Direito nas Organizações

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1 Direito nas Organizações

2 Professor conteudista: Luís Fernando Xavier Soares de Mello

3 Sumário Direito nas Organizações Unidade I 1 DIREITO TRIBUTÁRIO Conceito de direito tributário PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS Princípio da legalidade Princípio da estrita legalidade Princípio da lei complementar Princípio da anterioridade Princípio da irretroatividade da lei Princípio republicano Princípio federativo Princípio da liberdade de tráfego Princípio da capacidade contributiva Vedação de confisco Princípio da igualdade Princípio da não cumulatividade COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Tributos da União Tributos dos Estados Tributos dos Municípios...22 Unidade II 4 IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS...23 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL Conceito de tributo Normas de direito tributário Interpretação e integração da legislação tributária Unidade III 6 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL DOS TRIBUTOS NA CONSTITUIÇÃO Tributos da União Imposto de importação de produtos estrangeiros Imposto de exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados Imposto de renda e proventos de qualquer natureza...8

4 7.1.4 Imposto sobre produtos industrializados Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários Imposto sobre propriedade territorial rural Imposto sobre grandes fortunas Da competência residual, dos impostos extraordinários, empréstimos compulsórios e contribuições sociais...76 Unidade IV 8 TRIBUTOS DOS ESTADOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO Imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (ITCMD) Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação Imposto sobre propriedade de veículos automotores TRIBUTOS DOS MUNICÍPIOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO Imposto sobre propriedade predial e territorial urbana Imposto sobre transmissão Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA...138

5 DIREITO NAS ORGANIZAÇÕES Unidade I APRESENTAÇÃO DA APOSTILA DE INSTITUIÇÕES DE DIREITO O presente trabalho é destinado ao ensino a distância, da disciplina Direito nas Organizações, para os cursos de administração da Universidade Paulista, a qual tem os seguintes objetivos: Objetivos gerais Promover uma visão jurídica global do Sistema Tributário Nacional, contribuindo para a formação do profissional e do cidadão. 1 O educando deverá compreender a importância da matéria, em face do dia a dia da organização, tendo uma visão global das questões relativas ao direito, do ponto de vista político empresarial, desenvolvendo o espírito de pesquisa. Acrescenta-se a isso, que por meio das estratégias de trabalho e de avaliação, os alunos deverão ter a oportunidade de desenvolver as competências: Compreender que a organização está inserida em uma sociedade, com um conjunto de regras que devem ser respeitadas. Identificar oportunidades com o conhecimento do ordenamento jurídico. As oportunidades aqui mencionadas devem sempre respeitar os aspectos éticos e legais. 1

6 Unidade I Senso crítico e capacidade de contextualização. Trabalho em equipe. Comunicação e expressão. Desenvolvimento pessoal. Capacidade de identificar, analisar e solucionar problemas. Objetivos específicos Compreender a relação do direito com a administração e, nas relações sociais, respeitando os preceitos éticos e legais, deverá identificar oportunidades para a organização com o conhecimento apreendido. O aluno deve compreender que as organizações têm que se submeter a uma série de normas legais e saber como identificálas quando necessário. 1 Considerações sobre a elaboração do trabalho Utilizou-se a linguagem simples, evitando sempre que possível o emprego de termos técnicos. Dentro dos enfoques e do público-alvo, o trabalho não pretende, em hipótese alguma, encerrar qualquer discussão sobre os assuntos aqui abordados. 2 Procurou-se, sempre que possível, apresentar as visões de renomados juristas e estudiosos. Entretanto, em certas oportunidades, o autor manifestou sua visão pessoal sem qualquer pretensão de excluir outras de autores mais abalizados. Espera-se que esta apostila possa despertar o interesse pela disciplina apresentada, e, para aqueles que quiserem 2

7 DIREITO NAS ORGANIZAÇÕES se aprofundar na ciência do Direito, a bibliografia que deu sustentação a este trabalho poderá em muito contribuir para isso. 1 DIREITO TRIBUTÁRIO 1.1 Conceito de direito tributário Luís Fernando Xavier Soares de Mello O direito tributário é um ramo do direito público que estuda as relações entre o fisco e o contribuinte. Ensina Machado (1991, p. 24): Dito isto, é possível conceituar o Direito Tributário como o ramo do Direito que se ocupa das relações entre o fisco e as pessoas sujeitas a imposições tributárias de qualquer espécie. 2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS 1 A Constituição Federal disciplina o Sistema Tributário Nacional no título VI, capítulo I, de modo bastante minucioso. Alguns autores chamam esses dispositivos da Carta Magna de Estatuto do Contribuinte. A seguir, apresentamos os princípios que devem ser respeitados pelo legislador para criar uma norma tributária. Antes de apresentá-los, é importante ressaltar que o descumprimento de qualquer dos princípios constitucionais tributários tornará inconstitucional a norma que instituir a obrigação tributária. 2.1 Princípio da legalidade O artigo º, inciso II, da Constituição Federal apresenta o princípio da legalidade do seguinte modo: II - ninguém será 3

8 Unidade I obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. A pergunta que se impõe: O que é Lei? A Lei é um ato normativo que emana do Poder Legislativo. Com esse conceito, fica claro que somente os atos do Legislativo podem criar obrigações afastando, portanto, toda e qualquer possibilidade de decretos, regulamentos, circulares, instruções normativas entre outros atos do Executivo de criar obrigações, e nem poderia ser diferente, em face do dispositivo constitucional. A dúvida que poderia existir com relação a atos do Executivo de criar obrigações seria a Medida Provisória prevista no artigo 62 da Constituição Federal: 1 Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. 2 Da leitura do referido dispositivo constitucional, verifica-se que esse ato normativo do Executivo tem força de Lei, sendo seu regime jurídico de ato do Legislativo. Sabe-se que não interessa o nome das coisas, mas sim o regime jurídico ao qual essas coisas se subordinam. Logo, para este estudo, deve-se entender o princípio da legalidade do seguinte modo: ninguém é obrigado a fazer qualquer coisa senão em virtude da Lei, que é ato normativo que emana do Poder Legislativo ou de Medida Provisória que, apesar de ser ato do Executivo, tem força de Lei, nos termos da Constituição Federal. 2.2 Princípio da estrita legalidade A Constituição Federal consagra no direito brasileiro o princípio da reserva legal, ou seja, em matéria tributária, 4

9 DIREITO NAS ORGANIZAÇÕES somente podem ser criadas obrigações por lei nas seguintes circunstâncias, como verifica-se na leitura do artigo, I: Art.. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. É bastante elucidativa a lição de Carrazza (1988, p. 17): 1 Portanto, o princípio da legalidade, no Direito Tributário, não exige, apenas, que a atuação do Fisco rime com uma lei material (simples preeminência da Lei). Mais do que isto, determina que cada ato concreto do Fisco, que importe na exigência de um tributo, seja rigorosamente autorizado por uma lei. É o que se convencionou chamar de reserva absoluta de lei formal (Alberto Xavier) ou de estrita legalidade (Geraldo Ataliba). 2.3 Princípio da lei complementar A lei complementar deverá ser utilizada como instrumento normativo todas as vezes que a Constituição assim o determinar. Como exemplo, menciona-se o artigo 146 do referido diploma legal. 2 Se a Constituição não reservar a matéria para a lei complementar, então, o assunto poderá ser disciplinado por lei ordinária. Frequentemente, com relação ao texto constitucional, o constituinte, ao se referir à lei ordinária, trata-a somente como Lei. Da leitura dos dispositivos a seguir mencionados, vemos que a matéria tributária foi reservada pelo constituinte, na maioria das vezes, à lei complementar, senão vejamos:

10 Unidade I Art Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; 1 2 c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas; d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 1, II, das contribuições previstas no art. 19, I e 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de ) Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de ) 6

11 DIREITO NAS ORGANIZAÇÕES I - será opcional para o contribuinte; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de ) 1 2 II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de ) III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de ) IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de ) Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de ) Do nascimento da obrigação tributária que ocorre com o fato gerador, passando pela Constituição do crédito tributária que se dá pelo lançamento, o qual determina o sujeito passivo, a base de cálculo, alíquota, pagamento, entre outros elementos, vemos que somente a alíquota do tributo pode ser disciplinada por lei ordinária, sendo imprescindível a lei complementar para criar os tributos. 30 Ao discorrer sobre a função da lei complementar, Martins (1991, p. 9) conclui: 7

12 Unidade I Quanto mais penso sobre a matéria mais entendo que sem lei complementar não é possível veicular qualquer tributo novo criado pela Constituição. 2.4 Princípio da anterioridade O princípio da anterioridade determina que algumas normas somente entrarão em vigor no exercício financeiro seguinte ao de sua publicação ou após decorrido o prazo de noventa dias da data em que haja sido publicada. Tal princípio vem esculpido no artigo, inciso III, alíneas b e c, a seguir apresentado: Art.. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) 1 2 b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de ) 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 13, I, II, IV e V; e 14, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 13, I, II, III e V; e 14, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 1, III, e 16, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de ) 8

13 DIREITO NAS ORGANIZAÇÕES O princípio contido no artigo, III, b é chamado pelos doutrinadores de princípio da anterioridade, e o contido no artigo, III, c é chamado de princípio da anterioridade nonagesimal (nome dado em virtude de o prazo ser de noventa dias). A razão de ser do princípio da anterioridade, nas palavras de Machado (1992, p. ), é: A lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo. Com isto se possibilita o planejamento anual das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ônus tributário a ser considerado. 2. Princípio da irretroatividade da lei 1 A Constituição determina que o legislador não pode fixar prazo de vigência da lei em data anterior ao da publicação, uma vez que vigora entre nós o princípio da irretroatividade da lei. Princípio este contido no artigo da Carta Magna, no inciso XXXVI: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Tal princípio é reforçado no capítulo da Constituição referente ao Sistema Tributário Nacional, mais precisamente no artigo, III, a, que assim determina: Art.. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) 2 III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado (...). 9

14 Unidade I Esse princípio é mais uma grande garantia para o contribuinte que, por óbvio, deve saber quais tributos incidirão sobre o fato gerador que pretende praticar. Carrazza (1988, p. 193) ensina: Em síntese, a lei deve ser anterior ao fato imponível e, não, o fato imponível anterior à lei. Continua o autor: A lei tributária, pois, deve ser irretroativa. Em se tratando de lei que cria ou aumenta tributo, esta regra é absoluta, isto é, não admite exceções. 2.6 Princípio republicano 1 2 O princípio republicano apresenta uma forma de governo em que as pessoas devem ser tratadas com responsabilidade, de modo igualitário. Segundo Carrazza (1988, p. 37): República é o tipo de governo fundado na igualdade formal das pessoas, em que os detentores do poder político exercem-no em caráter eletivo, representativo (de regra), transitório e com responsabilidade. Verifica-se que o princípio republicano vai permear outros princípios do direito, como o da igualdade, o da capacidade contributiva, entre outros. O princípio da capacidade contributiva que informa a tributação por meio de imposto hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade e ajuda a realizar, no campo tributário, os ideais republicanos. Realmente, é justo e jurídico que quem, em termos econômicos, tem muito pague, proporcionalmente, mais imposto do que quem tem pouco. Quem tem maior riqueza deve, em termos proporcionais, pagar mais imposto do que quem tem menor riqueza (idem, p. 9).

15 DIREITO NAS ORGANIZAÇÕES 2.7 Princípio federativo O Brasil é uma República Federativa, sendo certo que a forma federativa é uma cláusula pétrea da Constituição Federal, ou seja, não pode ser alterada. Para garantir a estabilidade da federação, o constituinte determinou o seguinte: 1 Art. 11. É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País; II - tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes; III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Seguindo a mesma orientação do legislador constituinte, o Código Tributário Nacional em seu artigo diz: 2 Art.. É vedado à União instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional, ou que importe distinção ou preferência em favor de determinado Estado ou Município. Nota-se que o Código Tributário Nacional segue a ideia de preservação da federação indicada pelo constituinte. Nesse 11

16 Unidade I sentido, sábias são as palavras de Manuel Gonçalves Ferreira Filho (apud Ichihara, 1999, p. 8): A apresentação da unidade nacional recomenda que a União não distinga entre os que habitam o território brasileiro, em razão do Estado ou do Município a que se vinculam. Do contrário, a diferença de tratamento, ao privilegiar alguns em detrimento de outros, gerará forçosamente a discórdia e as dissidências que animarão propósitos secessionistas. Reforçando essas palavras, Ichihara (idem, p. 9) afirma: 1 Com a introdução desse princípio constitucional, em matéria tributária pretende-se evitar a guerra fiscal entre Estados ou entre Municípios, o que acabaria por resultar num tratamento desigual aos seus habitantes. Por fim, cabe ressaltar que alguns autores tratam do princípio federativo como princípio da uniformidade da tributação. 2.8 Princípio da liberdade de tráfego 2 O princípio da liberdade de tráfego está garantido no artigo da Carta Magna e, no intuito de preservar esse direito fundamental da pessoa humana, impõe ao legislador tributário o seguinte: Art.. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou 12

17 DIREITO NAS ORGANIZAÇÕES intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. 1 Se é verdade que reforça a liberdade de locomoção prevista no artigo da Carta Magna, não é menos verdade que reafirma também o princípio federativo. Nas palavras de Melo (04, p. 3): Este princípio constitui reafirmação do princípio federativo, coibindo a exigência de gravames tributários que acarretem o impedimento da livre circulação entre os Estados e Municípios, sendo que o seu destinatário é o legislador respectivo, não podendo ser criada uma autêntica barreira fiscal, como é o caso de dificultar a livre movimentação física de bens e pessoas, mediante a imposição de substanciais ônus de ICMS. 2.9 Princípio da capacidade contributiva O princípio da capacidade contributiva determina que os impostos deverão ser graduados de acordo com a capacidade econômica do contribuinte, que, sem sombra de dúvida, nos remete à ideia de igualdade. Determina o texto constitucional o seguinte: Art 14 (...) º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. 13

18 Unidade I Nessa linha de entendimento, Amaro (04, p. 138) afirma: O postulado em exame avizinha-se do princípio da igualdade, na medida em que, ao adequar-se o tributo à capacidade dos contribuintes, deve-se buscar um modelo de incidência que não ignore as diferenças (de riqueza) evidenciadas nas diversas situações eleitas como suporte de imposição. E isso corresponde a um dos aspectos da igualdade, que é o tratamento desigual para os desiguais. Verifica-se, das palavras do ilustre jurista, que o princípio da capacidade contributiva existe para se fazer justiça fiscal. Por fim, vale reforçar a ideia de que o fisco, para dar efetividade a esse princípio, deve respeitar os direitos e garantias individuais. 2. Vedação de confisco 1 A Constituição Federal garante no artigo o direito de propriedade, vedando expressamente o confisco de bens. Nesse sentido, o constituinte proíbe a utilização dos tributos com efeito de confisco, senão vejamos: Art.. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) IV - utilizar tributo com efeito de confisco. Ensina Amaro (04, p. 142): 2 Confiscar é tomar para o Fisco, desapossar alguém de seus bens em proveito do Estado. A Constituição 14

19 DIREITO NAS ORGANIZAÇÕES garante o direito de propriedade (art. º, XXII, e art. 170, II) e coíbe o confisco, ao estabelecer a prévia e justa indenização nos casos em que se autoriza a desapropriação (art. º, XXIV; art. 182, parágrafos 3º e 4º, art. 184). Assim, ao criar a norma tributária, o legislador deve atentar para verificar se a imposição tributária tem o condão de confiscar o patrimônio do contribuinte. É fácil notar que o desrespeito à capacidade contributiva pode ensejar o confisco do patrimônio do contribuinte Princípio da igualdade 1 Já comentado neste trabalho, o princípio da igualdade significa tratar os contribuintes da mesma forma. De sorte que os iguais devem ser tratados de modo igual e os desiguais de modo desigual na medida de sua desigualdade. Esta deve ser a interpretação do texto constitucional transcrito a seguir: Art.. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) 2 II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos (...). Acompanhando nosso entendimento, Machado (1992, p. 11) menciona: Realmente aquele que tem maior capacidade contributiva deve pagar imposto maior, pois só assim 1

20 Unidade I estará sendo igualmente tributado. A igualdade consiste, no caso, na proporcionalidade da incidência à capacidade contributiva, em função da utilidade marginal da riqueza Princípio da não cumulatividade O princípio da não cumulatividade aparece na Constituição no artigo 13, 3º, inciso II, quando se refere ao IPI do seguinte modo: O imposto previsto no inciso IV: (...) II - será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores (...). Ao se referir ao ICMS no artigo 1, 2º, inciso I, a Constituição menciona: 1 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (...). Ao se referir à Constituição, a competência residual da União mais uma vez fala no princípio da não cumulatividade: Art. 14. A União poderá instituir: 2 I mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e 16

21 DIREITO NAS ORGANIZAÇÕES não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição. Da leitura dos dispositivos legais, vê-se que a ideia do constituinte foi a de não permitir que o imposto recolhido em uma operação se acumule com o imposto a ser recolhido na operação seguinte. Por fim, dos impostos previstos na Carta Magna, somente o ICMS e o IPI respeitam o princípio da não cumulatividade. Referindo-se ao ICMS, Carrazza (02, p. 2) declara: 1 O ICMS deve necessariamente sujeitar-se ao princípio da não cumulatividade, que, tendo sido considerado, pela Constituição, um dos traços característicos deste tributo, não pode ter seu alcance nem diminuído nem, muito menos, anulado por normas infraconstitucionais, como melhor veremos em seguida. O ilustre doutrinador, na citada obra sobre ICMS, lembra os ensinamentos do sempre brilhante Geraldo Ataliba, dizendo que este sempre enfatizou o direito de abater, que não pode ser limitado nem pelo Legislativo nem pelo Executivo, independendo, para sua imediata fruição, do ingresso nas vias judiciais. Ainda em sua obra, Carrazza (02, p. 26) ensina: 2 O que estamos procurando ressaltar é que, se lhe for negado o direito de ver abatido, ao pagar o imposto, o montante de ICMS devido nas operações ou prestações anteriores, o contribuinte poderá, com base exclusiva na Lei Maior, fazer valer seu direito constitucional à não cumulatividade. 30 Embora os ensinamentos do jurista sejam bastante elucidativos, muitas são as discussões no Poder Judiciário sobre o que pode ser abatido. 17

22 Unidade I Outra discussão travada no âmbito da não cumulatividade é o fato de o ICMS fazer parte de sua própria base de cálculo, conforme o dispositivo constitucional: i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 01.) A lei complementar nº 87, em seu artigo 13, parágrafo 1º, inciso I dispõe que: Art. 13 (...): 1º: Integra a base de cálculo do imposto: I o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle (...). 1 2 Ao ser instituída a citada lei complementar, ocorreu a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, ferindo dessa forma a regra matriz do ICMS. Carrazza (02, p. 218) discorre sobre o assunto: Deveras, a lei complementar, ao estabelecer que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação ou prestação, somado ao próprio tributo, extrapolou os limites constitucionais. Ferindo a regra-matriz do tributo, determinou, por meio deste estratagema, a cobrança de ICMS sobre grandezas estranhas à materialidade de sua hipótese de incidência. A Constituição Federal traçou limites para que o legislador defina os elementos tributários, sendo a base de cálculo do ICMS o valor da operação. Portanto, não compete ao legislador 18

23 DIREITO NAS ORGANIZAÇÕES infraconstitucional, nem às Emendas Constitucionais modificar princípios da Carta Magna. Trata-se de discussão controvertida a ser resolvida pelo Poder Judiciário, que atualmente tem decisões favoráveis aos dois entendimentos. 3 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Competência tributária é a aptidão que os entes federados têm para criar uma norma instituidora de um tributo. Carrazza (00, p. 343) afirma: 1 2 Poder tributário tinha a Assembleia Nacional Constituinte, que era soberana. Ela, realmente, tudo podia, inclusive em matéria tributária. A partir do momento, porém, em que foi promulgada a Constituição Federal, o poder tributário retornou ao povo (detentor da soberania). O que passou a existir, em seu lugar, foram as competências tributárias, que a mesma Constituição Federal repartiu entre a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal. Para o ilustre Carvalho (1993, p. 142), competência tributária: (...) é uma das parcelas entre as prerrogativas legiferantes de que são portadoras as pessoas políticas, consubstanciada na faculdade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre tributos. Feitas essas considerações, vamos verificar quais são os impostos de competência de cada um dos entes federados, conforme determinado pela lei maior: 19

24 Unidade I 3.1 Tributos da União Art. 13. Compete à União instituir impostos sobre: I - importação de produtos estrangeiros; II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III - renda e proventos de qualquer natureza; IV - produtos industrializados; V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI - propriedade territorial rural; VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. Art. 14. A União poderá instituir: 1 I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação. Art A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

25 DIREITO NAS ORGANIZAÇÕES II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art., III, b. Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Art Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 19, 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. 3.2 Tributos dos Estados 1 2 Art. 1. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) III - propriedade de veículos automotores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993.) 21

26 Unidade I 3.3 Tributos dos Municípios Art. 16. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 1, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993.) 22