Vitória, 22 de abril de Mensagem n º 84 / Senhor Presidente:

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1 Vitória, 22 de abril de Mensagem n º 84 / 2008 Senhor Presidente: Comunico a V. Exa. que, amparado nos artigos 66, 2 e 9, IV da Constituição Estadual, decidi vetar totalmente por inconstitucionalidade o Projeto de Lei n 430/2007, de autoria do Deputado Marcelo Santos que, Dispõe sobre a obrigatoriedade da instalação de tela de proteção na Ponte Deputado Darcy Castelo de Mendonça Terceira Ponte. Solicitada a audiência da Procuradoria Geral do Estado, aquele órgão jurídico se manifestou com o seguinte parecer que aprovo: Da inconstitucionalidade material. Interferência ilegítima do Poder Executivo na gestão do contrato de concessão. Afronta ao princípio da harmonia dos Poderes: artigo 2º da Constituição Federal O Autógrafo de Lei n.º 33/2008 padece de inconstitucionalidade material, já que interfere sobremaneira na gestão do contrato de concessão firmado pelo Estado do Espírito Santo com a empresa concessionária da exploração da Ponte Deputado Darcy Castelo de Mendonça. Sabe-se que pelo contrato de concessão o Estado outorga a exploração de serviço público à iniciativa privada, a fim de que esta, empregando os recursos que se fizerem necessários à exploração da atividade, ofereça um serviço adequado aos usuários, na forma dos artigos 6º e 3, inciso I, da Lei n.º 8.987/995. Não há transferência de titularidade, apenas a concessão da exploração do serviço, que, via de regra, é remunerado diretamente pelos usuários, através da cobrança de tarifas. Se a concessão de serviço público é o ato pelo qual o Poder Executivo (concedente) transfere ao particular (concessionário) a execução de uma atividade peculiar ao Estado, não pode o Poder Legislativo interferir nessa relação, sob pena de adentrar em âmbito de competência do Poder Executivo e violar, diretamente, o postulado da harmonia Lei 8.987/995. Art.. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 7 desta Lei.

2 e independência dos Poderes (artigo 2º da Constituição Federal). Não obstante, foi exatamente isso que a Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo fez ao editar e aprovar o Projeto de Lei n.º 430/2007. Neste Projeto, há clara interferência do Poder Legislativo em matéria de competência do Poder Executivo. Ao obrigar a instalação de tela de proteção na Ponte Deputado Darcy Castelo de Mendonça (Terceira Ponte), a lei em nascedouro, de iniciativa parlamentar, impõe nova obrigação ao concessionário (sem previsão no contrato de concessão) e modifica a forma de prestação do serviço. Ocorre que, de acordo com o artigo 29, inciso I, da Lei 8.987/995, a possibilidade de regulamentar o objeto da concessão e de alterar as cláusulas regulamentares 2 é conferida com exclusividade ao poder concedente (Poder Executivo). Nesse sentido, já explicava Hely Lopes Meirelles: O poder de regulamentar as concessões é inerente e indespojável do concedente. Cabe ao Executivo aprovar o regulamento do serviço e determinar a fiscalização de sua execução, pela forma conveniente. A fixação e a alteração de tarifas são também atos administrativos, do âmbito regulamentar do Executivo, não dependendo de lei para sua expedição. Convém se advirta que a regulamentação a que estamos nos referindo é apenas a da execução do serviço, e não a normativa das concessões em geral, a ser feita por lei. Nos poderes de regulamentação e controle se compreende a faculdade de o Poder Público modificar a qualquer tempo o funcionamento do serviço concedido, visando à sua melhoria e aperfeiçoamento técnico, assim como a de aplicar penalidades corretivas ao concessionário (multas, intervenção no serviço) e afastá-lo definitivamente da execução (cassação da concessão e rescisão do contrato), uma vez comprovada sua incapacidade moral, financeira ou técnica para executá-lo em condições satisfatórias. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros, p. 369). A essa possibilidade de regulamentação e alteração das cláusulas regulamentares corresponde o dever do poder concedente de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão. Vejamos o que diz o administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello: 2 Segundo Hely Lopes Meirelles, consideram-se normas regulamentares ou de serviço todas aquelas estabelecidas em lei, regulamentos ou no próprio contrato visando à prestação de serviço adequado (in Direito Administrativo brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros, p. 367).

3 Sendo a concessão um instituto oriundo da necessidade de satisfazer pelo melhor modo possível o interesse público, dispõe o concedente de todos os meios necessários para adequá-la ao alcance deste propósito. São os seguintes os poderes do concedente: a) poder de inspeção e fiscalização; b) poder de alteração unilateral das cláusulas regulamentares; c) poder de extinguir a concessão antes de findo o prazo inicialmente estatuído; d) poder de intervenção; e) poder de aplicar sanções ao concessionário inadimplente. O poder de alteração unilateral das cláusulas regulamentares confere-lhe a possibilidade de alterar as condições do funcionamento do serviço. Por isso, pode impor modificações relativas à organização dele, a seu funcionamento e desfrute pelos usuários, o que inclui, evidentemente, as tarifas a serem cobradas. O concessionário não se pode opor às alterações exigidas, nem esquivar-se de cumpri-las oi reclamar a rescisão da concessão, desde que o objeto dela não haja sido desnaturado ou desvirtuado pelas modificações impostas. Cabe-lhe, apenas,, o ressarcimento pelo desequilíbrio econômico dos termos da concessão, se este resultar da ação das novas medidas estabelecidas pelo concedente. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. São Paulo: Melheiros, 2005, p ) Assim, se por um lado o poder concedente pode alterar as condições em que o serviço é prestado para melhor atender ao interesse público, por outro lado, tem a obrigação de, sempre que proceder a tais alterações, manter o equilíbrio econômico-financeiro estabelecido no ato de concessão. Esse dever é expressamente previsto na Lei de Concessões: Lei 8.987/995 Art. 9 o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. 2 o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. 4 o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. No caso do Autógrafo de Lei n.º 33/2008, a obrigação imposta ao concessionário, além de configurar afronta ao princípio da separação dos Poderes, também poderá acarretar o desequilíbrio econômico do contrato, na medida em que o dever criado pela norma em nascedouro implicará em ônus para a concessionária, que terá que instalar tela de

4 proteção em toda a extensão e em ambos os sentidos da denominada Terceira Ponte. Ora, se o responsável por manter o equilíbrio econômico do contrato é o poder concedente, não pode uma lei, de origem parlamentar, fazer cessar esse equilíbrio e, conseqüentemente, obrigar o Poder Executivo a restabelecê-lo. Isso fere de morte o princípio da separação dos poderes, por menoscabar a autonomia do Poder Executivo na gestão da atividade administrativa. Esse é o entendimento da Suprema Corte, manifestado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2733/ES, de relatoria do Ministro Eros Grau: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N /02 DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. EXCLUSÃO DAS MOTOCICLETAS DA RELAÇÃO DE VEÍCULOS SUJEITOS AO PAGAMENTO DE PEDÁGIO. CONCESSÃO DE DESCONTO, AOS ESTUDANTES, DE CINQUENTA POR CENTO SOBRE O VALOR DO PEDÁGIO. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATROS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO. PRINCÍPIO DA HARMONIA ENTRE OS PODERES. AFRONTA.. A lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de obra pública, celebrado pela Administração capixaba, ao conceder descontos e isenções sem qualquer forma de compensação. 2. Afronta evidente ao princípio da harmonia entre os poderes, harmonia e não separação, na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos administrativos celebrados. 3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente. VOTO MINISTRO RELATOR EROS GRAU A lei em questão produz efeitos diretos no contrato de concessão celebrado entre o Poder Executivo Estadual e a pessoa jurídica de direito privado. O texto normativo atacado, ao conceder isenções e descontos nos pedágios estaduais, altera substancialmente o contrato celebrado entre poder concedente o Estado do Espírito Santo, por intermédio do Departamento de Estradas e Rodagens, autarquia vinculada à Secretaria de Estado dos Transportes e Obras Públicas e concessionário de serviço público. Importa, destarte, indevida ingerência do Poder Legislativo em campo próprio da atividade administrativa. A afronta ao princípio da harmonia entre os poderes é evidente na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos por este celebrados, introduzindo alterações unilaterais em contratos administrativos. (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2733/ES. Tribunal Pleno. Relator Ministro Eros Grau. Julgado em 26/0/2005. Publicado em 03/02/2006)

5 Destarte, por estas razões, conclui-se que o Autógrafo n.º 33/2008 está eivado de inconstitucionalidade material, por violar o postulado da harmonia dos poderes, positivado no artigo 2º da Carta Magna. Por todo o exposto conclui-se que o Projeto de Lei n 430/2007 do nobre Deputado padece do vício de inconstitucionalidade material, razão porque aponho-lhe o veto total. Atenciosamente PAULO CESAR HARTUNG GOMES Governador do Estado

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