Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE

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1 Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Consulentes: Comércio de Bebidas Branco Ltda. Advogados: Nacir Sales Relator: Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer EMENTA: Consulta. Ato de Concentração in concreto. Não conhecimento da consulta em face da Resolução nº 18/98. Prazo impróprio do artigo 12 da Resolução nº 18/98. Não comprovação da insuficiência financeira nos termos no artigo 4º, III da Lei 9.781/99. Necessidade do pagamento da taxa processual. VOTO I DA CONSULTA Trata-se de Consulta formulada por Comércio de Bebidas Branco Ltda. em 04 de fevereiro de 2005, com base no artigo 5, inciso XIV da Constituição Federal, combinado com os artigos 7, inciso XVII e 59 da Lei n 8.884/94, regulamentado pela Resolução n 18/98. A Consulente é pessoa jurídica voltada à atividade comercial atacadista de bebidas no interior de São Paulo, mantendo contrato de distribuição com a Companhia Cervejaria Brahma desde a década de 60, considerando-se, então, diretamente atingida por toda a operação que originou a empresa AMBEV (Ato de Concentração nº /99-12), razão pela qual alega possuir legítimo interesse em formular a presente Consulta, por meio da qual objetiva: (i) a efetiva resposta, clara e concisa, por parte do Conselho, se a autorização para realização da operação de fusão que originou a AMBEV se baseou no permissivo legal do artigo 54, 1, a da Lei Antitruste; (ii) o acesso às informações levadas ao conhecimento do CADE por parte da AMBEV que acabaram por justificar a operação em comento, tais como índices de aumento de produtividade, com conseqüente queda dos preços no mercado de bebidas, a ser repassado para as distribuidoras e aos consumidores finais, que auxiliaram este órgão a decidir pela autorização da formação da empresa em questão;

2 (iii) o reconhecimento do benefício concedido pelo artigo 4, inciso III da Lei n 9.781/99 1, isentando a Consulente do pagamento da taxa processual para a realização da consulta perante este Conselho, tendo em vista não dispor de condições financeiras de arcar com tais valores, conforme atestado pela declaração assinada apresentada; e (iv) o envio de resposta ao pedido de consulta formulado, respeitando-se o prazo legal de 60 (sessenta) dias, em conformidade com o disposto no artigo 59 da Lei n 8.884/94. II DO NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO A previsão da Consulta no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE foi estabelecida, originalmente, pelo artigo 59 da Lei n 8.884/94, nos seguintes termos: Art. 59 Todo aquele que pretender obter a manifestação do CADE sobre a legalidade de atos ou ajustes que de qualquer forma possam caracterizar infração da ordem econômica poderá formular consulta ao CADE devidamente instruída com os documentos necessários à apreciação. 1º A decisão será respondida no prazo de sessenta dias, prazo este sujeito à suspensão enquanto não forem fornecidos pelo interessado documentos e informações julgadas necessárias, não se aplicando ao consulente qualquer sanção por atos relacionados ao objeto da consulta, praticados entre o termino deste prazo e a manifestação do CADE. 2º O Regimento Interno do CADE disporá sobre o processo de consulta. Muito embora a Consulente tenha fundamentado sua pretensão no referido artigo, cabe aqui ressaltar que este foi revogado expressamente pela Lei nº 9.069/95 (Plano Real), em seu artigo No entanto, embora revogado o dispositivo, o instituto da Consulta subsiste no âmbito do Conselho, em razão do disposto no artigo 7º, inciso XVII da lei 8.884/94, estando regulamentado pela Resolução nº 18/98 do CADE. Continua, portanto, competente o Conselho para analisar consultas a ele dirigidas, nesses parâmetros. 1 Art. 4 o São isentos do pagamento da Taxa Processual: (...) III - os que provarem insuficiência de recursos. 2 Art. 83. Observado o disposto no 3º do art. 23 desta Lei, ficam revogadas as Leis nº 5.601, de 26 de agosto de 1970, e nº 8.646, de 7 de abril de 1993, o inciso III do art. 2º da Lei nº 8.021, de 12 de abril de 1990, o parágrafo único do artigo 10 da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, acrescentado pelo art. 27 da Lei nº 8.178, de 1º de março de 1991, o art. 16 da Lei nº 8.178, de 1º de março de 1991, o 5º do art. 2º da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, a alínea "a" do art. 24 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, o art. 11 da Lei nº 8.631, de 4 de março de 1993, o 1º do art. 65 da Lei nº 8.694, de 12 de agosto de 1993, o art. 11 da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994, o art. 59 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, e demais disposições em contrário. 2

3 No caso concreto, a ProCADE em seu parecer (fls. 48/54) corretamente destaca a impossibilidade do conhecimento da presente Consulta, tendo em vista que seu objeto versa sobre Ato de Concentração já julgado pelo Plenário do CADE (Ato de Concentração nº /99-12), cuja fundamentação se encontra no voto da então Conselheira-Relatora Hebe Romano. Com efeito, dispõe o artigo 5º da Resolução nº 18/98 do CADE, que trata de Consulta sobre atos e contratos, nos seguintes termos: Art. 5º. A consulta prevista neste capítulo poderá versar apenas sobre ato ou contrato em tese. Dessa forma, não deve ser conhecida a presente Consulta haja vista não ser cabível o questionamento da fundamentação legal utilizada por este Conselho para a aprovação do referido Ato de Concentração, já que o artigo 5º da Resolução nº 18/98 do CADE prevê que as consultas somente caberão em caso de atos ou contratos em tese, e não para casos in concreto, como é o objeto da Consulta em questão. III DA NECESSIDADE DO PAGAMENTO DA TAXA PROCESSUAL O artigo 2º, inciso II da Lei 9.781/99 dispõe sobre fato gerador do pagamento da taxa processual sobre os processos de competência do CADE, conforme exposto abaixo: Art. 2º - Constitui fato gerador da taxa processual: I - a apresentação de atos e contratos previsto no art. 54 da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994; II a consulta ao CADE, nos termos do artigo 7º, inciso XVII da Lei nº 8.884/94 A mesma Lei n 9.781/99, em seu artigo 4, inciso III, reconhece o benefício da insenção do pagamento da taxa processual de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), disposta no artigo 5, inciso II da referida lei 3, àqueles que provarem insuficiência de recursos, nos seguintes termos: Art. 4º - São isentos do pagamento da Taxa Processual: I - a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações; II - o Ministério Público; III - os que provarem insuficiência de recursos. No caso concreto entendo pela necessidade de seu pagamento, tendo em vista estar presente o fato gerador da taxa acima mencionada, já que a mera propositura de consulta 3 Art. 5º - A Taxa Processual é devida: II - no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), no caso de consulta ao CADE, nos termos do art. 7º, inciso XVI, da Lei no 8.884, de

4 perante este Conselho gera a obrigação de seu recolhimento, independentemente de seu conhecimento em face da Resolução nº 18/98. Da mesma forma, não é possível acolher o pedido de reconhecimento do benefício concedido pelo artigo 4, inciso III da Lei n 9.781/99, considerando que a Consulente apenas apresentou declaração assinada por seu responsável legal na qual simplesmente alega ser reconhecida a difícil situação financeira na qual se encontra a empresa. Em verdade, a devida comprovação da impossibilidade da pessoa jurídica de arcar com as despesas do processo, sem prejudicar sua própria manutenção, é condição sine qua non para a concessão da gratuidade da justiça. Nesse sentido podemos aludir, por analogia, à iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca da concessão do benefício da justiça gratuita, aqui ilustrada na decisão que se destaca: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PESSOA JURÍDICA. ALEGAÇÃO DE SITUAÇÃO ECONÔMICA-FINANCEIRA PRECÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO MEDIANTE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. INVERSÃO DO ONUS PROBANDI. I- A teor da reiterada jurisprudência deste Tribunal, a pessoa jurídica também pode gozar das benesses alusivas à assistência judiciária gratuita, Lei 1.060/50. Todavia, a concessão deste benefício impõe distinções entre as pessoas física e jurídica, quais sejam: a) para a pessoa física, basta o requerimento formulado junto à exordial, ocasião em que a negativa do benefício fica condicionada à comprovação da assertiva não corresponder à verdade, mediante provocação do réu. Nesta hipótese, o ônus é da parte contrária provar que a pessoa física não se encontra em estado de miserabilidade jurídica. Pode, também, o juiz, na qualidade de Presidente do processo, requerer maiores esclarecimentos ou até provas, antes da concessão, na hipótese de encontrarse em "estado de perplexidade"; b) já a pessoa jurídica, requer uma bipartição,ou seja, se a mesma não objetivar o lucro (entidades filantrópicas,de assistência social, etc.), o procedimento se equipara ao da pessoa física, conforme anteriormente salientado. II- Com relação às pessoas jurídicas com fins lucrativos, a sistemática é diversa, pois o onus probandi é da autora. Em suma, admite-se a concessão da justiça gratuita às pessoas jurídicas, com fins lucrativos, desde que as mesmas comprovem, de modo satisfatório, a impossibilidade de arcarem com os encargos processuais, sem comprometer a existência da entidade. III- A comprovação da miserabilidade jurídica pode ser feita por documentos públicos ou particulares, desde que os mesmos retratem a precária saúde financeira da entidade, de maneira contextualizada Exemplificativamente: a) declaração de imposto de renda; b) livros contábeis registrados na junta comercial; c) balanços aprovados pela Assembléia, ou subscritos pelos Diretores, etc.(g.n.) IV- No caso em particular, o recurso não merece acolhimento, pois o embargante requereu a concessão da justiça gratuita ancorada em meras ilações, sem apresentar qualquer prova de que encontra-se impossibilitado de arcar com os ônus processuais.(g.n.) (...) (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ERESP - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL Data da decisão: 01/08/2003 DJ DATA:22/09/2003 PÁG:252 RDDP VOL.:00008 PÁGINA:126 ) Assim, acompanho o entendimento da ProCADE de que deveria a Consulente ter apresentado ao menos o faturamento bruto referente ao exercício financeiro do ano de 2004 para 4

5 fins de comprovação de sua insuficiência de recursos, o que não ocorreu, impedindo a efetiva comprovação da impossibilidade do pagamento da taxa processual em questão. IV DA CONCLUSÃO Diante do acima exposto, não conheço da presente Consulta, nos termos do artigo 7º, inciso XVII da Lei n 8.884/94 e da Resolução 18/98 do CADE, por não restarem demonstrados os requisitos necessários para tanto, tendo em vista não tratar seu objeto de ato em tese, mas de Ato de Concentração já julgado pelo Plenário. Determino o pagamento da taxa processual de R$ 5.000,00 (quinze mil reais) prevista no artigo 2º, inciso II da lei 9.781/99 combinado com seu artigo 5, inciso II. Vale salientar que para o devido acesso à fundamentação legal utilizada por este Conselho Administrativo de Defesa Econômica no julgamento do Ato de Concentração nº /99-12, basta a simples leitura do voto da eminente Conselheira-Relatora Hebe Romano, voto este público e amplamente divulgado pela mídia, disponível inclusive no site oficial do CADE, É o voto. Brasília, 27 de julho de ROBERTO AUGUSTO CASTELLANOS PFEIFFER Conselheiro-Relator 5

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