LICITAÇÃO. Disciplina normativa

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1 LICITAÇÃO CONCEITO- PODEMOS CONCEITUAR A LICITAÇÃO COMO O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO VINCULADO POR MEIO DO QUAL OS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E AQUELES POR ELA CONTROLADOS SELECIONAM A MELHOR PROPOSTA ENTRE AS OFERECIDAS PELOS VÁRIOS INTERESSADOS, COM DOIS OBJETIVOS A CELEBRAÇÃO DE CONTRATO, OU A OBTENÇÃO DO MELHOR TRABALHO TÉCNICO, ARTÍSTICO OU CIENTÍFICO. Natureza jurídica A LICITAÇÃO, COM É ÓBVIO, NÃO PODERIA EXAURIR-SE COM INSTANTANEIDADE. AO REVÉS, É NECESSÁRIA UMA SEQÜÊNCIA DE ATIVIDADES DA ADMINISTRAÇÃO E DOS INTERESSADOS, DEVIDAMENTE FORMALIZADAS, PARA QUE SE CHEGUE AO OBJETIVO DESEJADO. POR ISSO, A NATUREZA JURÍDICA DA LICITAÇÃO É A DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO COM FIM SELETIVO, PORQUE, BEM REGISTRA ENTRENA CUESTA, O PROCEDIMENTO CONSTITUI UM CONJUNTO ORDENADO DE DOCUMENTOS E ATUAÇÕES QUE SERVEM DE ANTECEDENTE E FUNDAMENTO A UMA DECISÃO ADMINISTRATIVA, ASSIM COMO ÀS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS PARA EXECUTÁ-LA. DE FATO, ESSE CONJUNTO DE ATIVIDADES E DOCUMENTOS SERÁ SEMPRE NECESSÁRIO, SEJA MAIS OU MENOS FORMAL O PROCEDIMENTO. É PRECISO QUE A ADMINISTRAÇÃO DIVULGUE O QUE PRETENDE SELECIONAR E CONTRATAR; QUE OS INTERESSADOS ACORRAM COM DOCUMENTOS E PROPOSTAS,; QUE SE OBEDEÇA A UM PROCESSO FORMAL DE ESCOLHA E ASSIM POR DIANTE. TUDO ISSO, SEM DÚVIDA, RECLAMA A PRESENÇA DE DOCUMENTOS E DEMANDA CERTO LAPSO DE TEMPO PARA SUA CONCLUSÃO. Disciplina normativa Disciplina constitucional DIVERSAMENTE DA CONSTITUIÇÃO ANTERIOR, SILENTE A RESPEITO DO TEMA, A CONSTITUIÇÃO VIGENTE REFERIU-SE EXPRESSAMENTE À LICITAÇÃO, ESTABELECENDO, NO ART. 22, INC. XXVII, SER DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO FEDERAL LEGISLAR SOBRE NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO, EM TODAS AS MODALIDADES, PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DIRETA E INDIRETA, INCLUÍDAS AS FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS E MANTIDAS PELO PODER PÚBLICO, NAS DIVERSAS ESFERAS DE GOVERNO, E EMPRESAS SOB SEU CONTROLE. ALÉM DESSE MANDAMENTO, A CONSTITUIÇÃO TAMBÉM ENUNCIOU O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. NO ART. 37, XXI, ESTABELECE QUE, FORA DOS CASOS EXPRESSOS EM LEI, AS OBRAS, SERVIÇOS, COMPRAS E ALIENAÇÕES SERÃO CONTRATADOS MEDIANTE PROCESSO DE LICITAÇÃO PÚBLICA QUE ASSEGURE IGUALDADE DE CONDIÇÕES A TODOS OS CONCORRENTES. Disciplina legal DEDUZ-SE DO ART. 22, XXVII, DA CF QUE, SENDO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO LEGISLAR SOBRE NORMAS GERAIS, AOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS SERÁ LÍCITO LEGISLAR SOBRE NORMAS ESPECÍFICAS.

2 A LEI REGULADORA DAS LICITAÇÕES É A LEI N.º8.666, DE 21/6/1993 O ESTATUTO DOS CONTRATOS E LICITAÇÕES QUE SOFREU ALGUMAS ALTERAÇÕES PELAS LEIS N.º 8.883, DE 8/6/1994, 9.648, DE 27/5/1998, E 9.854, DE 27/10/1999, SENDO, POIS, A MESMA LEGISLAÇÃO QUE DISCIPLINA OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CONSAGRANDO PRINCÍPIOS GERAIS, COMO AUTORIZADO NA CONSTITUIÇÃO, O ESTATUTO É, POR ASSIM DIZER, A FONTE LEGISLATIVA PRIMÁRIA DISCIPLINADORA DAS LICITAÇÕES. Destinatários VÁRIOS SÃO OS DESTINATÁRIOS DO ESTATUTO. EM PRIMEIRO LUGAR, SUJEITAM-SE A SUAS NORMAS AS PESSOAS INTEGRANTES DA FEDERAÇÃO (UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS), QUE FORMAM A ADMINISTRAÇÃO DIRETA. ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS, QUE JÁ TINHAM AS SUAS PRÓPRIAS LEIS, RECEBERAM A INCUMBÊNCIA DE ADAPTÁ- LAS AOS PRINCÍPIOS GERAIS DA LEI FEDERAL, COM VISTAS À UNIFORMIDADE DO QUADRO NORMATIVO FUNDAMENTAL. A DISCIPLINA ABRANGE TODOS OS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS DOS PODERES LEGISLATIVO, JUDICIÁRIO, DOS TRIBUNAIS DE CONTAS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE TODAS AS ALUDIDAS PESSOAS FEDERATIVAS, CONFORME DISPÕE EXPRESSAMENTE O ART. 117 DO ESTATUTO. São também alcançadas pela disciplina do estatuto as entidades integrantes da administração indireta. É que a esta se refere o art. 37, caput, da cf, de modo que o inciso xxi, que estabelece a obrigatoriedade da licitação, terá que alcançar as pessoas descentralizadas as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas. A emenda constitucional n.º19/98, todavia, alterando o art. 173, 1º, da cf, admitiu que lei venha a regular especificamente a contratação e as licitações relativas às empresas públicas e sociedades de economia mista, observados os princípios gerais desses institutos. Significa que nova disciplina sobre a matéria, específica para essas pessoas administrativas, será estabelecida em lei própria, seguindo-se, em conseqüência, que a lei n.º8.666/93 sofrerá derrogação no que toca à aplicabilidade de suas normas sobre as referidas entidades. Fundamentos 1- MORALIDADE ADMINISTRATIVA QUANDO FOI CONCEBIDO O PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO, ASSENTOU-SE O LEGISLADOR EM DETERMINADOS FUNDAMENTOS INSPIRADORES. E UM DELES FOI, SEM DÚVIDA, A MORALIDADE ADMINISTRATIVA. ERIGIDA ATUALMENTE À CATEGORIA DE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL PELO ART. 37, CAPUT, DA CF, A MORALIDADE ADMINISTRATIVA DEVE GUIAR TODA A CONDUTA DOS ADMINISTRADORES. A ESTES INCUMBE AGIR COM LEALDADE E BOA-FÉ NO TRATO COM OS PARTICULARES, PROCEDENDO COM SINCERIDADE E DESCARTANDO QUALQUER CONDUTA ASTUCIOSA OU EIVADA DE MALÍCIA. SEU DEVER É O DE REALIZAR O PROCEDIMENTO PARA QUE O CONTRATO SEJA FIRMADO COM AQUELE QUE APRESENTAR A MELHOR PROPOSTA. NESSE PONTO, A MORALIDADE ADMINISTRATIVA SE TOCA COM O PRÓPRIO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE, TAMBÉM INSCULPIDO NO ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO, PORQUE, QUANDO O ADMINISTRADOR

3 NÃO FAVORECE ESTE OU AQUELE INTERESSADO, ESTÁ, IPSO FACTO, DISPENSANDO TRATAMENTO IMPESSOAL A TODOS. 2- IGUALDADE DE OPORTUNIDADES O OUTRO FUNDAMENTO DA LICITAÇÃO FOI A NECESSIDADE DE PROPORCIONAR IGUALDADE DE OPORTUNIDADE A TODOS QUANTOS SE INTERESSAM EM CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO. A SE PERMITIR A LIVRE ESCOLHA DE DETERMINADOS FORNECEDORES PELO ADMINISTRADOR, ESTARIAM ALIJADOS TODOS OS DEMAIS, O QUE SERIA DE SE LAMENTAR TENDO EM VISTA QUE, EM NUMEROSAS OCASIÕES, PODERIAM ELES APRESENTAR À ADMINISTRAÇÃO MELHORES CONDIÇÕES DE CONTRATAÇÃO. CUMPRE, ASSIM, PERMITIR A COMPETITIVIDADE ENTRE OS INTERESSADOS, ESSENCIAL AO PRÓPRIO INSTITUTO DA LICITAÇÃO. COMO É EVIDENTE, ESSE FUNDAMENTO SE AGREGA À NOÇÃO QUE ENVOLVE OS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA IMPESSOALIDADE, DE OBRIGATÓRIA OBSERVÂNCIA POR TODOS AQUELES QUE INTEGREM OS QUADROS DA ADMINISTRAÇÃO. OBJETO O OBJETO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO APRESENTA DUAS FACETAS. O OBJETO IMEDIATO É A SELEÇÃO DE DETERMINADA PROPOSTA QUE MELHOR ATENDA AOS INTERESSES DA ADMINISTRAÇÃO. NA VERDADE, TODAS AS ATIVIDADES EM QUE SE DESENROLA A LICITAÇÃO CONDUZEM A ESSA ESCOLHA, FEITA ENTRE VÁRIOS PROPONENTES. MAS PODE VER-SE O OBJETO SOB OUTRA FACETA, QUAL SEJA, A QUE TRADUZ O OBJETO MEDIATO, QUE CONSISTE NA OBTENÇÃO DE CERTA OBRA, SERVIÇO, COMPRA, ALIENAÇÃO, LOCAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, A SEREM PRODUZIDOS POR PARTICULAR POR INTERMÉDIO DE CONTRATAÇÃO FORMAL. Princípios COMO FOI INSTITUÍDA POR FUNDAMENTOS PRÓPRIOS, A LICITAÇÃO É NORTEADA POR ALGUNS PRINCÍPIOS, ALGUNS DOS QUAIS EXPRESSOS EM LEI, OS QUAIS DEFINEM OS LINEAMENTOS EM QUE SE DEVE SITUAR O PROCEDIMENTO. NÃO RARAS VEZES, A VERIFICAÇÃO DA VALIDADE OU INVALIDADE DE ATOS DO PROCEDIMENTO LEVA EM CONSIDERAÇÃO ESSES PRINCÍPIOS, RAZÃO POR QUE DEVEM ELES MERECER COMENTÁRIO EM APARTADO. 1- PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTE PRINCÍPIO É TALVEZ O PRINCÍPIO BASILAR DE TODA A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. SIGNIFICA QUE O ADMINISTRADOR NÃO PODE FAZER PREVALECER SUA VONTADE PESSOAL; SUA ATUAÇÃO TEM QUE SE CINGIR AO QUE A LEI IMPÕE. ESSA LIMITAÇÃO DO ADMINISTRADOR É QUE, EM ÚLTIMA INSTÂNCIA, GARANTE OS INDIVÍDUOS CONTRA ABUSOS DE CONDUTA E DESVIOS DE OBJETIVOS.

4 NO CAMPO DAS LICITAÇÕES, O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE IMPÕE, PRINCIPALMENTE, QUE O ADMINISTRADOR OBSERVE AS REGRAS QUE A LEI TRAÇOU PARA O PROCEDIMENTO. É A APLICAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, SEGUNDO O QUAL SE EXIGE QUE A ADMINISTRAÇÃO ESCOLHA A MODALIDADE CERTA; QUE SEJA BEM CLARA QUANTO AOS CRITÉRIOS SELETIVOS; QUE SÓ DEIXE DE REALIZAR A LICITAÇÃO NOS CASOS PERMITIDOS NA LEI; QUE VERIFIQUE, COM CUIDADO, OS REQUISITOS DE HABILITAÇÃO DOS CANDIDATOS, E, ENFIM, QUE SE DISPONHA A ALCANÇAR OS OBJETIVOS COLIMADOS, SEGUINDO OS PASSOS DOS MANDAMENTOS LEGAIS. 2- PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE O PRINCÍPIO DA MORALIDADE EXIGE QUE O ADMINISTRADOR SE PAUTE POR CONCEITOS ÉTICOS. O DA IMPESSOALIDADE INDICA QUE A ADMINISTRAÇÃO DEVE DISPENSAR O MESMO TRATAMENTO A TODOS OS ADMINISTRADOS QUE ESTEJAM NA MESMA SITUAÇÃO JURÍDICA. SEM DÚVIDA, TAIS PRINCÍPIOS GUARDAM ÍNTIMA RELAÇÃO ENTRE SI. NO TEMA RELATIVO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DISSEMOS QUE SE PESSOAS COM IDÊNTICA SITUAÇÃO SÃO TRATADAS DE MODO DIFERENTE, E, PORTANTO, NÃO-IMPESSOAL, A CONDUTA ADMINISTRATIVA ESTARÁ SENDO AO MESMO TEMPO IMORAL. SENDO ASSIM, TANTO ESTARÁ VIOLADO UM QUANTO O OUTRO PRINCÍPIO. 3- PRINCÍPIO DA IGUALDADE O PRINCÍPIO DA IGUALDADE, OU ISONOMIA, TEM SUA ORIGEM NO ART. 5º DA CF, COMO DIREITO FUNDAMENTAL E INDICA QUE A ADMINISTRAÇÃO DEVE DISPENSAR IDÊNTICO TRATAMENTO A TODOS OS ADMINISTRADOS QUE SE ENCONTREM NA MESMA SITUAÇÃO JURÍDICA. AO TRATAR DA OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO, A CONSTITUIÇÃO, DE FORMA EXPRESSA, ASSEGUROU NO ART. 37, XXI, QUE O PROCEDIMENTO DEVE ASSEGURAR IGUALDADE DE CONDIÇÕES A TODOS OS CONCORRENTES. PORTANTO, AS LINHAS MARCANTES DO PRINCÍPIO SÃO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. A IGUALDADE NA LICITAÇÃO SIGNIFICA QUE TODOS OS INTERESSADOS EM CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO DEVEM COMPETIR EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES, SEM QUE A NENHUM SE OFEREÇA VANTAGEM NÃO EXTENSIVA A OUTRO. O PRINCÍPIO, SEM DÚVIDA ALGUMA, ESTÁ INTIMAMENTE LIGADO AO DA IMPESSOALIDADE: DE FATO, OFERECENDO IGUAL OPORTUNIDADE A TODOS OS INTERESSADOS, A ADMINISTRAÇÃO LHES ESTARÁ OFERECENDO TAMBÉM TRATAMENTO IMPESSOAL. 4- PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ESTE PRINCÍPIO INFORMA QUE A LICITAÇÃO DEVE SER AMPLAMENTE DIVULGADA, DE MODO A POSSIBILITAR O CONHECIMENTO DE SUAS REGRAS A UM MAIOR NÚMERO POSSÍVEL DE PESSOAS. E A RAZÃO É SIMPLES: QUANTO MAIOR FOR A QUANTIDADE DE PESSOAS QUE TIVEREM CONHECIMENTO DA LICITAÇÃO, MAIS EFICIENTE PODERÁ SER A FORMA DE SELEÇÃO, E, POR CONSEGUINTE, MAIS VANTAJOSA PODERÁ SER A PROPOSTA VENCEDORA. O ESTATUTO APONTA SITUAÇÕES EM QUE O PRINCÍPIO TEM PERFEITA APLICAÇÃO. UMA DESSAS, POR EXEMPLO, É A EXIGÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DOS AVISOS CONTENDO O RESUMO

5 DOS EDITAIS NA IMPRENSA (ART. 21). OUTRA É A PREVISÃO DE AUDIÊNCIA PÚBLICA NO CASO DE LICITAÇÕES QUE ENVOLVAM VALORES VULTOSOS (ART. 39). PODE, AINDA, A ADMINISTRAÇÃO UTILIZAR-SE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO QUE EXIJA MAIOR PUBLICIDADE, MESMO QUE O VALOR CORRESPONDA A MODALIDADE DE MENOR RIGOR QUANTO À DIVULGAÇÃO DO CERTAME (ART. 23, 4º). TODOS ESSES EXEMPLOS DEMONSTRAM A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE NAS LICITAÇÕES. 5- PRINCÍPIO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA A PROBIDADE TEM O SENTIDO DE HONESTIDADE, BOA-FÉ, MORALIDADE POR PARTE DOS ADMINISTRADORES. NA VERDADE, O EXERCÍCIO HONRADO, HONESTO, PROBO DA FUNÇÃO PÚBLICA LEVA À CONFIANÇA QUE O CIDADÃO COMUM DEVE TER EM SEUS DIRIGENTES. EXIGE O PRINCÍPIO QUE O ADMINISTRADOR ATUE COM HONESTIDADE PARA COM OS LICITANTES, E SOBRETUDO PARA COM A PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO E, EVIDENTEMENTE, CONCORRA PARA QUE SUA ATIVIDADE ESTEJA DE FATO VOLTADA PARA O INTERESSA ADMINISTRATIVO, QUE É O DE PROMOVER A SELEÇÃO MAIS ACERTADA POSSÍVEL. SE, AO CONTRÁRIO, A IMPROBIDADE FRUSTA O OBJETIVO DA LICITAÇÃO, O RESPONSÁVEL PELA DISTORÇÃO DEVE SOFRER A APLICAÇÃO DAS SANÇÕES CIVIS, PENAIS E ADMINISTRATIVAS CABÍVEIS. 6- PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO A VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO É GARANTIA DO ADMINISTRADOR E DOS ADMINISTRADOS. SIGNIFICA QUE AS REGRAS TRAÇADAS PARA O PROCEDIMENTO DEVEM SER FIELMENTE OBSERVADAS POR TODOS. SE A REGRA FIXADA NÃO É RESPEITADA, O PROCEDIMENTO SE TORNA INVÁLIDO E SUSCETÍVEL DE CORREÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL. O PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO TEM EXTREMA IMPORTÂNCIA. POR ELE, EVITA-SE A ALTERAÇÃO DE CRITÉRIOS DE JULGAMENTO, ALÉM DE DAR A CERTEZA AOS INTERESSADOS DO QUE PRETENDE A ADMINISTRAÇÃO. E SE EVITA, FINALMENTE, QUALQUER BRECHA QUE PROVOQUE VIOLAÇÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA, À IMPESSOALIDADE E À PROBIDADE ADMINISTRATIVA. 7- PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO O PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO É COROLÁRIO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. CONSISTE EM QUE OS CRITÉRIOS E FATORES SELETIVOS PREVISTOS NO EDITAL DEVEM SER ADOTADOS INAFASTAVELMENTE PARA O JULGAMENTO, EVITANDO-SE, ASSIM, QUALQUER SURPRESA PARA OS PARTICIPANTES DA COMPETIÇÃO. NESSE SENTIDO, É INCONTRASTÁVEL O ART. 45 DO ESTATUTO.