MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA

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1 PROCESSO N /12-7 ORIGEM: COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÕES ASSUNTO: ANÁLISE DE RECURSO ADMINISTRATIVO PARECER RECURSO ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA Nº 01/2012. CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA, COM FORNECIMENTO DE MATERIAIS, VISANDO À OBRA DE CONTRUÇÃO DA NOVA SEDE DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM FREDERICO WESTPHALEN. PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO. PELO PROSSEGUIMENTO DO CERTAME, FORTE NA LEGISLAÇÃO VIGENTE. Trata-se, em síntese, de recurso administrativo interposto pela empresa ALBACON CONSTRUTORA & INCORPORADORA LTDA., no âmbito do procedimento licitatório, realizado na modalidade Concorrência, sob nº 01/2012. A empresa, ora recorrente, foi considerada, pela Comissão de Licitação, inabilitada (fl. 640), porquanto não apresentou, na forma do subitem a do Edital, as Notas Explicativas de Balanço Patrimonial e de Demonstrações Contábeis. Nas razões, acostadas às fls. 642/646, requer a procedência do petitório recursal e, conseguintemente, a habilitação para prosseguir no certame. Aventa, para tanto, os seguintes argumentos: a) Que não houve desrespeito à lei, pois a não apresentação das Notas Explicativas de Balanço e de Demonstrações Contábeis não é motivo suficiente para a inabilitação; b) Que até o ano de 2010 a licitante estava vinculada ao regime SIMPLES e, em 2011, passou para o regime tributário geral, ou seja, na modalidade do lucro real; 1

2 c) Que é Empresa de Pequeno Porte e, para essas, as Notas Explicativas são facultativas; d) Que a Publicação de Notas Explicativas torna-se obrigatória para as Sociedades Anônimas (artigo 176, 4º, da Lei n.º 6404/76 e Lei n.º 1115/07 em que as notas explicativas são facultativas para as microempresas e as empresas de pequeno porte; e) Que a exigência de apresentação das Notas Explicativas é inválida, porquanto o artigo 31 da Lei de Licitações faz, apenas, a exigência do Balanço Patrimonial e das Demonstrações Contábeis; f) Por fim, que, caso fosse obrigatória a apresentação de Notas Explicativas, o registro do Livro Diário, junto a Junta Comercial, seria indeferido, pois haveria aceitação de documentos incompletos. Fato que não ocorreu, sendo a juntada das Notas Explicativas uma faculdade. Em contra partida, a Comissão Permanente de Licitações, às fls. 711/719, acostou informações (n.º 176/2012) opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto pela empresa ALBACON CONSTRUTORA & INCORPORADORA LTDA. e, por consequência, a abertura da fase das propostas. Assessoria Jurídica para análise. Após a regular tramitação do feito, vieram os autos com vista a esta É o relatório. Compulsando os autos e sopesando a matéria desenhada, entende-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto. Cumpre registrar, antes de adentrar e rebater os tópicos aventados pela recorrente, que o desprovimento recursal decorre, inicialmente, do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório. O artigo 3º da Lei de Licitações preleciona que tanto a Administração Pública como os interessados ficam obrigados à observância dos termos e condições previstos no Edital. 2

3 Por sua vez, o Instrumento Convocatório é claro ao elencar os documentos necessários para que o licitante comprove a qualificação econômico-financeira: qualificação econômico-financeira: a) balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei (assinados pelo contabilista e pelo titular ou representante legal da entidade, acompanhados do Termo de Abertura do Livro Diário e das respectivas Notas Explicativas), vedada sua substituição por balancetes ou balanço provisório, que comprovem a boa situação financeira da empresa, de acordo com as instruções e procedimentos para avaliação da capacidade financeira de licitantes, elaborados pela Contadoria e Auditoria-Geral do Estado - CAGE, e adotados no âmbito da Administração Pública Estadual (RS) pelo Decreto n.º , de 10 de abril de 1996; Ressalta-se que, a previsão em comento não fere qualquer princípio do direito administrativo estando, pois, amparada na legalidade. Analisando o feito, verifica-se que a empresa recorrente não foi habilitada no procedimento licitatório, pois deixou de apresentar documento indispensável, segundo o subitem a, ou seja, as Notas Explicativas, as quais compõem as demonstrações contábeis. A apresentação do subitem em comento, uma vez previsto no Edital, fazse obrigatória, porquanto não houve, quanto a sua exigência, qualquer impugnação no prazo legal. Ademais, consoante previsão no artigo 41 da Lei de Licitações: A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Tal disposição rechaça qualquer argumentação aventada pela defesa. Não olvidemos que o edital é a lei interna do certame e vincula as partes. Como ensina DIOGENES GASPARINI 1 : [...] estabelecidas as regras de certa licitação, tornam-se elas inalteráveis a partir da publicação do instrumento convocatório e durante todo o procedimento. Nesse toar é a lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO 2 : O edital constitui-se no documento fundamental da licitação. Habitualmente se afirma, em observação feliz, que é a sua lei interna. Com efeito, abaixo da legislação pertinente à matéria, é o edital que estabelece as regras específicas de cada licitação. A Administração fica estritamente vinculada às normas e condições nele estabelecidas, das quais não pode se afastar (art. 41). 1 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 13ª edição. Editora Saraiva. 2008, p Curso de Direito Administrativo. 29ª edição. Malheiros. 2012, p

4 Embora não seja exaustivo, pois normas anteriores e superiores o complementam, ainda, que não reproduzidas em seu texto, como bem diz Hely Lopes Meirelles, o edital é a matriz da licitação e do contrato ; daí não se pode exigir ou decidir além ou aquém do edital. No mesmo sentido assevera JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO: 3 A vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administração ou judicial. O princípio da vinculação tem extrema importância. Por ele, evita-se a alteração de critérios de julgamento, além de dar a certeza aos interessados do que pretende a Administração. E se evita, finalmente, qualquer brecha que provoque violação à moralidade administrativa, à impessoalidade e à probidade administrativa. [...] Vedado à Administração e aos licitantes é o descumprimento das regras de convocação, deixando de considerar o que nele se exige, como, por exemplo, a dispensa de documento ou a fixação de preço fora dos limites estabelecidos. Em tais hipóteses, deve dar-se a desclassificação do licitante, como, de resto, impõe o art. 48, I, do Estatuto. Outrossim, não há falar em excesso de formalismo por parte da Administração Pública ao impor o cumprimento às exigências editalícias. Ordenar que os licitantes preencham todos os itens estabelecidos resguarda os princípios da legalidade e da isonomia. Permitindo, pois, a prevalência do Interesse Público. Frize-se, e não cabe olvidar, que o licitante poderia, na forma da legislação vigente, impugnar o edital até o segundo dia útil que antecede a abertura dos envelopes de habilitação e não o fez. Após, o direito se esvai com a aceitação das regras do certame (STJ RESP SP, Relatora: Ministra Eliana Calmon). A somar, o entendimento do Tribunal de Contas da União é claro ao refutar os casos em que a Administração Pública não obedece às diretrizes traçadas no Edital. Vejamos: Pedido de reexame. Representação. Violação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Negativa de provimento] [VOTO] 4. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório, expresso no caput do art. 41 da Lei nº 8.666/1993, dispõe: "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital ao qual se acha estritamente vinculada." 3 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª edição. Editora Atlas, 2012, p

5 5. O edital torna-se lei entre as partes, assemelhando-se a um contrato de adesão cujas cláusulas são elaboradas unilateralmente pelo Estado. Em sendo lei, o edital e os seus termos atrelam tanto a Administração, que estará estritamente subordinada a seus próprios atos, quanto as licitantes - sabedoras do inteiro teor do certame. 6. Somente em situações atípicas o edital pode ser modificado depois de publicado, observado o procedimento adequado para tanto. É o princípio da inalterabilidade do instrumento convocatório. 7. Ao descumprir normas editalícias, a Administração frustra a própria razão de ser da licitação e viola vários princípios que direcionam a atividade administrativa, tais como: da legalidade, da moralidade e da isonomia, além dos já citados anteriormente. AC /10-P Sessão: 15/09/10 Grupo: I Classe: I Relator: Ministro VALMIR CAMPELO Fiscalização. (grifos apostos) [Representação. Aquisição de licença de "software" para confronto dos saldos contábeis do Siscofis com os do Siafi, incluindo treinamento e serviços de suporte técnico "on-site". Descumprimento do princípio da vinculação da administração e dos licitantes ao instrumento convocatório] [ACÓRDÃO] 9.1. com fundamento no art. 113, 1º, da Lei n /1993, c/c os arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU, conhecer da presente Representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 9.2. determinar à Secretaria de Economia e Finanças/Comando do Exército que doravante, quando for deflagrar torneios licitatórios, observe as regras e os princípios norteadores desses procedimentos administrativos, principalmente o princípio da vinculação da administração e dos licitantes ao instrumento convocatório, de acordo com art. 3º c/c 41 da Lei n /1993; art. 9º da Lei n /2002; e art. 5º do Decreto n /2005; [PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO] 18. As próprias razões de justificativa trazidas aos autos confirmam que as funcionalidades almejadas com aquisição do Consiafi não foram plenamente alcançadas, haja vista a necessidade de lançar mão de outras ferramentas para que a Administração possa usufruir da maneira plena do software contratado. 19. Dessarte, o quadro ora delineado nos autos demonstra que houve inobservância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que obriga tanto a Administração quanto o licitante, visto que restaram configuradas hipóteses de não-atendimento aos requisitos previamente definidos no edital do certame, em que pesem as falhas acima especificadas aparentarem não comprometer o funcionamento e a operacionalidade da solução de informática contratada pela SEF, principalmente ao se considerar as soluções encontradas pelo órgão para correção dessas impropriedades. 20. Acerca da questão versada nos esclarecimentos prestados fora do prazo previsto no edital, vale rememorar que deveriam ter sido feitos publicamente em até 3 (três) dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública, exclusivamente pelo endereço eletrônico especificado no edital (item 73 do edital, fl. 45). No entanto, a SEF apreciou e respondeu questionamento sobre o certame à empresa [licitante] quando já expirado o prazo editalício. 21. A prática revela novamente desrespeito às regras previstas em edital. Ocorre que não se depreende dos elementos colacionados aos autos que essa ocorrência tenha favorecido a empresa autora da solicitação de esclarecimentos [licitante] tampouco a empresa que se sagrou vencedora do torneio licitatório, a empresa [omissis]. 22. Firmadas essas premissas, conclui-se que a falha que permeou o procedimento licitatório deflagrado pela SEF foi a inobservância do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Tal comando obriga a Administração e o licitante a cumprirem as regras e condições previamente estabelecidas no edital, haja vista que 5

6 os interessados elaboram e apresentam as suas propostas com base nas disposições gizadas nesse documento. Logo, a aceitação de proposta ou celebração de ajustes em desacordo com as regras anteriormente fixadas nos instrumentos convocatórios pode comprometer a isonomia e a obtenção da proposta mais vantajosa para o Poder Público, que são princípios basilares e norteadores dos procedimentos desse jaez. AC /11-1 Sessão: 15/02/11 Grupo: II Classe: VI Relator: Ministro MARCOS BEMQUERER Fiscalização. (grifos apostos) Rio Grande do Sul: No mesmo sentido são os julgados do Tribunal de Justiça do Estado do APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. HABILITAÇÃO DE EMPRESA QUE NÃO APRESENTOU TODOS OS DOCUMENTOS E OU INFORMAÇÕES EXIGIDOS PELO EDITAL. DILIGÊNCIA DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO POSSIBILITANDO A SUA JUNTADA EM MOMENTO POSTERIOR. ILEGALIDADE CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE TRATAMENTO DOS CONCORRENTES PRECONIZADA NO 3º DO ART. 43 DA LEI DE LICITAÇÕES. APELAÇÃO DESPROVIDA, PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 11/04/2012) grifos apostos APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRECLUSÃO. FASE DE HABILITAÇÃO. Inexistente adjudicação do objeto do procedimento licitatório, não há falar em preclusão da fase de habilitação, sendo possível a análise da regularidade da documentação apresentada, diante do manifesto desrespeito as exigências editalícias. EDITAL. ELABORAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. Tendo a Administração, no uso de sua discricionariedade, requisitado do profissional licitante a publicação de livros, mostra-se possível sua exigência, em respeito ao princípio da vinculação ao edital, já que inexistente flagrante ilegalidade. Inclusive, eventual dispensa na apresentação de livros poderia causar desequilibro na competitividade do certame, gerando clara situação de injustiça com aqueles que abdicaram do processo licitatório em razão de tal exigência. LICITAÇÃO FRACASSADA. Não tendo nenhum licitante cumprido a exigência de apresentação acerca da publicação de livros, acabando por todos serem desclassificados, mostra-se oportuna a realização de novo certame licitatório, como forma de manter a competitividade do certame licitatório diante daqueles que eventualmente tenham abdicado da licitação. Assim, mostra-se correto o ato que declarou fracassada a licitação. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº , Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Julgado em 16/12/2009) grifos apostos Evidente que adotar tal entendimento não denota que a Administração Pública está subsumindo-se ao rigorismo formal. A exigência constante no edital, ou seja, de que os licitantes apresentem: balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício 6

7 social, assinados pelo contabilista e pelo titular ou representante legal da entidade, acompanhados do Termo de Abertura do Livro Diário e das respectivas Notas Explicativas - mostra-se adequada. Cabendo, neste aspecto, destacar excerto das informações do Pregoeiro, à fl. 707v: [...] é razoável que o Poder Público se acautele em face de contratações significativas, principalmente quando muitos recursos estão envolvidos. A presente licitação tem orçamento estimado em R$ ,74 (um milhão, novecentos e cinquenta e sete mil, seiscentos e setenta e seis reais e setenta e quatro centavos). Todavia, não se pode admitir é a formalidade excessiva ou desnecessária na eleição dos requisitos do instrumento convocatório. As informações devem ser prestadas visando a propiciar o exame da real situação financeira das empresas. pela empresa ALBACON. Posta assim a questão, é caso de desprovimento do recurso interposto Não obstante, com o escopo de rechaçar todas as teses aventadas, passase a análise dos pontos trazidos à baila nas razões recursais. Aponta a empresa, ora recorrente, que atendeu ao subitem a, porquanto a inabilitação não pode decorrer da não apresentação das Notas Explicativas. Refere, a justificar o supramencionado: a) Que o artigo 31, inciso I, da Lei de Licitações não faz menção às Notas Explicativas, somente exigindo o Balanço Patrimonial e as Demonstrações Contábeis; b) Que se caracteriza como Empresa de Pequeno Porte sendo-lhe concedido tratamento diferenciado; c) Que a publicação das Notas Explicativas faz-se obrigatória somente para as Sociedades Anônimas (artigo 176 da Lei n.º 6404/76 e Lei n.º /2007), sendo facultativa para as microempresas e empresas de pequeno porte; Assinala, por fim, que o próprio Conselho Federal de Contabilidade explicita na Resolução 1.115/2007, que o uso de notas explicativas é apontado como facultativo às microempresas e empresas de pequeno porte e que se isso não fosse a regra a Junta Comercial não registraria o Livro Diário, porque o fez sem as notas explicativas. 7

8 Passa-se, então, a análise das teses aventadas e a desmistificação dos conceitos trazidos pela empresa recorrente. Como já afirmado anteriormente, o edital define, dentro da legalidade, quais são as regras entre a Administração Pública e os licitantes, sendo que uma das exigências para a habilitação é que a empresa apresente a) balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei (assinados pelo contabilista e pelo titular ou representante legal da entidade, acompanhados do Termo de Abertura do Livro Diário e das respectivas Notas Explicativas), vedada sua substituição por balancetes ou balanço provisório, que comprovem a boa situação financeira da empresa, de acordo com as instruções e procedimentos para avaliação da capacidade financeira de licitantes, elaborados pela Contadoria e Auditoria-Geral do Estado - CAGE, e adotados no âmbito da Administração Pública Estadual (RS) pelo Decreto n.º , de 10 de abril de 1996 ; assim comprovada estará a qualificação econômico-financeira. Convém ressaltar, que a qualificação econômico-financeira, na lição de MARÇAL JUSTEN FILHO, [...] corresponde à disponibilidade de recursos financeiros para a satisfatória execução do objeto da contratação. [...] O interessado deverá dispor de recursos financeiros para custeio das despesas (mão de obra, matérias-primas, maquinário, tecnologia) necessárias ao cumprimento das obrigações advindas do contrato. Aquele que não dispuser de recursos para tanto não será titular de direito de licitar, pois a carência de recursos faz presumir a inviabilidade da execução satisfatória do contrato e a impossibilidade de arcar com as consequências de eventual inadimplemento. Acrescenta, ainda, o autor que a qualificação econômico-financeira somente poderá ser apurada em função das necessidades concretas, de cada caso. Não é possível supor que qualificação econômico-financeira para executar uma hidrelétrica seja idêntica àquela exigida para fornecer bens de pequeno valor. Acertada está a doutrina do mestre administrativista, porquanto cabe à Administração Pública, no caso concreto a ser licitado, explicitar os requisitos a serem preenchidos para que o licitante seja considerado habilitado quanto à qualificação econômico-financeira. Por certo que, numa obra vultosa será exigida a totalidade das condições elencadas no artigo 31 da Lei de Licitações. Só assim, garantir-se-á a execução da obrigação. 8

9 Nesse passo, uma vez apontados os documentos que o licitante deve apresentar, se não o fizer, será inabilitado no certame. Em caso análogo decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina pelo acatamento dos preceitos contidos no edital 4 : Da leitura das razões do indeferimento do recurso administrativo interposto pela agravada, infere-se que esta, de fato, não atendeu àquele exigência, ao contrário do que fez agravante, segundo ressai dos documentos de fls. 295/300 dos autos. Ora, se a intenção do Legislativo, com tal exigência, era verificar a capacidade e a regularidade econômico-financeira, não há, em princípio, justificativa para que a impetrante se subtraísse ao seu cumprimento. Não se trata aqui de louvar o formalismo exacerbado no cumprimento das exigências previstas no edital de licitação em questão. É plenamente justificável, tendo em vista o montante e o objeto do certame, que o órgão licitante exija o cumprimento de requisito básico previsto no edital que, aliás, foi bem claro na discriminação da documentação relativa à regularidade econômico-financeira. Se o instrumento convocatório tivesse sido omisso acerca da forma de apresentação do referido balanço patrimonial, por certo que a agravada não poderia ter sido prejudicada, bastando, aí sim, a oportunização para que comprovasse que o documento apresentado realmente correspondia às informações contábeis da empresa. [...] Em situações similares, esta Corte de Justiça não deu guarida a recursos manejados com a finalidade de obviar exigências editalícias: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO MUNICIPAL - EXIGÊNCIA DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS - CONCORRENTE QUE APRESENTA SOMENTE O PROTOCOLO DE SOLICITAÇÃO DA CERTIDÃO E COMPROVANTES DE QUITAÇÃO DE DÉBITOS - DOCUMENTOS DIFERENTES DO EXIGIDO E INSUFICIENTES PARA COMPROVAR A REGULARIDADE FISCAL - INABILITAÇÃO DEVIDA - OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO EDITAL E DA ISONOMIA ENTRE OS LICITANTES - DECISÃO QUE DENEGOU A LIMINAR - DESPROVIMENTO DO RECURSO" (Agravo de Instrumento n , de Içara, Rel. Des. Orli Rodrigues, j. em 06/11/07). "AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO LICITATÓRIO - NÃO PREENCHIMENTO DE TODAS AS EXIGÊNCIAS DO EDITAL - QUALIFICAÇÃO TÉCNICA INSUFICIENTE - EMPRESA CONCORRENTE INABILITADA - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO - LIMINAR NEGADA - RECURSO DESPROVIDO. 'A vinculação ao edital é o princípio básico de toda licitação. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu' (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 27ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 263)"(Agravo de Instrumento n , da Capital, Rel. Des. Rui Fortes, j. em 14/08/07). 4 Agravo de Instrumento n , de Joinville. (2ª Vara da Fazenda Pública), em que é agravante Menegatti & Saturno Comércio de Copiadora Ltda e agravados Selbetti Gestão de Documentos Ltda, Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Joinville e Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Câmara de Vereadores de Joinville. Relator: Des. Newton Janke. 13 de julho de

10 No mesmo toar: Mandado de Segurança n , da Capital. Relator: Des. Vanderlei Romer. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. EDITAL QUE PREVÊ A APRESENTAÇÃO DE BALANÇO PATRIMONIAL E DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS, EM CONSONÂNCIA COM O ART. 31 DA LEI N /93. DESCUMPRIMENTO PELO IMPETRANTE. INABILITAÇÃO. ATO LÍDIMO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada" (art. 41 da Lei de Licitações). Vistos, relatados e discutidos estes autos de mandado de segurança n , da Comarca da Capital, em que é impetrante NEC COMPUTERS LTDA., sendo impetrado SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO: ACORDAM, em Grupo de Câmaras de Direito Público, por votação unânime, denegar a ordem. Custas na forma da lei. TJSC, 11 de junho de Alega a empresa ALBACON CONSTRUTORA & INCORPORADORA LTDA. que a exigência transcrita no edital quanto à necessidade de apresentação das Notas Explicativas beira à ilegalidade, porquanto o artigo 31, inciso I, da Lei de Licitações somente faz menção ao Balanço Patrimonial e às Demonstrações Contábeis. Mais uma vez não procede o argumento trazido à baila. Explico. O artigo 31, inciso I, da Lei n.º 8.666/93 possui a seguinte redação: Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; O artigo citado permite que a Comissão de Licitações, na formulação do Edital, elenque, de maneira clara e sem omissões, os documentos a serem apresentados e a forma de exibição. Fato que ocorreu na situação em apreço, pois o edital definiu de modo preciso quais os documentos deveriam ser acostados pelos licitantes. Vejamos: a) balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei (assinados pelo contabilista e pelo titular ou representante legal da entidade, acompanhados do Termo de Abertura do Livro Diário e das respectivas Notas Explicativas), vedada sua substituição por 10

11 balancetes ou balanço provisório, que comprovem a boa situação financeira da empresa, de acordo com as instruções e procedimentos para avaliação da capacidade financeira de licitantes, elaborados pela Contadoria e Auditoria-Geral do Estado - CAGE, e adotados no âmbito da Administração Pública Estadual (RS) pelo Decreto n.º , de 10 de abril de 1996 obrigação: O edital traz, de igual modo, a legislação (e anexos) que ampara essa Art. 3º - Para avaliar a capacidade financeira de licitantes, serão adotados: I - os índices, as formulas e os pesos constantes da Tabela de Índices Contábeis (Anexo I); II - o formulário Análise Contábil da Capacidade Financeira de Licitante (Anexo II), com a finalidade de demonstrar o cálculo dos índices e da nota final de avaliação da capacidade financeira do licitante; III - o formulário Relação de Contratos a Executar pelo Licitante (Anexo III), com a finalidade de relacionar os contratos de obras e serviços que o licitante tem que adimplir, bem como embasar o cálculo da Capacidade Financeira Absoluta do Licitante; IV - a Tabela de Decil (Anexo IV), com a finalidade de classificar o resultado dos índices de cada licitante em relação aos de empresas que se enquadrem na mesma seção de atividades econômicas, conforme classificação instituída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, através da Resolução nº 54, de Parágrafo único - A avaliação da capacidade financeira absoluta aplica-se somente a licitações, nas modalidades de tomada de preços e concorrência, que objetivem à contratação de obras e serviços de engenharia enquadrados na seção Construção, da Res. nº 54 editada pelo IBGE. Art. 4º - Para fins de comprovação da sua capacidade financeira, o licitante apresentará ao licitador o Balanço Patrimonial do último exercício social, acompanhado do Anexo II. Quando se tratar de licitação de obras e serviços de engenharia, dos Anexos II e III. 1º - Balanço Patrimonial: I - poderá ser apresentado em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração, ou a publicação em órgão da imprensa oficial; II - deverá estar transcrito no Livro Diário e este registrado no órgão público competente; III - será aceito, do penúltimo exercício social, somente até quatro meses do encerramento do último, tendo-se por referência a data prevista no contrato ou estatuto social para elaboração das demonstrações contábeis anuais e no instrumento convocatório para o licitante fazer prova da habilitação. 2º - O Balanço Patrimonial e o Anexo II poderão ser substituídos pelo Certificado de Capacidade Financeira Relativa de Licitantes que será instituído nos termos do artigo 7º, inciso I, deste Decreto. Art. 5º - O licitador determinará o resultado da situação financeira do licitante após a conferência dos dados do anexo II e, quando for o caso, também do Anexo III. 1º - Será considerado habilitado aquele licitante que obtiver, no mínimo, a Nota Final da Capacidade Financeira Relativa igual a 4,0 (quatro) e, também, quando se tratar de obras e serviços de engenharia, o Índice da Capacidade Financeira Absoluta igual ou superior a 1,0 (um), que é demonstrado no Anexo III. 2º - O licitador poderá requerer informações adicionais ao licitante, sempre que necessárias à correta análise da situação da empresa. 11

12 A somar, o artigo 7º, do Decreto n.º /96, preleciona que compete à Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE controlar, fiscalizar e expedir normas complementares ao cumprimento do disposto neste Decreto. A Contadoria e Auditoria-Geral do Estado, utilizando-se dessa competência, editou a Instrução Normativa n.º 02/96 que, no capítulo II, disciplina uma série de normativas complementares ao Decreto n.º /96: DAS NORMAS COMPLEMENTARES AO DECRETO ESTADUAL N.º /96 Art. 7º - A análise da capacidade financeira dos licitantes poderá ser dispensada, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão, segundo dispõe o 1º, do art. 32, da Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de Parágrafo único - Para os fins desta Instrução Normativa, consideram-se bens de pronta entrega aqueles que o licitante dispuser em estoque para livre transferência ao licitador. Art. 8º - É obrigatória a apresentação das Notas Explicativas referentes às Demonstrações contábeis submetidas à prova da capacidade financeira do licitante, seja para cadastro ou habilitação em certame licitatório. 1º - As notas explicativas deverão ser elaboradas segundo dispõem as Normas Brasileiras de Contabilidade, indicando no mínimo: a) os principais critérios de avaliação dos elementos patrimoniais, especialmente estoques, dos cálculos de depreciação, amortização e exaustão, de constituição de provisões para encargos de riscos, e dos ajustes para atender a perdas prováveis na realização de elementos do ativo; b) os ônus reais constituídos sobre elementos do ativo, as garantias prestadas a terceiros e outras responsabilidades eventuais ou contingentes; c) os eventos subseqüentes à data de encerramento do exercício que tenham, ou possam vir a ter, efeito relevante sobre a situação financeira e os resultados futuros da companhia. 2º - A indicação das notas explicativas mínimas, citadas no parágrafo anterior, não desobriga a entidade de apresentar as demais notas exigidas por lei. (grifos apostos) A Instrução Normativa em vigor obriga a apresentação das Notas Explicativas e assinala que devem ser confeccionadas consoante as Normas Brasileiras de Contabilidade. Tenha-se presente que, o Decreto n.º /96 e a Instrução Normativa da CAGE (n.º 02/96) estão em vigor e devem ser respeitados por esta Administração Pública. Não se pode perder de vista, também, que a interpretação a ser dada ao disposto no artigo 31, inciso I, da Lei de Licitações 5 deve contemplar a expressão exigíveis 5 "Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; 12

13 e apresentados na forma da lei, ou seja, não é o estatuto licitatório que define como será feito o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis, nem os seus conceitos. A norma deve ser analisada de forma sistematizada, almejando-se o apuro teleológico. Como se pode notar, e já dito anteriormente, as exigências inscritas na lei não possuem o escopo de restringir a competição e, sim, garantir que o vencedor da licitação possa prestar o serviço na integralidade. Só assim, a Administração Pública estará resguardando o interesso público. Dito isso, impende observar que a definição de balanço patrimonial e de demonstrações contábeis decorre, não da lei de licitações e, sim, de outros dispositivos, dentre eles a Lei das Sociedades Anônimas e as disposições do Conselho Federal de Contabilidade. A doutrina de ANTONINHO MARMO TREVISAN 6 aclara a matéria e define os termos balanço patrimonial e demonstrações contábeis em sua obra Como entender balanços: O que é balanço patrimonial? O Balanço Patrimonial é apenas uma das demonstrações financeiras preparadas pelas empresas e demais organizações. Mostra a posição financeira e patrimonial dessa empresa numa determinada data normalmente em 31 de dezembro como se fosse uma fotografia. [...] Quais são as demais Demonstrações Financeiras de uma empresa? São elas: Demonstrações do Resultado do Exercício; Demonstrações de Lucros e Prejuízos Acumulados, que pode ser substituída nas empresas de capital aberto pela Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido; Demonstrações dos Fluxos de Caixa; Demonstrações de Valor Adicionado, obrigatória apenas para as companhias abertas, e Notas Explicativas. O autor esclarece, também, o que são as Notas Explicativas, um dos pontos aventados no recurso. Vale trazer à baila: O que são Notas Explicativas? As Notas Explicativas são parte das demonstrações contábeis, sendo que as informações contidas nas Notas Explicativas devem ser relevantes, complementares e/ou suplementares àquelas não suficientemente evidenciadas ou não constantes nas demonstrações contábeis propriamente ditas. 6 TREVISAN, Antoninho Marmo. Como entender balanços. Trevisan. 9º edição. São Paulo p. 12, 21 e

14 Incluem informações de natureza patrimonial, econômica, financeira, legal, física e social, bem como os critérios utilizados na elaboração das demonstrações contábeis e eventos subsequentes ao balanço. Para a elaboração das Notas Explicativas devem ser observados os seguintes aspectos: a) As informações devem contemplar os fatores de integridade, autenticidade, precisão, sinceridade e relevância; b) Os textos devem ser simples, objetivos, claros e concisos; c) Os assuntos devem ser apresentados obedecendo a ordem observada nas Demonstrações Contábeis, tanto para os agrupamentos, como para as contas que os compõem; d) Os assuntos relacionados devem ser agrupados segundo seus atributos comuns; e) Os dados devem permitir comparações com períodos anteriores; f) As referências as leis, decretos, regulamentos, normas brasileiras de contabilidade e outros atos normativos devem ser fundamentadas e restritas aos casos em que tais citações contribuam para o entendimento do assunto tratado na Nota Explicativa. No mesmo sentido, importa destacar o disposto no artigo 176, 4º, da Lei das Sociedades por Ações (Lei n.º 6404/76), ao estabelecer que: As demonstrações serão complementadas por notas explicativas e outros quadros analíticos ou demonstrações contábeis necessários para esclarecimento da situação patrimonial e dos resultados do exercício. A legislação em comento é de inteira aplicação ao caso em apreço. Não há falar, pois, em desrespeito à Lei Complementar 123/06, que estabelece tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte. A par disso, não assiste razão ao recorrente ao afirmar que não está obrigado a apresentar Balanço Patrimonial, Demonstrações Contábeis e Notas Explicativas, porquanto as empresas de pequeno porte não estão dispensadas. JAIR EDUARDO SANTANA 7, na obra Licitações e o Novo Estatuto da Pequena e Microempresa, espanca as alegações da empresa recorrente quanto aos privilégios concedidos pela Lei Complementar n.º 123/2006: [...] Não sejamos enganados ou levados a pensar que o especial tratamento dado às ME/EPPs no tocante à habilitação, diferenciando-as das demais empresas, seja de cunho integral. Não é isso, em absoluto. A prerrogativa conferida às MEs/EPPs diz respeito tão-somente à parcela da habilitação, a chamada regularidade fiscal. (grifos apostos) No mesmo toar, já decidiu o Tribunal de Contas da União ao explicar que o privilégio se refere à regularidade fiscal: 7 Licitações e o novo estatuto da pequena e microempresa. Reflexos práticos da LC n.º 123/2006. Editora Fórum. 2009, p

15 A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas somente deve ser exigida quando da assinatura do contrato com a Administração, consoante disposto nos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006 Representação de licitante apontou possíveis irregularidades na Tomada de Preços nº 03/2011, conduzida pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio de Janeiro - IFRJ, que tem por objeto a contratação de serviços de reforma do Campus de Arraial do Cabo. Alegou ter sido afastada indevidamente do certame em decorrência de débito para com a fazenda municipal, uma vez que, por ser microempresa, estaria obrigada a comprovar a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato e não no curso do certame. O relator, em linha de consonância com a unidade técnica, considerou terem sido violados os comandos dos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006, a seguir reproduzidos. Segundo o primeiro deles, Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. E: Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa grifos do relator. Invocou ainda o art. 4º do Decreto nº 6.204/2007, que regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, que reitera a faculdade de esses agentes comprovarem a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato. O Tribunal, principalmente em face dessa ocorrência, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar ao IFRJ que adote providências no sentido de anular a Tomada de Preços nº 03/2011 do IFRJ. Acórdão n.º 976/2012-Plenário, TC /2011-7, rel. Min. José Jorge, (GRIFOS APOSTOS) Essa é a lição de JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR 8 ao comentar os privilégios das empresas de pequeno porte: A Lei Complementar n.º 123/2006 não dispensou as microempresas e empresas de pequeno porte da apresentação de qualquer documentação de habilitação prevista na Lei Geral de Licitações ou nos diplomas que tratam do pregão (Lei n.º /02 e Decreto n.º 5.540/05). Apenas concedeu-lhes o direito de regularizar a situação fiscal acaso sujeita a restrição por ocasião da conferência dos documentos exigidos no instrumento convocatório. Por esta razão, as microempresas e empresas de pequeno porte que pretendam participar de licitações promovidas pelos órgãos públicos, em que se tenha exigido, como requisito de qualificação econômico-financeira, a apresentação de balanço patrimonial, nos moldes previstos no art. 31, I, da Lei n.º 8.666/93, deverão elaborá-lo e apresentá-lo, ainda que somente para atender essa finalidade específica, sob pena de inabilitação. [...] Segue-se que a empresa de pequeno porte ou microempresa que deixar de apresentar o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis, exigidos no ato convocatório nos termos do art. 31, I, da Lei n.º 8.666/93, deverá ser inabilitada, com 8 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Políticas Públicas nas Licitações e Contratações Administrativas. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p

16 fulcro no princípio da vinculação ao instrumento convocatório, inserto no art. 3º, caput, combinado com o art. 41, caput, da mesma lei. (grifos apostos Na mesma linha, o Conselho Regional de Contabilidade do Estado do Rio Grande do Sul, no livro Processo Licitatório e a Lei Complementar n.º 123/2006 Microempresa e Empresa de Pequeno Porte: Teoria e Prática -, permite a Contabilidade Simplificada, restrita às condições de regularidade fiscal, e obriga a apresentação, independente do porte da empresa, de balanço patrimonial e demonstrações contábeis, nas quais, reprise-se, incluem-se as Notas Explicativas. É o excerto: A contabilidade simplificada a ser adotada pelas ME e EPP deve seguir, portanto, as disposições do Código Civil, já comentadas, e as Normas Brasileiras de Contabilidade (NBC). O Conselho Federal de Contabilidade (CFC) dispõe sobre os critérios e procedimentos de escrituração aplicáveis a todas as entidades, por meio da NBC ITG 2000 Escrituração Contábil. O item 2 da referida norma determina que ela deve ser adotada por todas as entidades, independentemente da natureza e do porte, na elaboração da escrituração contábil, observadas as exigências da legislação e de outras normas aplicáveis, se houver. Dessa forma, apresentam-se algumas considerações da formalidade da escrituração contábil, conforme disposto pela norma citada Características gerais da escrituração contábil Ao profissional contábil, sempre cumpre lembrar que a escrituração contábil deve ser realizada com estrita observância aos Princípios de Contabilidade. Nesse sentido, por exemplo, o princípio da competência pressupõe o registro de receitas e despesas pelo seu devido fato gerador, independentemente do recebimento e do pagamento; o que é importante, considerando a realidade das microempresas e empresas de pequeno porte. Quanto ao nível de detalhamento da escrituração contábil, deve estar alinhado às necessidades de informação de seus usuários, ou seja, de acordo com o porte e perfil da empresa. Portanto a ITG 2000 não estabelece o nível de detalhe ou mesmo sugere um plano de contas a ser observado; ao contrário, menciona que o detalhamento dos registros contábeis é diretamente proporcional à complexidade das operações da entidade e dos requisitos de informação a ela aplicáveis e, exceto nos casos em que uma autoridade reguladora assim o requeira, não devem necessariamente observar um padrão predefinido. Essa medida é importante, pois reforça o papel do profissional contábil no planejamento da atividade empresarial. Em relação ao processo licitatório, destaca-se o item 12 da ITG 2000, que determina que a escrituração contábil e a emissão de relatórios, peças, análises, demonstrativos e demonstrações contábeis são de atribuição e de responsabilidade exclusivas do profissional da Contabilidade legalmente habilitado. Dessa forma, todos os documentos entregues durante o certame licitatório, que tenham por base a escrituração contábil, devem ser elaborados e emitidos por profissional da Contabilidade, estando, assim, sob sua responsabilidade. O Livro Diário e o Livro Razão, juntamente com as técnicas de escrituração contábil, são a base da Contabilidade, porque evidenciam todas as operações ocorridas na entidade e permitem a elaboração das demonstrações contábeis. Quanto ao Livro Diário, devem ser lançadas, em ordem cronológica, com individualização, clareza e referência ao documento probante, todas as operações ocorridas, e quaisquer 16

17 outros fatos que provoquem variações patrimoniais, inclusive as potenciais, como as contas de compensação. Destaca-se que, em caso de escrituração contábil em forma digital, não há necessidade de impressão e encadernação em forma de livro, porém o arquivo magnético autenticado pelo registro público competente deve ser mantido pela entidade. A entidade é responsável pelo registro público de livros contábeis em órgão competente e por averbações exigidas pela legislação de recuperação judicial, sendo atribuição do profissional da Contabilidade a comunicação formal dessas exigências à entidade. Por fim, as Demonstrações Contábeis devem ser transcritas no Livro Diário, completandose com as assinaturas do titular ou de representante legal da entidade e do profissional da contabilidade legalmente habilitado. Esse é um requisito essencial no processo licitatório, pois muitas vezes empresas são inabilitadas na qualificação econômico-financeira por não apresentarem as Demonstrações Contábeis transcritas do respectivo Livro Diário devidamente autenticado no Registro Público competente. Dessa forma, para a participação em processos licitatórios, um dos requisitos para qualificação econômico-financeira é a apresentação das Demonstrações Contábeis e Livros Diários escriturados e registrados na forma da legislação vigente, o que pode ser feito, para as microempresas e empresas de pequeno porte, na forma de uma contabilidade simplificada. 9 De todo exposto, depreende-se que, para o preenchimento dos requisitos da Lei de Licitações quanto à capacidade econômico-financeira, é imprescindível, inclusive para as empresas de pequeno porte, a apresentação de balanço patrimonial e demonstrações contábeis, incluindo-se nessas as Notas Explicativas. excerto: Assim é a posição da CAGE, na Informação 84/2007, cabendo repisar No que refere ao Decreto federal nº 6.204, de 5 de setembro de 2007, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal, tem-se a lição de Marçal Justen Filho, in O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas: "Deve-se ter em mente que o Regulamento Federal somente pode ser aplicado no âmbito da União. Os demais entes federativos poderão aplicar diretamente a LC nº 123. Também poderão adotar regras regulamentares próprias. Até poderão editar regulamento recepcionando a regulamentação federal. Mas não poderão aplicar, de modo automático, o Regulamento Federal." Cabe registrar, para fins de conhecimento, que, segundo informação do representante do Conselho Federal de Contabilidade - CFC que participou do Grupo de Trabalho - GT do Fórum Permanente das ME e EPP de que trata o art. 2º, II, da Lei Complementar nº 123/2006, a norma sobre a contabilidade simplificada de que trata o artigo 27 já foi aprovada pela Câmara Técnica e a matéria deverá ser disciplinada mediante a edição, por parte do CFC, da NBC T Reiterou que, em nenhum momento a NBC dispensará o Balanço Patrimonial e a Demonstração do Resultado do Exercício e que o Livro 9 PROCESSO LICITATÓRIO E A LEI COMPLEMENTAR N.º MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE: TEORIA E PRÁTICA. CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO RIO GRANDE DO SUL. Coordenador: Contador Zulmir Breda Presidente do CRCRS, edição 2012, p

18 Diário, contendo a transcrição das duas peças básicas, continuará sendo exigido, sem exceções, bem como que algumas peças serão consideradas opcionais, tais como a Demonstração de Origens e Aplicações de Recursos, Demonstração das Variações do Patrimônio Líquido e notas explicativas. Tendo em vista o exposto, e face à inexistência de norma reguladora estadual ou de recepção do Decreto federal nº 6.204/2007, não remanescem dúvidas sobre a exigibilidade da apresentação de balanço patrimonial para a participação em certames licitatórios, nos termos do disposto no Decreto estadual nº , de 10 de abril de 1996, por parte das ME e EPP, constituídas sob a forma de sociedade empresária, sociedade simples ou empresário, à exceção do empresário individual caracterizado como ME que aufira receita bruta anual de até R$ ,00, na forma da lei. Ressalte-se, com relação ao teor do art. 3º do Decreto federal nº 6.204, de 5 de setembro de 2007, que prevê: "na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigido da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação do balanço patrimonial do último exercício social", têm-se os ensinamentos de Marçal Justen Filho in O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas: "Ora, o art do Código Civil (Lei nº ) previu, no seu parágrafo 1º, que o pequeno empresário estaria dispensado da exigência de seguir um sistema de contabilidade. A partir dessa disposição, alguém poderia argumentar que as ME e as EPP estariam dispensadas também de apresentar documentação contábil em licitações. Essa interpretação se afigura descabida, eis que a LC nº 123 não facultou a dispensa de documentação (especialmente contábil) para efeito de avaliação e habilitação." (grifos apostos) Inadequada, também, é a alegação da defesa ao referir a aplicabilidade, ao caso dos autos, da Resolução CFC n.º 1.115/2007, pois essa normativa não está vigente. 18