dos proventos de aposentadoria proporcional: momento adequado para verificação da limitação prevista no 2º do art. 40 da CR/88 CONSULTA N EMENTA: Consulta Município Servidor público Aposentadoria proporcional Momento adequado para aplicação do limite previsto no 2º do art. 40 da CR/88 Aplicação posterior ao cálculo do benefício Regime previdenciário de caráter contributivo e solidário Observância do equilíbrio financeiro e atuarial Necessária correlação entre as contribuições recolhidas e o benefício auferido Cumprimento do disposto no art. 40, 3 e 17, da CR/88. Pareceres e decisões o limite imposto pelo 2 do art. 40 da CR/88 (qual seja, o valor dos proventos do servidor, por ocasião de sua concessão, não pode exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria) somente deve ser verificado depois de calculada a média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado e aplicada a fração a que faz jus o aposentando, independentemente se integral ou proporcional o benefício. ASSCOM TCEMG RELATOR: CONSELHEIRO EM EXERCÍCIO GILBERTO DINIZ RELATÓRIO Trata-se de consulta formulada pelo Senhor Wolney Freitas, Prefeito do Município de Além Paraíba, por meio da qual indaga a respeito do cálculo dos proventos de aposentadoria proporcional, com base nos 3 e 17 do art. 40 da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 41, de 19/12/03, e na Lei n , de 18/06/04, estando vazada nos seguintes termos: 187

2 O Ministério da Previdência, por meio da Orientação Normativa n. 01/2007 no art. 57, 1, dispõe que, para o cálculo do provento proporcional, deverá primeiro ser identificado o valor do provento integral, portanto, fazendo a comparação do resultado da média aritmética com o limite estabelecido no 2 do art. 40 da CF, ou seja, com a remuneração do servidor no cargo efetivo, para depois calcular-se o valor do provento proporcional. Em posição contrária, o Acórdão do TCU 2212/2008 Pleno dispõe que o cálculo do provento proporcional deverá ser calculado sobre o valor da média aritmética para depois efetuar-se o cálculo do limite estabelecido no 2 do art. 40 da CF/88. Em função dessa divergência de entendimento, o consulente busca o parecer deste Tribunal de Contas acerca da matéria, para nortear o seu procedimento por ocasião da concessão dos benefícios proporcionais. Distribuída a consulta à minha relatoria, a teor do disposto no inciso I do art. 213 do Regimento Interno, encaminhei os autos ao Departamento de Análise de Aposentadoria, Reforma e Pensão, cuja manifestação se encontra acostada, a fls , com a seguinte conclusão, in verbis: uma vez que a Constituição da República e a Lei n /2004 não estabeleceram a forma de proceder no caso do cálculo dos proventos proporcionais na aposentadoria e sua comparação com o limite imposto no 2 do art. 40 da Constituição a proporcionalidade do provento base deve ser obtida no cálculo da média e, posteriormente, deve esse valor ser comparado com a última remuneração do servidor no cargo efetivo, porque dessa forma atende-se ao limite constitucional estabelecido no 2 do art. 40, respeita-se a norma do princípio constitucional contributivo e preservase a relação entre a contribuição previdenciária e o cálculo do benefício da aposentadoria. Em seguida, fez-se concluso o processo. Resumidamente, é o relatório. PRELIMINAR Preliminarmente, cumpridos os requisitos de admissibilidade estampados no art. 212 do Regimento Interno (Resolução n. 12/08), uma vez que legítima a parte e pertinente a matéria que apresenta notável relevância, na medida em que gera impacto na órbita de direitos subjetivos, pois repercute, diretamente, na forma de cálculo do benefício das aposentadorias proporcionais dos servidores públicos, voto pelo conhecimento da consulta, para respondê-la em tese. 188

3 MÉRITO No mérito, de início, deve ser explicitado o teor dos comandos constitucionais que regem a matéria, notadamente os 2, 3 e 17 do art. 40 da Constituição da República de 1988 (CR/88), com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 41, de 19/12/03 (EC n. 41/2003), in verbis: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo (redação dada pela Emenda Constitucional n. 41 de 19/12/2003). Pareceres e decisões 2 Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão (redação dada pela Emenda Constitucional n. 20 de 15/12/98). 3 Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei (redação dada pela Emenda Constitucional n. 41 de 19/12/2003). 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no 3 serão devidamente atualizados, na forma da lei (acrescentado pela Emenda Constitucional n. 41 de 19/12/2003). Por seu turno, o art. 1 da Lei Federal n , de 18 de junho de 2004, que dispõe sobre a aplicação de disposições da EC n. 41/2003, e dá outras providências, ao estabelecer a forma de cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, assim preceitua: Art. 1 o No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no 3 o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2 o da Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência. 189

4 1 o As remunerações consideradas no cálculo do valor inicial dos proventos terão os seus valores atualizados mês a mês de acordo com a variação integral do índice fixado para a atualização dos salários de contribuição considerados no cálculo dos benefícios do regime geral de previdência social. 2 A base de cálculo dos proventos será a remuneração do servidor no cargo efetivo nas competências, a partir de julho de 1994, em que não tenha havido contribuição para regime próprio. 3 Os valores das remunerações a serem utilizadas no cálculo de que trata este artigo serão comprovados mediante documento fornecido pelos órgãos e entidades gestoras dos regimes de previdência aos quais o servidor esteve vinculado ou por outro documento público, na forma do regulamento. 4 Para os fins deste artigo, as remunerações consideradas no cálculo da aposentadoria, atualizadas na forma do 1 deste artigo, não poderão ser: I inferiores ao valor do salário-mínimo; II superiores ao limite máximo do salário de contribuição, quanto aos meses em que o servidor esteve vinculado ao regime geral de previdência social. 5 Os proventos, calculados de acordo com o caput deste artigo, por ocasião de sua concessão, não poderão ser inferiores ao valor do salário-mínimo nem exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria. Não obstante a regulamentação supracitada, o Ministério da Previdência Social editou a Orientação Normativa n. 02, de 31 de março de 2009, alterando a Orientação Normativa n. 01, de 23 de janeiro de 2007, na qual constam os seguintes comandos: ORIENTAÇÃO NORMATIVA MPS/SPS N. 02, DE 31 DE MARÇO DE 2009 (publicada no D.O.U. de 02/04/2009). Art. 1 Os Regimes Próprios de Previdência Social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, dos Magistrados, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, membros do Ministério Público e de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, observarão o disposto nesta Orientação Normativa. Subseção X Do Cálculo dos Proventos de Aposentadoria Art. 61. No cálculo dos proventos das aposentadorias referidas nos art. 56, 57, 58, 59, 60 e 67, concedidas a partir de 20 de fevereiro de 2004, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações ou subsídios, utilizados como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência. 190

5 2 As remunerações ou subsídios considerados no cálculo do valor inicial dos proventos terão os seus valores atualizados, mês a mês, de acordo com a variação integral do índice fixado para a atualização dos salários de contribuição considerados no cálculo dos benefícios do RGPS, conforme portaria editada mensalmente pelo MPS. 5 As remunerações consideradas no cálculo da média, depois de atualizadas na forma do 2, não poderão ser: I inferiores ao valor do salário-mínimo; II superiores ao limite máximo do salário de contribuição, quanto aos meses em que o servidor esteve vinculado ao RGPS. 6 As maiores remunerações de que trata o caput serão definidas depois da aplicação dos fatores de atualização e da observância, mês a mês, dos limites estabelecidos no 5. Pareceres e decisões 7 Na determinação do número de competências correspondentes a 80% de todo o período contributivo de que trata o caput, desprezar-se-á a parte decimal. 9 O valor inicial do provento, calculado de acordo com o caput, por ocasião de sua concessão, não poderá exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, conforme definição do inciso IX do art. 2, sendo vedada a inclusão de parcelas temporárias conforme previsto no art. 43. Art. 62. Para o cálculo do valor inicial dos proventos proporcionais ao tempo de contribuição, será utilizada fração, cujo numerador será o total desse tempo, e o denominador, o tempo necessário à respectiva aposentadoria voluntária com proventos integrais, conforme inciso III do art. 58, não se aplicando a redução no tempo de idade e contribuição de que trata o art. 60, relativa ao professor. 1 No cálculo dos proventos proporcionais, o valor resultante do cálculo pela média será previamente confrontado com o limite de remuneração do cargo efetivo previsto no 9 do art. 61, para posterior aplicação da fração de que trata o caput. 2 Os períodos de tempo utilizados no cálculo previsto neste artigo serão considerados em número de dias (grifos nossos). A controvérsia apontada pelo consulente está na interpretação das normas constitucionais e legais reproduzidas, para efeito do cálculo dos proventos decorrentes de aposentadoria proporcional. Vale dizer, o Ministério da Previdência, consoante posicionamento consubstanciado na Orientação Normativa n. 02/09, 191

6 entende que o limite imposto pelo 2 do art. 40 da CR/88 deve ser aferido previamente à aplicação da proporcionalidade. Em outros termos, primeiro calculase a média aritmética, procede-se ao confronto do resultado com o valor da última remuneração, para verificação do atendimento ao limite imposto pelo 2 do art. 40 da CR/88 (tal seja, o valor encontrado não poderá exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria), para, só então, aplicar-se a proporcionalidade. De forma diversa, todavia, posicionou-se o Tribunal de Contas da União (TCU), por meio do Acórdão n /2008, do Tribunal Pleno, em sessão de 08/10/2008, da relatoria do Ministro Benjamin Zymler, em sede do Recurso Administrativo n /2004-7, consoante seguinte excerto: Sumário ADMINISTRATIVO. RECURSO AO PLENÁRIO. CONHECIMENTO. EC N. 41/2003. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. LIMITE DE PROVENTOS. PROVIMENTO. 1 O 2 do art. 40 da Constituição Federal estabelece um único limite para o cálculo dos proventos no momento da concessão de aposentadoria, que vem a ser a última remuneração do cargo efetivo. 2 Não é lícita a aplicação do fator de proporcionalidade à última remuneração, de molde a criar um limite próprio (e menor) para a aposentadoria proporcional. 3 A interpretação extensiva da regra constitucional conduz à mitigação indevida do princípio contributivo. Acórdão Vistos, discutidos e relatados estes autos de processo administrativo, acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, com fulcro nos arts. 107 e 108 da Lei n /90 e no inciso IV do art. 15 do Regimento Interno deste Tribunal, em: 9.1. conhecer do presente recurso para, no mérito, dar a ele provimento; 9.2. determinar à Secretaria-Geral de Administração deste Tribunal que, na aplicação do 2, do art. 40 da Constituição Federal, observe o limite ali estabelecido, a saber, o valor da remuneração do cargo efetivo em que se der a inativação, independentemente de ser a aposentadoria deferida com proventos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição. Como se vê, ao contrário do entendimento do Ministério da Previdência Social, que determina a verificação do atendimento do limite fixado no 2 do art. 40 da CR/88 antes da aplicação da proporcionalidade, o TCU determina a realização desse confronto somente ao final, depois de calculada a proporcionalidade devida. Na verdade, não se pode olvidar que, com a reforma da Previdência Social, introduzida pelas Emendas Constitucionais n. 20/1998, 41/2003 e 47/2005, o regime 192

7 previdenciário dos servidores passou a ser contributivo e solidário, tendo como fonte de custeio as contribuições devidas pelos entes públicos, servidores ativos e inativos e pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. Assim, já não subsiste a aposentadoria determinada exclusivamente por tempo de serviço, reclamando o atendimento de outros requisitos, como idade mínima, tempo de contribuição, tempo no serviço público e no cargo em que se der a inativação. De acordo com os comandos trazidos pela EC 41/2003, precisamente porque o sistema passou a ser contributivo, o cálculo do provento base deve pautar-se nas remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência. E, conforme regulamentação contida na Lei Federal n /2004, referido cálculo deve compreender a apuração da média aritmética das maiores remunerações, correspondentes a 80% de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência. O regime contributivo é, por essência, eminentemente retributivo, conforme já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, devendo haver, portanto, necessária correlação de proporcionalidade entre o custeio e o benefício. Nessa correlação, devem ser considerados, necessariamente, os valores das contribuições vertidas pelo servidor para o custeio do benefício que será calculado. Pareceres e decisões Perceba-se que nem a Lex Mater, tampouco a mencionada lei fizeram distinção entre o cálculo dos proventos integrais ou proporcionais. E não me parece correto cogitar de lacuna normativa para o caso de apuração de proventos proporcionais. Isso porque o comando é um só, a média das maiores remunerações que serviram de base para o recolhimento das contribuições previdenciárias aos respectivos regimes, visto que, de fato, importa ao sistema as contribuições arrecadadas, as quais suportarão o pagamento do benefício. Assim, apurada a média, calcula-se a proporção do benefício. Na mesma direção é o posicionamento do TCU, conforme retratado no voto do Ministro Benjamin Zymler, por ocasião do julgamento do Recurso Administrativo retrocitado, segundo o qual: a aplicação subsidiária das regras do Regime Geral de Previdência defendida pela Conjur, em face de suposta lacuna da lei, que não existe, não seria possível porque os suportes fáticos dos dois regimes, no que se refere à contribuição previdenciária, são diversos. No Regime Próprio do Servidor não se têm limites para o salário de contribuição, e o servidor contribui sobre toda a remuneração do cargo em comissão, como lhe faculta a lei. Ao revés, no Regime Geral de Previdência há limitação para o salário de contribuição. Nesse sentido, o excesso de contribuição, em relação ao salário de contribuição, se dá exatamente no Regime Próprio do Servidor e não no Regime Geral de Previdência, que tem limitação no recolhimento da contribuição previdenciária. 193

8 E continua o eminente Ministro será muito natural que um servidor que tenha direito a proventos proporcionais perceba proventos superiores ao servidor que possua direito a proventos integrais, porque o que importa para o sistema de média não é apenas a proporcionalidade dos proventos, mas, principalmente, as contribuições feitas, do contrário não se trataria de sistema contributivo. A aplicação da fração, com efeito, consiste em ato contínuo, no procedimento de cálculo dos proventos, para definição do benefício. Em outros termos, o cálculo do benefício deve compreender a apuração da média e a consequente aplicação da proporcionalidade. O limite consignado no 2 do art. 40 da CR/88, consoante dicção constitucional, verbis, Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria (grifos nossos), deve ser verificado no momento da concessão do benefício, fazendo-se necessário, portanto, por óbvio, que o benefício já tenha sido calculado. Ademais, não fosse esse o entendimento, estar-se-ia, por meio de interpretação extensiva, não cabível quando se está a cogitar da interpretação de norma restritiva de direito, criando novo limite, para além daquele contemplado pela Constituição. Basta a análise do exemplo concebido pelo órgão técnico desta Corte, em que ficou demonstrada lesão a direito subjetivo se aplicada a orientação do Ministério da Previdência Social. Na hipótese aventada, servidora com direito à aposentadoria com proventos proporcionais a 25/30 teria seu benefício calculado, segundo o entendimento do Ministério da Previdência Social, no valor de R$8.333,33, ao passo que se a metodologia aplicada fosse aquela indicada como correta pelo TCU, seus proventos proporcionais corresponderiam a R$10.000,00. Isso porque o valor da última remuneração no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria corresponde a R$10.000,00 e a média foi calculada em R$12.000,00, em razão da aplicação dos índices de atualização das remunerações, conforme preceitua o 17 do art. 40 da CR/88. Assim, os valores acima resultam da aplicação da proporcionalidade, no primeiro caso, após o confronto da última remuneração no cargo (R$10.000,00) com o apurado na aferição da média (R$12.000,00), tomando-se como base, portanto, o valor de R$10.000,00, que, na fração 25/30, correspondem a R$8.333,33. Pelo entendimento do TCU, calcula-se o benefício, ou seja, 25/30 de R$12.000,00 (média apurada), e o resultado, R$10.000,00, é confrontado com o limite, que, no caso, consiste também em R$10.000,00 (valor da última remuneração no cargo). Ora, não se pode, repita-se, por interpretação extensiva, restringir direitos, mormente quando tal é feito por instrumento que não tem o condão de se sobrepor à lei e, mais ainda, à Lei Maior. A palavra previamente, destacada no 1 do reproduzido art. 62 da Orientação Normativa MPS n. 02/2009, cria nova restrição 194

9 não autorizada pela Constituição e pela lei regulamentadora, não se podendo, pois, atribuir-lhe eficácia. Também assim entendeu o TCU, consoante se vê de trecho do voto do Ministro Marcos Bemquerer, por ocasião do julgamento da Aposentadoria /2008-3, em sessão da Primeira Câmara do dia 17/02/2009: O 2 do art. 40 da Constituição Federal instituiu um limite para a percepção de proventos da inatividade, a ser verificado no momento da aposentadoria, e não uma metodologia de cálculo desses proventos. A estipulação desse limite decorre do princípio da solidariedade, insculpido no caput do art. 40. Desse princípio também resulta a instituição da contribuição previdenciária de inativos e pensionistas. O princípio da solidariedade mitiga, mas não afasta, o caráter contributivo do RPPS, que opera tanto em favor como em desfavor do servidor. Pareceres e decisões A imposição de restrições que afastam o caráter contributivo como a limitação do valor de proventos somente pode decorrer de comando constitucional. Por conseguinte, a norma contida no 2 do art. 40 não deve ser interpretada de forma extensiva, sob pena de infirmar o princípio da contributividade. Não é lícito, portanto, que a Orientação Normativa do Ministério da Previdência, altere a forma de cálculo estabelecida em lei para ampliar a limitação do texto constitucional (grifos nossos). Desse modo, mesmo que, à primeira vista, possa parecer ilógico que o valor de um benefício integral possa ser inferior a outro concedido proporcionalmente e, ainda, que numa visão meramente matemática esteja evidente que a fração decorre do todo, não podendo, pois, superá-lo, o fato é que não se pode ter essa visão simplista, sem que se proceda a uma interpretação sistêmica das normas consagradas na Constituição. Somente a partir da compreensão da base fundante do sistema introduzido pela EC n. 41/2003, será possível a percepção de sua coerência e consistência, tendo em vista o inafastável equilíbrio econômico, financeiro e atuarial, pilar dos Regimes de Previdência. Referido sistema passou a ser contributivo, devendo, portanto, esta premissa servir de norte para a correta interpretação de todas as normas que regem a matéria. Impressões subjetivas acerca da justiça não podem modular a interpretação constitucionalmente adequada das normas atinentes ao novo sistema, com o fito de imprimir-lhe regras não contempladas na Constituição e na lei, sobretudo para restringir a fruição de direitos subjetivos. O tão caro equilíbrio financeiro e atuarial deve ser visto dos dois ângulos que precisam ser considerarados, quais sejam, o da sustentabilidade do benefício pelos regimes de previdência e o da necessária correlação entre as contribuições recolhidas e o benefício auferido. Dessa análise, ressai evidente a razão de não ser desprovida de sentido a concessão, para servidores ocupantes de mesmo cargo, de benefício integral inferior a proporcional, não havendo que se cogitar de quebra do princípio da isonomia, pois o que está em questão é o quantum recolhido para o regime previdenciário. É dizer, não se pode pretender 195

10 que aquele que contribuiu com menos faça jus, ainda que esteja se aposentando integralmente, a benefício maior que o de outro que, a par de estar se aposentando com proventos proporcionais, contribuiu, durante boa parte de sua vida funcional, com valores de maior monta. Destarte, reconhecendo-se a contributividade como via ordinária de financiamento do sistema previdenciário, resta inafastável a preservação de uma base de relação sinalagmática direta entre a obrigação legal-constitucional de contribuir e o direito às correspondentes prestações previdenciárias. VOTO Diante do exposto, Sr. Presidente, e respondendo às indagações do consulente, considerando o regime previdenciário de caráter contributivo e solidário, pautado no equilíbrio financeiro e atuarial, que tem como lastro para a concessão dos benefícios os valores recolhidos aos regimes de previdência; considerando, ainda, a impossibilidade de orientação normativa do Ministério da Previdência Social inovar no mundo jurídico, sobrepondo-se à lei específica que rege a matéria e à própria Constituição, ao criar restrição a direito subjetivo do segurado, posiciono-me no sentido de que o limite imposto pelo 2 do artigo 40 da CR/88 (qual seja, o valor dos proventos do servidor, por ocasião de sua concessão, não pode exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria) somente deve ser verificado depois de calculada a média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado e aplicada a fração a que faz jus o aposentando, independentemente se integral ou proporcional o benefício. Em outras palavras, somente após o cálculo do benefício, seja ele integral ou proporcional, é que o atendimento do referido limite deve ser aferido, haja vista os comandos estampados nos 3 e 17 do artigo 40 da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 41/2003, e a regulamentação trazida pela Lei n /2004, notadamente em seu art. 1. É assim que voto Sr. Presidente. A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na sessão do dia 03/02/10 presidida pelo Conselheiro Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa, Conselheiro Elmo Braz, Conselheiro Antônio Carlos Andrada, Conselheiro Substituto Licurgo Mourão e Conselheiro Sebastião Helvecio que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator, Conselheiro em Exercício Gilberto Diniz. 196