Procuradoria do Domínio Público Estadual INFORMAÇÃO Nº 07/00 - PDPE. Senhora Coordenadora da PDPE:

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1 Procuradoria do Domínio Público Estadual Proc. Adm. nº /00-6 LICITAÇÃO. Serviços técnicos especializados. Inexigibilidade. Contratação direta. Possibilidade. Financiamento com recursos do BIRD. Aplicação das guidelines do Banco Mundial. INFORMAÇÃO Nº 07/00 - PDPE Senhora Coordenadora da PDPE: Este processo administrativo me foi encaminhado pelo Senhor Procurador-Geral do Estado, para que fosse examinada a legalidade de contratação direta de empresa de consultoria para assistência técnica, levantamentos de campo e elaboração de projetos básicos de restauração e conservação das rodovias integrantes do 1º Programa CREMA/RS. O expediente inicia com solicitação de aprovação do pedido de contratação direta da empresa Dynatest Engenharia Ltda,. dirigida ao Diretor-Geral do DAER, havendo, em seguida, histórico do aludido programa, justificativas para a medida pretendida, que vão desde argumentos de ordem técnica (singularidade, eficiência etc.) até a demonstração da economicidade. Ao que se infere da manifestação da Coordenadoria de Programas Especiais, o 1º Programa CREMA/RS implica alteração de anterior programa desenvolvido pela Autarquia, vinculado ao PNMRE Programa Nacional de Manutenção de Rodovias Estaduais, parcialmente financiado com recursos do Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento BIRD. 1

2 Informado sobre os planos da Autarquia, o Banco Mundial manifestou sua concordância com a implantação do Programa CREMA/RS, bem como com a contratação direta da mencionada empresa de consultoria. A Procuradoria Judicial da Autarquia manifestou-se sobre a pretensão, concluindo pela legalidade da contratação direta da empresa Dynatest Engenharia Ltda., ante a ocorrência de situação que caracteriza hipótese de inexigibilidade de licitação (art. 25, II, par. 1º, da Lei nº 8.666/93). É o relatório. Trata-se de contratação direta de empresa de consultoria, sob a justificativa da singularidade do serviço, especialmente em relação à elaboração de projetos básicos para contratos de gestão rodoviária, com obras de restauração e manutenção (CREMA), havendo notória especialização da empresa a ser contratada e de seu técnico responsável. Os recursos que serão utilizados para o pagamento dos serviços advêm de financiamento concedido pelo Banco Mundial (BIRD). O financiamento destinava-se, inicialmente, à implantação e execução do Programa Nacional de Manutenção de Rodovias Estaduais PNMRE. A alteração do projeto, segundo as informações constantes dos autos, deveu-se a vários motivos, dentre os quais: a lentidão e dificuldades encontradas na execução do PNMRE, conveniência da adoção do Programa CREMA, tanto pela economicidade como pelos resultados que poderão ser alcançados. A documentação existente no processo administrativo dá conta de que o Banco Mundial concordou com a alteração do projeto financiado, permitindo a utilização dos recursos na implantação do 1º Programa CREMA/RS. Informação complementar da Supervisão de Programa Especial (030/2000) indica que o acordo de empréstimo (loan agreement) prevê uma contrapartida em moeda nacional na ordem de 50%, estando o custeio do programa calcado nos seguintes recursos orçamentários: Projeto nº 3000 Programa de Restauração de Pavimento e Obras de Arte de Rodovias, 2

3 Elemento nº 4110 Obras e Instalações, Rubrica nº 0029 Estudos e Projetos de Obras Públicas, Recursos de Contrapartida nº 0005 Contrapartida do Tesouro, Recursos do Financiamento nº 0364 Recursos do Banco Mundial. O Fundo Monetário Internacional FMI e Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento, conhecido como World Bank, Banco Mundial, BIRD, foram criados pelo Tratado de Bretton Woods (New Hampshire, EEUU). O Brasil fez-se presente em Bretton Woods, na Conferência Monetária e Financeira das Nações Unidas, assinando a Convenção de Bretton Woods. A Convenção foi aprovada pelo Decreto-Lei nº 8.479, de 27 de dezembro de 1945, e promulgada pelo Decreto federal nº , de 27 de maio de Desde então o Brasil tem obtido financiamentos do Banco Mundial, para a realização de diversos projetos, firmando contratos de mútuo com prazos e condições mais favoráveis (prazo de amortização entre 15 a 20 anos, com carência de até 4 anos e juros do mercado internacional). Os recursos decorrentes de financiamentos do BIRD advêm da celebração dos chamados contratos de empréstimo, que só terão validade no nosso ordenamento jurídico se forem previamente autorizados pelo Senado (art. 52, V e VII, da CF/88). A aprovação dos contratos de empréstimo implica a aplicabilidade das Guidelines do Banco Mundial nas licitações que serão realizadas para a implementação dos projetos neles referidos (fazendo incidir o disposto no art. 42, par. 5º, da Lei nº 8.666/93). As Guidelines (diretrizes) são aprovadas, conforme estabelecido no ato constitutivo do Banco Mundial, pelo seu Comitê Diretor (Board of Directors), órgão que tem a representação de todos os Países-membros, inclusive à do Brasil. A doutrina e jurisprudência têm aceitado a validade e a aplicabilidade das Guidelines do Banco Mundial, desde que forem indispensáveis para o financiamento e estejam estabelecidas nos contratos de empréstimo (que foram aprovados pelo Senado e, conforme o caso, pelas Assembléias Legislativas ), bem como não afrontem os princípios 3

4 constitucionais (art. 37, caput e inciso XXI, da CF/88) 1. Os princípios e normas constitucionais são, obviamente, de observância obrigatória, até mesmo porque os tratados e convenções internacionais, desde que ratificados pelo Congresso Nacional, integram a legislação interna, em pé de igualdade com as leis federais, isto é, situam-se nos mesmo planos de validade e eficácia da legislação ordinária federal 2. Existem duas categorias de Guidelines, isto é, de diretrizes que devem ser aplicadas nos financiamentos com recursos do Banco Mundial. A primeira tem a ver com as aquisições de bens e contratação de obras, bem como com os serviços correlacionados com essas contratações e aquisições, tais como transporte, seguro, instalação, treinamento etc. Essa categoria é denominada de Procurement under IBDR Loans and IDA Credits 3. A segunda, que tem relação com o presente caso, refere-se à contratação de consultores (empresas ou individuais) e contém as diretrizes previstas sob o título Use of Consultants by World Bank Borrowers and by the Word Bank as Executing Agency 4. São utilizadas para os mais diversos tipos de consultoria: engenharia, economia, análise institucional e administrativa, recursos humanos, cargos executivos, informática, auditoria etc. Voltando ao que motivou a consulta, as Guidelines para a contratação de serviços (empresas ou pessoas físicas) prevêem a dispensa de licitação quando: a) a empresa já tenha executado serviço similar e mantenha bom relacionamento com o contratante; b) a empresa está trabalhando em um projeto similar; c) em ambos os casos, deve a empresa ser notoriamente capaz. A contratação de pessoa física também prescinde do processo seletivo (single source), bastando acordo quanto às condições contratuais (TOR) 5 e adequação do perfil do profissional a ser contratado ao objeto do contrato. 1 Decisão plenária do TCU, publicada em RDA188/ STF, RE (RTJ 83/809), considerado o leading case, e RE Diretrizes elaboradas em janeiro de Elaboradas em agosto de 1981, estando em fase de atualização. 5 Termo de Referência define os serviços que serão contratados, previsto nos itens 2.14 e seguintes das Guidelines para contratação de consultores. 4

5 Convém destacar a opinião manifestada por ROSOLEA M. FOLGOSI, a respeito das Guidelines do Banco Mundial: Analisando as diretrizes do Banco Mundial, tendo como escopo a realização de seus vetores fundamentais, podemos concluir que elas estão afinadas com os princípios constitucionais brasileiros, a despeito de estabelecerem procedimentos e formas um pouco diferentes dos constantes da nossa lei de licitação 6. Afirma, ainda, que se faz possível inserir a licitação retratada nas Guidelines do Banco Mundial na mesma categoria institucional da licitação nas leis brasileiras, seguindo a lição sempre precisa de CELSO A. BANDEIRA DE MELLO: (...) a licitação é um instituto encartado não apenas na linha de preocupações isonômicas, próprias do Estado de Direito, mas também e marcadamente no propósito de conseguir para a Administração o negócio que, segundo seus próprios termos (os que fixa imperativamente no ato de convocação), seja o mais conveniente que pode alcançar. Com efeito, vai implícito neste procedimento que a concorrência entre ofertantes proporcionar-lhe-á o melhor negócio que ela, a Administração, é capaz de conseguir enquanto sujeito que participa de transações sujeitas às leis do mercado 7. A aplicação das Guidelines no ordenamento brasileiro parece-nos, pois, legítima, máxime pela autorização constante do art. 42, 5º, da Lei nº 8.666/93 8. Sobre a contratação direta de consultor(es), que é a questão analisada neste processo administrativo, destaca a referida autora que Nesses casos normalmente inexistem elementos ou fatores que possam ser objeto de análise comparativa, visto que os contratados deverão executar tarefas técnicas predeterminadas pelo projeto financiado, no que diz respeito à sua metodologia, cronograma etc., e receberão uma remuneração prefixada. Não há, pois, comparação de técnicas ou preços 9. 6 Licitação e as Guidelines do Banco Mundial, artigo publicado em Direito Administrativo e Constitucional Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba 2 -, Malheiros, São Paulo, 1997, p RTDP 9/80. 8 Ob. cit., p Idem, p

6 O professor LUIZ OLAVO BATISTA, em artigo intitulado Contratos internacionais da Administração Pública, aduz que Sem sombra de dúvida, a existência de financiamentos advindos de organismos internacionais nos obriga a seguir as regras de licitação previstas pelo financiador, como a lei prevê. Esta é uma condição essencial do contrato de empréstimo, que a lei admitiu. Nisso nos orientamos no mesmo sentido que o restante da humanidade. As regras formais das licitações de direito interno não se aplicam à situação, exceto se as regras do financiador contrariarem os princípios da publicidade, da igualdade das partes, da legalidade e da moralidade. Não é o caso. As variações que ocorrem entre as nossas regras e, por exemplo, as de um Banco Mundial ou de uma Agência Internacional para o Desenvolvimento, ou mesmo de algum dos bancos de fomento que mantenham negócio conosco, visam estabelecer procedimentos de licitação de acordo com a prática usual nas licitações internacionais 10. Nesse mesmo sentido se posiciona a doutrina de MARÇAL JUSTEN FILHO, destacando que o art. 42, 5º, da Lei nº 8.666/93, com a alteração introduzida pela Lei nº 8.883/94, dispõe diferentemente do que dispunha na sua redação original. A nova redação deixa bem claro que a aplicabilidade das normas internacionais só cede diante dos princípios constitucionais inerentes à atividade administrativa (inclusive aqueles relacionados a direitos dos licitantes). Não há mais lugar para a afirmação de que devem ser observados os princípios e normas gerais da Lei nº 8.666/ Ainda que, pelo menos em tese, seja inaplicável, ao caso concreto, a Lei nº 8.666/93, pode-se certamente traçar uma linha paralela, com o objetivo de verificar se a hipótese descrita pelo Administrador enquadrar-seia nos preceptivos dos artigos 24 e 25 da Lei de Licitações. A taxatividade dos casos de dispensa do certame afasta a incidência do art. 24. A contratação direta almejada não se enquadra nas hipóteses dessa norma. Por outro lado, em face da indiscutível amplitude do art. 25 da Lei de Licitações, cujos incisos 10 Direito Administrativo e Constitucional Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba 2, cit., p Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, São Paulo, 6ª edição, 1999, pp

7 têm caráter meramente exemplificativo, há viabilidade jurídica de vislumbrarse efetiva hipótese de inexigibilidade de licitação. Uma das hipóteses de enquadramento no permissivo legal resta bem explicado na informação da Procuradoria Judicial da Autarquia. O serviço de consultoria desejado e reputado mais conveniente pela Administração. A notória capacidade técnica para o serviço especializado e os métodos que deverão ser empregados no trabalho de consultoria evidenciam a singularidade que impossibilita a realização do certame licitatório. Configurase, assim, a hipótese prevista pelo art. 25, II e 1º, combinado com o disposto no art. 13, incisos I e III, todos da Lei nº 8.666/93. Outro motivo que, ao meu ver, inviabiliza o certame é a aprovação do programa pelo Banco Mundial, isto é, a concordância do financiador com a técnica e metódos que deverão ser empregados no trabalho de consultoria e elaboração de projetos básicos. Ainda que se pudesse objetar que a proposta de contratação direta tenha partido do Admnistrador, e que o BIRD talvez concordasse com a realização da licitação, na modalidade prevista nas suas diretrizes ( short list itens 2.02 e 2.14 das Guidelines para contratação de consultores), há que se reconhecer que tal providência seria inconveniente para a Administração, como consta das informações históricas e técnicas constantes dos autos. Como a implantação do anterior programa (PNMRE) revelou-se problemática e extremamente lenta, havendo atraso na recuperação da malha rodoviária estadual, pode-se razoavelmente inferir que a alteração da proposta implicaria maior demora, posto que, provavelmente, seria necessária a vinda de outra missão do BIRD para discutir o Termo de Referência (TOR) e orçamento. Em certa medida, a concordância do BIRD implica outro fato que inviabiliza a realização do certame licitatório, autorizando a almejada contratação direta. Esses fundamentos de fato revelam a ausência de violação do princípios da legalidade, moralidade, isonomia e impessoalidade, previstos no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal. O respeito aos princípios da eficiência e economicidade, introduzidos no caput da referida norma constitucional pela Emenda nº 19/98, resta evidente diante das informações prestadas pela Coordenadoria de Programas Especiais do DAER, 7

8 das quais se podem destacar a grande economia ao Tesouro e o preço do serviço bastante inferior ao que foi cobrado do DNER. Nunca é demais enfatizar que as hipóteses de inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição, situam-se no plano dos fatos. E os fatos, evidentemente, são dados pela Administração. A Procuradoria-Geral do Estado, em cumprimento ao Decreto Estadual nº /96, limita-se tãosomente a examinar se, em tese, os fatos caracterizam caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação, possibilitando ocorra a contratação direta. Sobre esse aspecto, convém lembrar a clássica lição de EROS ROBERTO GRAU: A lei não cria hipóteses de inexigibilidade de licitação decorrentes de inviabilidade de competição. Estas constituem eventos do mundo do ser, não do mundo do dever-ser jurídico. Hipóteses de inexigibilidade de licitação decorrentes de inviabilidade de competição existem ou não existem no mundo dos fatos. Por essa razão é que o art. 25 da Lei 8.666/93 enuncia o conceito de inexigibilidade de licitação (há inexigibidade dela quando houver inviabilidade de competição ) e, ademais, dá exemplo de alguns casos de inviabilidade de competição (seus incisos), outros, além desses, podem se manifestar 12. Outro ponto de fundamental importância, no exame da legalidade da solução pretendida pela Administração, diz respeito à validade da alteração do programa objeto de financiamento com recursos do BIRD. Viu-se que os recursos foram liberados para financiamento do Programa Nacional de Manutenção de Rodovias Estaduais PNMRE. A validade que se pretende examinar tem a ver, mais precisamente, com o ordenamento jurídico interno, pois de parte do Banco Mundial não houve objeção às modificações. Os recursos do Banco Mundial decorrem do Contrato de Empréstimo nº 4165-BR, celebrado em 22 de maio de 1998, figurando como Tomador o Estado do Rio Grande do Sul, e como avalista a União Federal. 12 Serviços técnicos profissionais especializados: ainda a questão da inexigibilidade de licitação, in Licitação e Contrato Administrativo, Malheiros, São Paulo, 1996, p. 70, apud : Marçal Justen Filho, op. cit., p

9 Nas considerações do contrato, na letra a, verifica-se a menção ao Projeto descrito no Anexo II do Contrato. Nesse Anexo contém uma descrição bastante resumida do projeto. Indica seus objetivos: a) uma mais eficiente distribuição e utilização de recursos no setor viário; b) aumento de participação do setor privado no gerenciamento dessa rede; c) fortalecimento da capacidade do DAER de administrar seus programas viários; e d) recuperação de segmentos selecionados da rede viária do Tomador e manutenção dessa rede. Evidencia-se, também, nesse Anexo II, a possibilidade de haver alteração do projeto, verbis : O projeto consiste das seguintes partes, sujeito a alterações periodicamente ajustadas entre o Tomador e o Banco visando atingir tais objetivos. Após são descritas, sucintamente, as duas partes do projeto: Parte A Diretrizes e Desenvolvimento Institucional; Parte B Recuperação e Manutenção. O Anexo IV do Contrato indica as diretrizes que deverão ser observadas tanto nas aquisições como nas consultorias. A Seção II, que trata especificamente da contratação de consultores, prevê a integral aplicabilidade das Diretrizes de Consultoria, elaboradas em agosto de Existem apenas algumas exceções, no sentido de que fica dispensada a análise prévia do BIRD em contratações de empresa de consultoria com custo estimado inferior a U$ cada; e consultores individuais com custo estimado inferior a U$ cada. Essas exceções estão a indicar que, nos casos nelas referidos, o Banco Mundial não precisará analisar previamente e aprovar orçamentos, listas, procedimentos de seleção, cartas-convite, propostas, relatórios de avaliação e contratos. Assim sendo, na hipótese em exame, mostrou-se pertinente e necessária a análise da contratação direta à luz da Lei nº 8.666/93. O Acordo de Garantia firmado entre o BIRD e a União, no dia 22 de maio de 1998, demonstra que a avalista concordou expressamente com todas as cláusulas e termos do Contrato de Empréstimo nº 4165-BR, inclusive com a disposição que prevê a possibilidade de haver alteração do projeto, desde que previamente autorizada pelo Banco. Desnecessário, portanto, que a União manifeste sua concordância com o novo programa. É 9

10 evidente que tal anuência só seria indispensável se houvesse alteração das clásulas financeiras do Contrato de Empréstimo, o que, efetivamente, não ocorreu. O valor global do financiamento, as condições para o pagamento do capital e os juros aplicáveis não foram aumentados, nem restaram alterados os prazos de amortização e carência previstos no Anexo III. Ante o exposto, e baseado nas informações constantes do expediente administrativo, especialmente nas razões de conveniência, entendo ser juridicamente viável e possível a contratação direta da empresa Dynatest Engenharia Ltda., para prestar os serviços de consultoria pretendidos pelo DAER, relativos à implantação do 1º Projeto CREMA/RS, concluindo, também, em face das mesmas informações, pela possibilidade e legalidade da alteração do projeto objeto do Contrato de Empréstimo nº 4165-BR, haja vista que a implantação do 1º Programa CREMA/RS não prejudica os objetivos e finalidades do financiamento, nem propicia alterações que afetem a essência do negócio jurídico. Sub censura. Porto Alegre, 11 de fevereiro de Bruno de Castro Winkler Dirigente da Equipe de Consultoria 10

11 Processo nº /00.6 Acolho as conclusões da Informação nº 07/00, da Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria do Procurador do Estado Doutor BRUNO DE CASTRO WINKLER. Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado dos Transportes, com vista ao Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem. Em 14 de fevereiro de Paulo Peretti Torelly, Procurador-Geral do Estado. 11