HAROLD KOH E A IDÉIA DE UM PROCESSO NORMATIVO TRANSNACIONAL

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1 5 V. 3 N. 1 P JAN-JUN 2007 : 261 HAROLD KOH E A IDÉIA DE UM PROCESSO NORMATIVO TRANSNACIONAL Evorah Lusci Costa Cardoso HAROLD KOH AND THE IDEA OF A LEGAL TRANSNATIONAL PROCESS RESENHA KOH, HAROLD HONGJU. TRANSNATIONAL PUBLIC LAW LITIGATION. YALE LAW JOURNAL, V. 100, P , TRANSNATIONAL LEGAL PROCESS. NEBRASCA LAW REVIEW, V. 75, P , WHY DO NATIONS OBEY INTERNATIONAL LAW? YALE LAW JOURNAL, V. 106, P , Esta resenha não trata de nenhum livro ou texto em especial. Também não procura ser uma análise de vida e obra de um autor. Aborda, isto sim, uma idéia que consumiu boa parte da produção de Harold Koh, a de processo normativo transnacional (transnational legal process), cujos fragmentos estão distribuídos em artigos de vários journals (algo muito comum no debate acadêmico norte-americano). Processo normativo transnacional não é um conceito acabado: ainda está em elaboração e há tempos. Há, inclusive, a promessa explícita de um livro, provisoriamente anunciado com o título de Why nations obey: a theory of compliance with international law. Nesse meio-tempo, na falta de uma obra mais sistemática, Harold Koh aproveita as discussões que sua tese provoca e também a coloca em prática. Difícil dizer o que veio primeiro, a tese ou a prática. Ao se reconstruir o caminho dos artigos do autor, percebe-se que a prática é essencial para a

2 262 : HAROLD KOH E A IDÉIA DE UM PROCESSO NORMATIVO TRANSNACIONAL EVORAH LUSCI C. CARDOSO compreensão e aprimoramento de sua tese e vice-versa. Seu perfil profissional mistura os dois aspectos: professor de direito constitucional, processo (procedure), direito internacional, direito transnacional e direitos humanos, advogado, ex-secretário assistente do Departamento de Estado de democracia, direitos humanos e do trabalho da gestão Clinton. Além disso, Koh atua em uma clínica jurídica de direitos humanos junto a alunos de graduação de Yale (Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic) e é dean da Faculdade de Direito de Yale. Farei aqui uma breve reconstrução de sua tese a partir, principalmente, de três artigos que sintetizam bem os momentos de sua teorização. No primeiro, Transnational public law litigation, publicado em 1991, Harold Koh fala do fenômeno que dá nome ao artigo, a transnacionalização da litigiosidade de direito público. Tal expressão já havia sido usada em artigos anteriores, no mínimo desde Para aqueles que se interessarem pelo tema, vale consultar, especificamente, o artigo de 1991, pois ele é uma boa síntese de seus argumentos. O segundo, Transnational legal process, publicado em 1996, é uma versão revista de uma lecture apresentada em 1994 e trata propriamente do processo normativo transnacional. Finalmente, o terceiro, Why do nations obey international law?, de 1997, talvez seja o que mais se aproxime em conteúdo do livro que Harold Koh promete lançar. Nesse texto, o autor retoma a idéia de processo normativo transnacional e o contextualiza dentro de uma teoria geral de compliance (que traduziremos como observância) do direito internacional. Passemos ao exame dos textos. Inicialmente, Harold Koh identifica um processo de transnacionalização da litigiosidade de direito público (1991). Tal processo rompe com uma leitura estanque sobre os litígios de direito público, pela qual ou eles se dão em âmbito doméstico ou em âmbito internacional; ainda conforme essa leitura, cada litígio teria uma forma de solução de controvérsias própria e consolidada. A transnacionalização da litigiosidade rompe com a chamada corrente dualista dos teóricos de direito internacional, que distingue direito internacional de direito nacional. 1 Segundo os dualistas, a jurisprudência internacional teria aplicabilidade apenas entre os Estados, pois o direito internacional, material com que trabalham as cortes internacionais, destina-se a regular as relações entre Estados no plano internacional. Os tribunais nacionais, portanto, não teriam qualquer relevância para a produção do direito internacional, que permanece monopólio dos Estados. A partir da observação da transnacionalização da litigiosidade, Harold Koh pode mostrar que normas de direito internacional ou de direito transnacional têm sido utilizadas em tribunais nacionais, não apenas com o intuito de obter indenizações e compensações, mas sim como parte de uma disputa política, que vai além da decisão do tribunal. Para

3 os fins da disputa política, o principal objetivo passa a ser o reconhecimento por parte do tribunal nacional da violação a estas normas, internacionais e transnacionais. Nesse caso, o que importa não é exatamente a decisão dada pelo tribunal e os seus efeitos imediatos, e 5 V. 3 N. 1 P JAN-JUN 2007 : 263 sim o seu potencial uso político. A disputa política continua em outros fóruns, por exemplo, junto às entidades governamentais. O quadro abaixo sintetiza os modos tradicionais de litígio (doméstico e internacional) e as características do novo litígio público transnacional. MODOS CONVENCIONAIS DE LITÍGIO ELEMENTOS FUNDAMENTAIS TRADITIONAL DOMESTIC LITIGATION TRADITIONAL INTERNATIONAL LITIGATION TRANSNATIONAL PUBLIC LAW LITIGATION INICIATIVA-PARTE INDIVÍDUOS PRIVADOS ESTADOS-NAÇÃO NDIVÍDUOS PRIVADOS, OFICIAIS DE GOVERNO E ESTADOS-NAÇÃO TIPO DE DEMANDA DEMANDAS PRIVADAS DEMANDAS PÚBLICAS AMBAS, PRINCIPALMENTE BASEADAS EM DIREITO TRANSNACIONAL DIREITO UTILIZADO DIREITO NACIONAL TRATADOS OU COSTUME DE DIREITO INTERNACIONAL DIREITO NACIONAL E INTERNACIONAL E, PRINCIPALMENTE, DIREITO TRANSNACIONAL (FUSÃO DOS DOIS DIREITOS ANTERIORES) FÓRUNS COMPETENTES PARA A SOLUÇÃO DO CONFLITO TRIBUNAIS NACIONAIS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS TRIBUNAIS NACIONAIS (NOTADAMENTE) E INTERNACIONAIS OBJETIVO DO LITÍGIO RETROSPECTIVO: ENUNCIAÇÃO DE NORMAS E INDENIZAÇÃO PROSPECTIVO: ENUNCIAÇÃO DE NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL QUE ESTIMULEM UMA NEGOCIAÇÃO POLÍTICA POSTERIOR RETROSPECTIVO: COMPENSAÇÃO E INDENIZAÇÃO DE VÍTIMAS PROSPECTIVO: PROVOCAR A ARTICULAÇÃO JUDICIAL DE UMA NORMA DE DIREITO TRANSNACIONAL, COM O INTUITO DE USAR A ENUNCIAÇÃO DESTA NORMA PELO TRIBUNAL COMO UMA FORMA DE INCENTIVAR UM ACORDO POLÍTICO NO QUAL ENTIDADES GOVERNAMENTAIS E NÃO-GOVERNAMENTAIS PARTICIPAM QUADRO ELABORADO A PARTIR DO TEXTO TRANSNATIONAL PUBLIC LAW LITIGATION, HAROLD KOH (1991).

4 264 : HAROLD KOH E A IDÉIA DE UM PROCESSO NORMATIVO TRANSNACIONAL EVORAH LUSCI C. CARDOSO O autor resume as cinco principais características do transnational public law litigation: (1) estrutura transnacional das partes envolvidas, em que Estados e entidades não-estatais podem participar igualmente; (2) estrutura transnacional da demanda, em que violações de direito privado e público, doméstico e internacional podem ser alegadas em uma mesma ação; (3) objetivo prospectivo, tanto para obter a declaração judicial sobre normas transnacionais, quanto para resolver disputas anteriores; (4) o reconhecimento estratégico por parte dos litigantes da mobilidade das normas para fóruns (domésticos e internacionais) diferentes daqueles para os quais tinham sido inicialmente criadas com o fim de utilizá-las em interpretações judiciais ou em barganhas políticas; e (5) o desenvolvimento subseqüente de um diálogo institucional entre vários fóruns políticos e judiciais, domésticos e internacionais, para alcançar o acordo final (Koh, 1991: 2371). Este artigo é ainda extremamente interessante quando remonta às origens da transnacionalização da litigância em direito público nos Estados Unidos. Os motivos que levaram a essa nova forma de litigar vão desde um maior ativismo judicial no país, no sentido de compreender que os tribunais poderiam servir como um instrumento para a mudança social (dando origem à litigância de direito público), 2 até a aceitação de revisão de contratos internacionais por tribunais domésticos (dando origem à transnacionalização da litigância). Diante desses dois fenômenos, o próximo passo nasceu da seguinte constatação: se o tribunal doméstico pode decidir sobre matéria de comércio e contrato internacionais, por que não também sobre direitos humanos internacionais? Em outras palavras, uma vez admitido pelos tribunais nacionais o litígio transnacional, por que não também o litígio público transnacional? Afinal, argumentos como separação dos poderes e incompetência do Judiciário, levantados comumente para evitar a atuação dos tribunais em casos transnacionais, já haviam começado a ser relativizados, tanto pelo surgimento da litigância de direito público quanto pela jurisprudência formada em matéria de comércio internacional (transnational litigation). A aceitabilidade do litígio transnacional nos tribunais domésticos nos Estados Unidos seguiria o caminho do privado para o público. Como já apontamos, difícil dizer o que vem antes para Harold Koh, a teorização ou a prática. Junto aos alunos de Yale, ele transformou a idéia da transnacionalização da litigância em direito público em prática, promovendo uma verdadeira batalha judicial nos tribunais norte-americanos no caso dos refugiados haitianos e procurando alterar a política externa do país, que não reconhecia abrigo aos haitianos em solo americano. Por meio de uma série de iniciativas, Koh e seus alunos buscaram o reconhecimento pelas cortes domésticas da violação das normas internacionais que protegiam os refugiados e, a partir desse resultado, uma revisão da

5 política externa norte-americana. Em vários artigos Harold Koh fez uma leitura do caso a partir de seus conceitos. Recomendamos a leitura de um deles, The Haitian refugee litigation: a case study in transnational public law litigation, o mais sintético e romanceado relato da experiência (Koh, 1994). É preciso acrescentar que a idéia da transnacionalização da litigância em direito público não seria possível sem que Harold Koh identificasse nas cortes, sejam elas nacionais ou internacionais, uma capacidade jusgenerativa (Koh, 1991: 2397). Deste modo, não são apenas os Estados, no momento de celebração de tratados internacionais, que têm poder de criar direito. Tal poder é exercitado pelas cortes num diálogo com os litigantes; entre as cortes e os demais Poderes e, ainda, por meio do diálogo entre as cortes domésticas e as outras instituições internacionais com poder de declarar direito. Com a proliferação de cortes e tribunais internacionais e com o potencial de diálogo destes com as cortes domésticas, Harold Koh termina o artigo antevendo o surgimento de um novo processo normativo internacional (new international legal process). Neste novo cenário, as perspectivas de desenvolvimento da litigância transnacional seriam grandes. O segundo texto-chave de Harold Koh trata do processo normativo internacional (1996). Basicamente, sua inquietação é com a pergunta por que os Estados obedecem ao direito internacional?, comum tanto aos estudiosos do 5 V. 3 N. 1 P JAN-JUN 2007 : 265 direito internacional quanto aos de relações internacionais. Louis Henkin teria sido o primeiro a formular tal inquietação ao sustentar que quase todas as nações observam quase todos os princípios do direito internacional quase o tempo todo. No entanto, a afirmação resume-se a constatar o fenômeno sem explicá-lo. Harold Koh tenta responder à pergunta da seguinte forma: os Estados obedecem em virtude do processo normativo transnacional. Muitos dos elementos desse processo já estavam presentes no texto acima analisado. Há, no entanto, uma clara diferença de enfoque entre os dois trabalhos. Enquanto o texto anterior concentrava-se principalmente no papel das cortes domésticas e em contextualizar o surgimento da transnacionalização da litigância em direito público, o segundo procura descrever o processo normativo transnacional como um todo. Colocada a questão desta forma, as cortes domésticas e a transnacionalização da litigância em direito público tornamse apenas um capítulo dessa história. Mas o que é o processo normativo transnacional? Nas palavras de Koh: [t]ransnational legal process describes the theory and practice of how public and private actors nation-states, international organizations, multinational enterprises, non-governmental organizations, and private individuals interact in a variety of public and private, domestic and international for a to make, interpret, enforce, and ultimately, internalize rules of transnational law (Koh, 1996: 184).

6 266 : HAROLD KOH E A IDÉIA DE UM PROCESSO NORMATIVO TRANSNACIONAL EVORAH LUSCI C. CARDOSO O autor analisa a frase e destaca as quatro principais características do conceito: (1) ele rompe com duas dicotomias clássicas no estudo do direito internacional: internacional-nacional e público-privado; (2) tem caráter nãoestatal, ou seja, os Estados não figuram como únicos nem como principais atores neste processo; (3) tem caráter dinâmico, pois circula entre o público e o privado, o nacional e o internacional; (4) tem caráter normativo, pois desse processo de interação podem surgir novas normas, as quais serão interpretadas, internalizadas e efetivadas, dando início a todo o processo novamente (Koh, 1996: 184). O grande potencial do processo normativo transnacional está em fornecer ao intérprete um instrumental para o estudo empírico da relação entre atores não-estatais e Estados em fóruns nacionais e internacionais no processo de criação de normas transnacionais. Quem se dispuser a realizar tal estudo não poderá se restringir às formas tradicionais de criação de direito internacional (seja ele hard law ou soft law). Um exame a partir do processo normativo transnacional não procurará analisar como os atores não-estatais tentam influenciar os Estados durante o processo de elaboração de convenções internacionais (hard law), tampouco verificar como procuram participar de conferências internacionais (que resultam na produção de programas de ação ou de declarações (soft law)). Por quê? Porque o conceito de Koh permite ver que a interação dos atores não-estatais com o processo de criação de direito internacional não está mais limitada aos momentos citados. O processo de criação de normas de direito internacional, nesta chave teórica, ocorre em fóruns variados, nacionais e internacionais. Não há um único fórum apto à criação de direito internacional. Diante de tais características, como é possível obedecer a um direito assim? Segundo Koh, quanto mais esse processo normativo transnacional for intensificado, maior será a obediência ao direito internacional. Nesse novo registro, não se obedecerá mais ao direito internacional em detrimento do direito nacional, mas obedecer-se-á a um direito sem pedigree; a um direito fruto do processo normativo transnacional. Com isso, abre-se uma ampla gama de possibilidades de estudo do processo normativo transnacional e do papel dos atores não-estatais. Isto porque o processo normativo transnacional deve sua intensificação à iniciativa de atores transnacionais, ao se valerem estrategicamente dos diversos fóruns de enunciação e interpretação do direito disponíveis (law-declaring fora). Quanto mais se compreender (teoria) como se dá o funcionamento do processo normativo transnacional, maiores serão as possibilidades de intervenção neste processo por parte de atores transnacionais (prática). Daí a necessidade de estudos empíricos sobre o funcionamento e as potencialidades das instituições/fóruns nacionais e internacionais, bem como a respeito da sua

7 capacidade de criar direito transnacional e sua permeabilidade à intervenção dos atores transnacionais. Harold Koh faz um apelo aos estudiosos de direito internacional e de relações internacionais que, segundo ele, há cerca de quarenta anos já trabalham com a idéia de um processo normativo transnacional, mas sem a utilização do conceito, para que o abracem, participem, influenciem e, em última medida, dêem efetividade ao processo normativo transnacional. O terceiro texto que analisaremos, Why do nations obey international law? (1997), é uma continuação das idéias do texto anterior. Nele, Harold Koh fala, com maior profundidade, dos teóricos de direito e de relações internacionais que também lidam com a questão de observância (compliance) do direito internacional. O autor os critica por não conseguirem explicar a obediência dos Estados às normas internacionais. Esclarecer este fato exige que se levem em conta os principais elementos do processo normativo transnacional: the complex process of institutional interaction whereby global norms are not just debated and interpreted, but ultimately internalized by domestic legal systems (Koh, 1997: 2602). Nesse ponto da análise, Koh afirma que a melhor maneira de examinar o direito internacional é a observância internalizada, à qual chama de obediência. A obediência surge quando há a percepção da obrigação interna em seguir a norma internacional interpretada como se fosse um hábito institucional 5 V. 3 N. 1 P JAN-JUN 2007 : 267 ou, ainda, como se observá-la fosse do interesse do próprio Estado. Por meio do processo normativo transnacional as normas internacionais integram-se ao direito doméstico e assumem o status de normativamente vinculantes. Neste caso, a observância deixa de ser uma resposta a uma obrigação externa (por meio de coerção), para ser uma concordância interna com o conteúdo da norma (observância internalizada ou obediência). O texto é extremamente claro ao retomar historicamente os precedentes teóricos com os quais o processo normativo transnacional têm de lidar (teorias que privilegiam as noções de interesse dos Estados, identidade ou de sistema internacional). No limite desta resenha, daremos destaque à descrição dos elementos do processo normativo transnacional, que nada mais são do que as etapas necessárias para a internalização de normas internacionais na estrutura legal doméstica. Tais elementos se dão em um âmbito transnacional e, portanto, vertical de relações, em contraposição à interação horizontal dos Estados no sistema internacional. Em outras palavras, não é possível responder à pergunta por que os Estados obedecem ao direito internacional apenas da perspectiva do sistema internacional e da atuação dos Estados São os atores transnacionais (governamentais e não-governamentais) que interagem em diversos law-declaring fora (nacionais e internacionais), com o intuito de obter uma interpretação da norma internacional capaz de ser

8 268 : HAROLD KOH E A IDÉIA DE UM PROCESSO NORMATIVO TRANSNACIONAL EVORAH LUSCI C. CARDOSO internalizada no âmbito doméstico, de modo a guiar futuras interações. A internalização, por sua vez, pode se dar em diferentes níveis, social, político e legal. A internalização pode ser social, quando uma norma adquire ampla legitimidade pública quanto à sua obrigatoriedade; política, quando as elites políticas aceitam uma norma internacional e adotam-na como uma questão de política governamental; e legal, quando uma norma internacional é incorporada no sistema doméstico por meio de ação do executivo, interpretação judicial e ação legislativa ou alguma combinação dos três. 3 O processo de internalização é jusgenerativo. A norma resultante deste processo pode ser objeto de nova interação, interpretação e internalização. Neste sentido, o processo normativo transnacional é cíclico e reiterado. Na opinião de Harold Koh, é justamente a reiteração do processo que proporciona a obediência do direito internacional, e não a mera observância. Este processo progressivo de internalização não ocorre no vácuo. Em outro texto, Harold Koh elenca pelo menos seis atores envolvidos na atividade de trazer o direito internacional para casa (Koh, 1999), por meio do processo normativo transnacional: empresários normativos transnacionais (transnational norm entrepreneurs); 4 patrocinadores governamentais de normas (governmental norm sponsors); 5 redes temáticas transnacionais (transnational issue networks); 6 comunidades interpretativas (interpretive communities) e fóruns para enunciação de normas (law-declaring fora); 7 procedimentos burocráticos de observância (bureaucratic compliance procedures); 8 interligações temáticas (issue linkages). 9 Todos esses atores agem estrategicamente, em um primeiro momento, provocando interações, em um segundo, interpretações e, depois, a internalização de normas. Por essa razão, são considerados o transmission belt do processo normativo transnacional. No contexto deste projeto estratégico, Harold Koh aponta algumas demandas necessárias à intensificação do processo normativo transnacional, como: (1) ampliar a participação de organizações intergovernamentais, ONGs, empresas, empresários normativos transnacionais, pois eles são os ativadores do processo normativo transnacional; a interpretação e a criação de normas dependem da interação entre eles e outros atores transnacionais; (2) buscar novos fóruns de enunciação e elaboração de normas; (3) combinar formas de internalização por meio de processos judiciais com estratégias de internalização política social e legislativa, com o intuito tornar o direito internacional mais familiar aos atores domésticos. Depois de tudo isso, percebe-se que, de fato, não há como separar teoria e prática no processo normativo transnacional. A tese de Harold Koh interessa não apenas àqueles que estudam direito internacional e relações internacionais. O transnational legal process não dá apenas uma resposta plausível, teórica e

9 empiricamente, à pergunta por que os Estados obedecem ao direito internacional. Ele explica, de forma não segmentada (público/privado, nacional/internacional, estatal/não-estatal), o fluxo da política, da produção e da aplicação do direito; um processo, acima de tudo, transnacional, dinâmico e estratégico. Trata-se de uma tese teórica com fins práticos necessários; por assim dizer, é uma tese-ferramenta para aqueles que querem fazer com que o direito internacional seja obedecido e não apenas observado quase o tempo todo. Por fim, o que o processo normativo transnacional pode ter a ver com o Brasil? Muito ou nada: tudo depende da presença de atores transnacionais, governamentais e não-governamentais, que compreendam desta maneira o fluxo da política e do direito. Nesse sentido, o processo normativo transnacional, nos termos de Koh, interessa tanto a políticos quanto a ativistas; tanto às negociações comerciais quanto à proteção do meio ambiente e dos direitos humanos. Além disso, agir nos termos de Koh exige conhecer o funcionamento das instituições internacionais; as possibilidades de participação e de interação entre fóruns nacionais e internacionais. Além disso, é preciso explicitar as escolhas da política externa brasileira; mapear as decisões tomadas pelo país 5 V. 3 N. 1 P JAN-JUN 2007 : 269 nos fóruns internacionais, questioná-las internamente e utilizar estrategicamente os três poderes e de forma criativa. Da parte da academia, seria preciso adotar uma perspectiva interdisciplinar no estudo dos problemas, pois o processo normativo transnacional relaciona-se com problemas de direito internacional, relações internacionais, direito administrativo, direito constitucional e direito processual. Além disso, seriam necessárias pesquisas empíricas e participação em atividades de extensão voltadas a questões transnacionais. Clínicas jurídicas seriam um bom começo. Como disse Harold Koh: When you come to my office, as I hope all of you will, you will see in Chinese characters on my wall, one of my favorite sayings: Theory without practice is as lifeless as practice without theory is thoughtless. [...] It is not enough to think about using theory to change the world; you actually need to be skilled in the practice of law to change the world.when the judge asks you why your client should win, the answer cannot be, Because John Rawls said so (Discurso de boas-vindas de Harold Koh aos alunos de Direito de Yale, 2005).

10 270 : HAROLD KOH E A IDÉIA DE UM PROCESSO NORMATIVO TRANSNACIONAL EVORAH LUSCI C. CARDOSO NOTAS 1 Harold Koh supera o dualismo e aproxima-se de um sistema jurídico monista, em que direito doméstico e internacional, como veremos, são integrados na idéia de um direito transnacional (Koh, 1991: 2397). 2 Um bom exemplo nesse sentido é a decisão Brown vs. Board of Education (347 US 483 (1954)), em que a Suprema Corte dos Estados Unidos reverte o posicionamento anterior da doutrina separate but equal admitindo escolas públicas em que estudem juntos alunos negros e brancos. Tal decisão levou a uma série de medidas de reforma do sistema de ensino, algo que inicialmente pareceria impossível a partir da idéia da separação dos poderes, pois tal reforma seria uma medida própria à administração pública. A decisão também revela o potencial uso do Judiciário como um instrumento de transformação social, dando propulsão à litigância de direito público (public law litigation). 3 O debate proposto por Harold Koh sobre o processo de internalização de normas vai além do que usualmente se ensina em direito internacional. Entre as três possibilidades de internalização, ensina-se somente a internalização legal e, mesmo assim, sem considerar o potencial papel do Judiciário neste processo. Comumente, restringe-se o processo de internalização à mera incorporação de tratados internacionais no ordenamento nacional e ao debate sobre qual o grau hierárquico dos tratados (constitucional ou infraconstitucional). Esta leitura tradicional tem como ator principal o Estado. É ele que participa da formulação do texto do tratado internacional e é ele (na figura do Legislativo) o responsável pela internalização desta norma. O processo de internalização de Harold Koh supera a perspectiva dualista (direito nacional e direito internacional). Não se trata de mera incorporação de tratados no ordenamento doméstico. Estes são a última etapa para a incorporação de uma norma internacional na estrutura legal doméstica. A internalização representa a completa observância do Estado em relação à norma de direito internacional, não porque a norma seja vinculante e gere responsabilidade internacional (aspecto de coação), mas porque o Estado já incorporou os valores desta norma internacional como seus. Neste caso, a norma internacional já estaria integrada nas próprias ações do Estado. Além de compreender a internalização de forma mais ampla, Harold Koh acrescenta, no tocante à visão tradicional, o papel fundamental dos atores transnacionais neste processo. Eles são os principais responsáveis por ativar o processo normativo transnacional. Não é do Estado a prerrogativa de internalizar a norma internacional. A internalização, por muitas vezes, é fruto de um processo dinâmico e não-estatal. 4 Transnational norm entrepreneurs são responsáveis por ativar o processo normativo transnacional. São organizações transnacionais não-governamentais ou indivíduos que mobilizam a opinião pública e apoio político dentro e fora do país, estimulam e auxiliam na criação de organizações semelhantes em outros países, têm um importante papel em elevar seus objetivos para além dos interesses nacionais do seu governo e de direcionar esforços à persuasão de públicos estrangeiros. 5 Os atores não-governamentais não trabalham sozinhos. Invariavelmente eles buscam aliados nas agências governamentais (governmental norm sponsors). Uma vez engajados, esses oficiais do governo atuam internamente às burocracias e estruturas governamentais para a promoção das mudanças necessárias. 6 Trabalhando em conjunto, transnational norm entrepreneurs e governmental norm sponsors ajudam no desenvolvimento de transnational issue networks, ou o que os cientistas políticos costumam chamar de comunidades epistêmicas. Essas redes discutem e geram soluções políticas sobre os mesmos temas em níveis globais e regionais, entre agências governamentais e organizações intergovernamentais, organizações não-governamentais e organizações não-governamentais domésticas, acadêmicos e fundações privadas. 7 Todos esses atores internacionais dependem de locais de interação, tanto públicos quanto privados, competentes para declarar normas de direito internacional e interpretações específicas a essas normas em determinadas situações. São considerados law-declaring fora cortes internacionais, regionais e domésticas, legislativo regional e doméstico, organizações não-governamentais. Juntos, esses law-declaring fora formam uma interpretive community, capaz de definir, elaborar e testar definições de determinadas normas e de opinar sobre a sua violação. 8 Instituições governamentais domésticas adotam estruturas simbólicas, padrões de procedimentos e outros mecanismos internos que ajudam a manter a observância habitual das normas internacionais internalizadas (bureaucratic compliance procedures). O processo decisório doméstico torna-se mesclado às normas de direito internacional, pois os arranjos institucionais para a feitura e manutenção de uma norma de direito internacional tornam-se ligados ao processo jurídico e político doméstico. 9 A internalização é promovida quando fortes processos de interligação existem entre áreas temáticas (issue linkages). As obrigações internacionais tendem a ser fortemente inter-relacionadas, de modo que o desvio de observância em relação a uma norma tende a violar outras normas.

11 5 V. 3 N. 1 P JAN-JUN 2007 : 271 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS KOH, Harold Hongju. Transnational public law litigation. Yale Law Journal, v. 100, p , The Haitian refugee litigation: a case study in transnational public law litigation. Maryland Journal of International Law & Trade, v.18, p. 1-20, Transnational legal process. Nebrasca Law Review, v. 75, p , Why do nations obey international law? Yale Law Journal, v. 106, p , The 1998 Frankel lecture: bringing international law home. Houston Law Review, v.35,p , Evorah Lusci Costa Cardoso MESTRANDA EM FILOSOFIA E TEORIA GERAL DO DIREITO PELA FACULDADE DE DIREITO DA USP BOLSISTA DAFAPESP PESQUISADORA DO NÚCLEO DE DIREITO E DEMOCRACIA DO CENTRO BRASILEIRO DE ANÁLISES E PLANEJAMENTO (CEBRAP)

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