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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Evolução da teoria da tipicidade penal Luiz Flávio Gomes * Primeira etapa: causalismo O tipo penal, no tempo do causalismo de von Liszt e de Beling (final do século XIX e começo do século XX), era puramente objetivo ou formal (leia-se: era só causalidade). A tipicidade, enfocada como requisito neutro pelo seu criador (Beling, 1906), exigia: (a) conduta; (b) resultado naturalístico (nos crimes materiais); (c) nexo de causalidade (nesses crimes materiais) e (d) adequação típica (subsunção do fato à letra da lei). O tipo penal era puramente formal (ou formal-objetivo). O "matar alguém" significava (só)"causar a morte de alguém". O eixo do tipo penal residia na mera causação. Provocar o aborto significava "causar o aborto". Bastava o nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado) para se concluir pela tipicidade da conduta. Nessa perspectiva puramente causalista e formalista não havia dúvida que, por exemplo, "causar qualquer tipo de aborto" era um fato típico. Preponderava, ademais, a teoria da equivalência dos antecedentes causais (teoria da conditio sine qua non). Tudo que concorre para o resultado é causa do resultado (diz essa teoria). Cuida-se, entretanto, de premissa muito ampla. Ela permite o chamado regressus ad infinitum. O vendedor que vendeu a faca com a qual a vítima foi morta seria causa do resultado. Logo, deveria também responder pelo delito. Para não se chegar a esse absurdo, argumentava-se com a ausência de dolo ou culpa na conduta do comerciante. Como o dolo e a culpa pertenciam à culpabilidade, ficava esta afastada. O comerciante não respondia

2 pelo crime por falta de culpabilidade (que, nesse tempo, integrava o conceito de crime). Aliás, a culpabilidade só foi admitida como categoria do delito para cumprir essa função de garantia (para se concluir pela inexistência de crime quando o agente atuava sem dolo ou culpa). Segunda etapa: neokantismo O neokantismo (Frank, Mayer, Radbruch, Sauer, Mezger etc.) criticou duramente a concepção neutra da tipicidade, sublinhando o aspecto valorativo do tipo legal. O tipo não descreve uma conduta neutra, sim, uma conduta valorada negativamente pelo legislador (o matar alguém não é neutro, é algo valorativamente negativo). O tipo penal não objetivo e neutro, é objetivo e valorativo, ao mesmo tempo. Apesar de toda ênfase dada ao aspecto valorativo do Direito penal (que não é uma ciência naturalista, sim, valorativa), no que concerne à estrutura formal (ou objetiva) da tipicidade pouco se alterou: continuou sendo concebida preponderantemente como objetiva. A tipicidade penal, para o neokantismo, é tipicidade objetiva e valorativa. O lado subjetivo da tipicidade só viria a ser admitido (alguns anos depois) com o finalismo de Welzel. Terceira etapa: finalismo Com o finalismo de Welzel (cujo apogeu, na doutrina européia, se deu entre 1945 e a década de sessenta do século passado) o tipo penal passou a ser composto de duas dimensões: objetiva e subjetiva. Esta última era integrada pelo dolo ou culpa (que foram deslocados da culpabilidade para a tipicidade).

3 Passou a ter grande relevância o desvalor da conduta (finalista). O comerciante que vendeu a faca (com a qual cometeu-se o homicídio) não responde pelo delito por falta de dolo ou culpa, isto é, por falta de tipicidade. Já não é preciso chegar à culpabilidade para se afastar a sua responsabilidade. No próprio âmbito da tipicidade a questão é resolvida satisfatoriamente. Mais relevante para o crime (leia-se: para a própria tipicidade) não é o desvalor do resultado, sim, o desvalor da conduta. A colocação do dolo e da culpa dentro da tipicidade foi extremamente acertada. Resolveu problemas importantes na esfera da tentativa, da participação etc.. Aliás, na tentativa, jamais saberemos qual é o delito (tentado) sem ter ciência da parte subjetiva do agente. Era, de qualquer modo, equivocado conceber a culpa (imprudência, negligência ou imperícia) como requisito subjetivo do delito. A culpa é normativa (porque depende de juízo de valor do juiz), não subjetiva (leia-se: ela não está na cabeça do agente). Foi um erro de Welzel admitir a culpa como aspecto subjetivo do tipo. Quarta etapa: funcionalismo O tipo penal passou a ter configuração bem distinta a partir do conceito normativo do funcionalismo (todas as categorias do delito acham-se em função da finalidade da pena), sobretudo o teleológico-racional de Roxin. A propósito, foi com o funcionalismo de Roxin (1970) e de Jakobs (1985) (teleológico e sistêmico) que o tipo penal passou a ganhar uma tríplice dimensão: (a) objetiva; (b) normativa e (c) subjetiva. O que o funcionalismo agregou como novidade na teoria do tipo penal foi a imputação objetiva, ou seja, a segunda dimensão (normativa ou valorativa) do tipo penal. Não basta

4 para a adequação típica o "causar a morte de alguém" (posição do causalismo de von Liszt- Beling) ou mesmo "causar dolosamente ou culposamente a morte de alguém" (posição do finalismo de Welzel). O tipo penal, depois do advento do funcionalismo, não conta só com duas dimensões (a formal-objetiva e subjetiva), sim, com três (formal-objetiva, normativa e subjetiva). Tipicidade penal, portanto, significa tipicidade formal-objetiva + tipicidade normativa (imputação objetiva da conduta e imputação objetiva do resultado) + tipicidade subjetiva (nos crimes dolosos). Do tipo penal passou a fazer parte a imputação objetiva (dimensão normativa do tipo), que se expressa numa dupla exigência: (a) só é penalmente imputável a conduta que cria ou incrementa um risco proibido (juridicamente desaprovado); (b) só é imputável ao agente o resultado que é decorrência direta desse risco. O comerciante que vendeu a faca não pratica fato típico nenhum porque sua conduta é criadora de risco permitido. Quem cria risco permitido não realiza nenhum fato típico. Falta a tipicidade normativa. Quinta etapa: teoria constitucionalista do delito (nossa posição) A última etapa evolutiva da teoria do tipo penal deu-se a partir da concepção constitucionalista, fundada na inegável aproximação e integração entre o Direito penal e a

5 Constituição. A teoria constitucionalista enfoca o delito como ofensa (concreta) ao bem jurídico protegido (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) (cf. GOMES, Luiz Flávio, Princípio da ofensividade em Direito penal, São Paulo: RT, 2002). Não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico (nullum crimen sine iniuria). Esse lado material do delito (ofensa ao bem jurídico), que antes recebia tratamento dentro da antijuridicidade (material), passou a ganhar relevância também dentro da tipicidade. Sublinhe-se, de outro lado, que por força do princípio da intervenção mínima, essa ofensa deve ser grave e intolerável e o bem jurídico sumamente relevante. Crime, portanto, nada mais é que uma ofensa grave e intolerável a um bem jurídico relevante protegido pela lei. De outro lado, a partir dessa premissa cabe concluir que a tipicidade penal é composta de quatro dimensões: (a) tipicidade formal-objetiva + (b) tipicidade normativa (imputação objetiva da conduta e do resultado) + tipicidade material (resultado jurídico relevante = lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) + tipicidade subjetiva (nos crimes dolosos). No tempo do funcionalismo, a tipicidade tinha três dimensões. Com a teoria constitucionalista o tipo penal passa a contar com quatro dimensões. O marco central da teoria constitucionalista do delito, como se vê, consiste em concebê-lo como ofensa a um bem jurídico assim como a inserção dessa ofensa dentro da tipicidade, ao lado da imputação objetiva. A dimensão material da tipicidade consiste na exigência de um

6 resultado jurídico relevante (presente em todos os crimes). Tanto o bem jurídico quanto a sua ofensa, que antes andavam perambulando pela teoria do delito como estrelas perdidas, passaram a ter relevância ímpar. Ao lado dos clássicos princípios do Direito penal (legalidade, culpabilidade, responsabilidade subjetiva etc.) dois novos passaram a ocupar relevante espaço: princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos e princípio da ofensividade (que é chamado por Zaffaroni e Ferrajoli, dentre outros, de princípio da lesividade). Sintetizando: (a) da primeira dimensão (formal-objetiva) fazem parte: (a) conduta; (b) resultado naturalístico (nos crimes materiais); (c) nexo de causalidade e (d) adequação típica formal (subsunção do fato à letra da lei); (b) integram a segunda dimensão (normativa): (a) a imputação objetiva da conduta e (b) imputação objetiva do resultado; (c) o resultado jurídico relevante (ofensa transcendental - contra terceiras pessoas - grave e intolerável a um bem jurídico relevante protegido pela lei) pertence à terceira dimensão;

7 (d) a quarta dimensão (subjetiva), que só é exigida nos crimes dolosos, é composta (a) do dolo e, eventualmente, (b) de outros requisitos subjetivos específicos. Sistematizando: Do ponto de vista sistemático, a ordem de todos esses requisitos é a seguinte: (a) conduta; (b) resultado naturalístico (nos crimes materiais); (c) nexo de causalidade; (d) adequação típica formal (tipicidade formal-objetiva); (e) imputação objetiva da conduta (tipicidade normativa); (f) resultado jurídico relevante (tipicidade material); (g) imputação objetiva desse resultado (tipicidade normativa) e (h) imputação subjetiva (nos crimes dolosos). Enfatizando: depois de constatada a tipicidade formal-objetiva (primeira dimensão), fundamental é também verificar a tipicidade normativa (segunda dimensão), que é composta (obviamente) de requisitos puramente normativos (imputação objetiva da conduta e imputação objetiva do resultado), assim como a tipicidade material (resultado jurídico relevante = transcendental, grave e intolerável). Nos crimes dolosos ainda se requer a imputação subjetiva (quarta dimensão, constituída do dolo e eventualmente outros requisitos subjetivos específicos). Exemplificando: no caso do homicídio ou do aborto, por exemplo, não basta (para a tipicidade penal) constatar a causação de uma morte ou de um fato abortivo (a parte objetiva-formal) ou mesmo a sua causação dolosa (dimensão objetiva mais subjetiva). Mais que isso (e, aliás, antes da verificação da imputação subjetiva): fundamental agora é

8 perguntar se a conduta causadora da morte foi praticada no contexto de um risco permitido ou proibido, se desse risco derivou um resultado jurídico e se esse resultado jurídico tem direta conexão com o risco criado). Em primeiro lugar e desde logo, portanto, cabe perguntar: o risco gerado (para o bem jurídico) é ou não desaprovado juridicamente? Para que haja responsabilidade penal, como se vê, já não basta a simples causação objetiva de um resultado (mero desvalor do resultado). Isso é necessário, mas não é suficiente. A tipicidade penal, de outro lado, já não é tão-somente formal ou fático-legal (ou formalobjetiva). É também material e normativa. Causar não é a mesma coisa que imputar. Causação é distinta da imputação. Por isso que o art. 13 do nosso Código Penal diz: "O resultado, de que depende a existência do crime, só é imputável a quem lhe deu causa". O causar está no mundo fático (mundo da causalidade). A imputação pertence ao mundo axiológico (ou valorativo). O causar é objetivo (pertence ao mundo da causalidade, ao mundo fático). A imputação é normativa (depende de juízo de valor do juiz). O causar é formal. A imputação é normativa e o resultado é requisito material (de garantia). Causação e imputação, em suma, são conceitos complementares, porém, distintos. Depois de comprovada a causação de um resultado (naturalístico), impõe-se examinar, numa segunda etapa, a imputação assim como a produção de um resultado jurídico relevante. Do exposto se extrai a seguinte conclusão: nem tudo que foi mecanicamente causado pode ser imputado ao agente, como fato pertencente a ele (como obra dele pela qual deva ser responsabilizado). Aquilo que se causa no contexto de um risco permitido (autorizado, razoável) não é juridicamente desaprovado, logo, não é juridicamente imputável ao agente. Na lesão esportiva (dentro das regras do esporte) há a causação de um resultado, mas isso

9 não pode ser objetivamente imputado ao agente (porque se trata de risco permitido). Digase a mesma coisa em relação à intervenção cirúrgica, à colocação de ofendículos, ao exercício de um direito etc.. Tudo que se produz no contexto de riscos permitidos não é objetivamente imputável (não é fato típico, ou melhor, não é um fato material e normativamente típico). * Doutor em Direito penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito penal pela USP, Secretário-Geral do IPAN (Instituto Panamericano de Política Criminal), Consultor e Parecerista, Fundador e Presidente da Rede LFG Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (1ª Rede de Ensino Telepresencial do Brasil e da América Latina - Líder Mundial em Cursos Preparatórios Telepresenciais Disponível em: < Acesso em: 14 mar