A REPARAÇÃO DO RISCO ATUAL DE DANO FUTURO: AMPLIANDO O OBJETO DE REPARAÇÃO. Luiz Carlos Assis Jr.

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1 A REPARAÇÃO DO RISCO ATUAL DE DANO FUTURO: AMPLIANDO O OBJETO DE REPARAÇÃO Luiz Carlos Assis Jr.

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4 Conselho Editorial Av. Carlos Salles Block, 658 Ed. Altos do Anhangabaú, 2º Andar, Sala 21 Anhangabaú - Jundiaí-SP contato@editorialpaco.com.br Profa. Dra. Andrea Domingues Prof. Dr. Antonio Cesar Galhardi Profa. Dra. Benedita Cássia Sant anna Prof. Dr. Carlos Bauer Profa. Dra. Cristianne Famer Rocha Prof. Dr. Fábio Régio Bento Prof. Dr. José Ricardo Caetano Costa Prof. Dr. Luiz Fernando Gomes Profa. Dra. Milena Fernandes Oliveira Prof. Dr. Ricardo André Ferreira Martins Prof. Dr. Romualdo Dias Profa. Dra. Thelma Lessa Prof. Dr. Victor Hugo Veppo Burgardt 2013 Luiz Carlos Assis Júnior. Direitos desta edição adquiridos pela Paco Editorial. Nenhuma parte desta obra pode ser apropriada e estocada em sistema de banco de dados ou processo similar, em qualquer forma ou meio, seja eletrônico, de fotocópia, gravação, etc., sem a permissão da editora e/ou autor. As76 Assis Jr., Luiz Carlos. A Reparação do Risco Atual de Dano Futuro: Ampliando o Objeto de Reparação/Luiz Carlos Assis Jr. Jundiaí, Paco Editorial: p. Inclui bibliografia. ISBN: Direito 2. Patologia 3. Reparação 4. Futuro I. Assis Jr., Luiz Carlos. CDD: 340 Índices para catálogo sistemático: Direito 340 Saúde Pública 614 IMPRESSO NO BRASIL PRINTED IN BRAZIL Foi feito Depósito Legal

5 A Diana Cavalcante, minha amada esposa, pelo amor sincero que me dedica todos os dias.

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7 AGRADECIMENTOS Biologicamente, a vida nos oferece um pai e uma mãe, mas afetuosamente podemos conquistar pais e mães na jornada de nossas vidas. Na minha jornada, conquistei ao menos dois pais acadêmicos, Rodolfo Pamplona Filho e Fernanda Viana Lima. Agradeço à professora Fernanda Viana Lima que acreditou na viabilidade do projeto inicial que levaria ao produto deste livro e que ofereceu suporte para minha permanência inicial em Salvador durante a realização do mestrado. Ao professor Rodolfo Pamplona Filho, agradeço por ter me acolhido como filho, por ter aberto portas durante e após a finalização da pesquisa, por ter apoiado as decisões mais difíceis e me ouvido nas mais dolorosas, além de não poupar conselhos paternais que procuro aplicar dia após dia. Também sou muito grato à professora Roxana Borges pela rigidez com que avaliou minha dissertação de mestrado e me fez ampliar os horizontes da pesquisa, levando à atual configuração da obra. Avaliadora externa, a professora Giselda Hironaka teve grande compaixão com a pesquisa ao disponibilizar para empréstimo uma obra rara que foi crucial para o desenvolvimento da pesquisa. Muitas das perguntas que procuro responder ao longo da obra foram aperfeiçoadas após suas intervenções na banca avaliadora. O professor Pablo Stolze, amigo de sempre, mostrou-me em meus primeiros passos em sala de aula que os valores a serem levados aos ouvintes e leitores devem ser para pessoas e não para coisas, por isso meus agradecimentos. Ao meu pai, Luiz Carlos de Assis, um advogado de alma, agradeço pela inquietação que sempre me despertou para as injustiças e pela biblioteca que nunca mediu esforços em construir e que compõe grande parte da minha bibliografia. Salvador, julho de Luiz Carlos de Assis Jr.

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9 Pensem nas crianças Mudas telepáticas Pensem nas meninas Cegas inexatas Pensem nas mulheres Rotas alteradas Pensem nas feridas Como rosas cálidas Mas, oh, não se esqueçam Da rosa de Hiroshima A rosa hereditária A rosa radioativa Estúpida e inválida Vinícius de Moraes

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11 sumário PREFÁCIO...13 CAPÍTULO 1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS...15 CAPÍTULO 2 A TEORIA CLÁSSICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL Caracterização da Responsabilidade Civil Responsabilidade civil contratual e extracontratual Responsabilidade civil subjetiva e objetiva Pressupostos de Responsabilidade Ação ou omissão Da culpa ao risco Nexo de causalidade Dano...43 CAPÍTULO 3 AMPLIAÇÃO DOS HORIZONTES E PERSPECTIVAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL...51 CAPÍTULO 4 A SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA E SEUS FATORES DE RISCO Risco e suas Definições A História não é uma Evolução Contínua Sociedade do Risco O Risco Globalizado...68 CAPÍTULO 5 INDIVIDUALIZAÇÃO DE RISCO ATUAL DE DANO FUTURO EM DOIS MUNICÍPIOS BAIANOS Santo Amaro da Purificação (BA) e a Poluição por Chumbo Caetité (BA) e a Usina de Urânio...79 CAPÍTULO 6 A PROVA CIENTÍFICA DA CAUSALIDADE ENTRE A CONTAMINAÇÃO E O RISCO ATUAL DE DANO FUTURO A Iarc como Referência na Identificação de Agentes Nocivos Algumas Substâncias que Causam Risco de Dano Futuro Asbestos Berílio Cádmio Chumbo Tabaco...97 CAPÍTULO 7 FUNDAMENTOS PARA A REPARAÇÃO DO RISCO ATUAL DE DANO FUTURO A Responsabilidade Civil Ambiental e a Autonomia do Risco de Dano à Pessoa Decorrente da sua Contaminação por Substâncias Tóxicas O Progresso Científico à Luz da Bioética Constitucionalização do Direito Civil Os Direitos e suas Dimensões...117

12 5. O Direito Intuito Personae e a Personalização da Responsabilidade Civil Da Responsabilidade Civil à Reparação da Vítima Da Mise en Danger à Responsabilidade Pressuposta Direito à Saúde e à Vida Saudável Princípio da Precaução CAPÍTULO 8 A REPARAÇÃO DO RISCO ATUAL DE DANO FUTURO E SEUS ASPECTOS CONCEITUAIS CAPÍTULO 9 AS MEDIDAS DE REPARAÇÃO DO RISCO ATUAL DE DANO FUTURO Monitoramento Médico Dano Moral pelo Medo de Dano Futuro Reparação pelo Risco Atual de Dano Futuro CAPÍTULO 10 QUESTÕES CORRELATAS Quando o Risco de Dano Futuro se Concretiza Da (Im)Prescritibilidade da Pretensão pelos Danos Decorrentes da Contaminação da Pessoa por Substâncias Tóxicas A Necessária Adequação do Nexo de Causalidade na Reparação pelo Risco Atual de Dano Futuro em Razão da Contaminação por Agentes Tóxicos Contaminação na Relação de Emprego: Responsabilidade Objetiva ou Subjetiva? O Dever de Fiscalização do Estado e sua Responsabilidade nos Casos de Contaminação da Pessoa por Substâncias Tóxicas CONSIDERAÇÕES FINAIS NOTAS DO AUTOR REFERÊNCIAS...223

13 PREFÁCIO É com muita honra que venho apresentar a obra de estreia do jovem professor Luiz Carlos de Assis Júnior no meio literário nacional. Trata-se do texto, com os naturais aperfeiçoamentos e atualizações, com que obteve o título de mestre em Relações Sociais e Novos Direitos pela Universidade Federal da Bahia (UFBA), com nota máxima, louvor e recomendação para publicação. Sua análise foi feita por concorrida banca, presidida por mim na condição de professor orientador e também composta pelas professoras doutoras Roxana Borges, como membro interno, e Giselda Hironaka, professora titular da Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo), como avaliadora externa. Tenho acompanhado a brilhante trajetória deste jovem talento, que tem angariado o respeito e a admiração de seus pares. Conheci-o recém-formado, aprovado em primeiro lugar para a seleção do mestrado no Programa de Pós-Graduação em Direito da UFBA, tendo sido designado como meu orientando. Convivi com ele intensamente no período de orientação e posso atestar pessoalmente a seriedade acadêmica do pesquisador e da sua pesquisa. Neste texto, abordando tema pouquíssimo estudado no direito nacional, demonstra e propõe uma forma de atuação da responsabilidade civil em favor de pessoas contaminadas por agentes nocivos que tenham o condão de desencadear o desenvolvimento de patologias em médio ou longo prazo. A proposta de trabalho foi inovadora: é possível indenizar em razão de risco atual de desenvolvimento de patologia futura, decorrente da contaminação da pessoa por substâncias tóxicas? A importância da reflexão é evidente, em uma sociedade que lida com riscos desconhecidos e com danos potencialmente causados não imediatamente, mas com enorme probabilidade de ocorrência futura. Se a resposta for a da atual teoria da responsabilidade civil, a reparação recairia restritamente sobre dano certo e atual, porém, o risco atual de desenvolvimento de patologia futura é um problema da sociedade contemporânea uma sociedade de risco que não pode ser marginalizado e requer a adequação da responsabilidade civil para comportar sua reparação. Observe-se, porém, que não se trata de um texto nas nuvens, mas, sim, com grandes repercussões pragmáticas, como bem demonstra o autor em todo o corpo de seu estudo. Não tenho a menor sombra pálida de dúvida de que o leitor recebe, agora, em suas mãos, um livro que vai se constituir em um marco na doutri- 13

14 Luiz Carlos Assis Jr. na nacional sobre a matéria, convertendo-se em referência obrigatória para todo aquele que tratar dele, daqui em diante. Salvador, 28 de outubro de 2012 Rodolfo Pamplona Filho Juiz Titular da 1ª Vara do Trabalho de Salvador/BA (Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região). Professor Titular de Direito Civil e Direito Processual do Trabalho da Universidade Salvador Unifacs. Professor Adjunto da Graduação e Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Coordenador do Curso de Especialização em Direito e Processo do Trabalho do JusPodivm/BA. Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e da Academia de Letras Jurídicas da Bahia. 14

15 CAPÍTULO 1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS A presente obra tem como objetivo primordial demonstrar e propor uma forma de atuação da responsabilidade civil em favor de pessoas contaminadas por agentes nocivos que tenham o condão de desencadear o desenvolvimento de patologias em médio ou longo prazo. Trabalhou-se com o seguinte problema: é possível indenizar em razão de risco atual de desenvolvimento de patologia futura, decorrente da contaminação da pessoa por substâncias tóxicas? À luz da teoria clássica da responsabilidade civil, a reparação recairia restritamente sobre dano certo e atual, porém, o risco atual de desenvolvimento de patologia futura é um problema da sociedade contemporânea uma sociedade de risco que não pode ser marginalizado e requer a adequação da responsabilidade civil para comportar sua reparação. Daí se poder falar no estudo da reparação do risco atual de dano futuro. Diante disso, a justificativa para este estudo está no contexto social do século XXI e na necessidade de atualização do direito para que esteja conforme a realidade e apto para solucionar os novos conflitos sociais. Enquanto a sociedade industrial se caracterizou pelo crescimento econômico, a sociedade do século XXI é caracterizada pela complexidade das relações sociais e tecnológicas que a envolvem. Se na Era Industrial o desconhecido significava progresso, neste século o futuro significa medo de uma sociedade que representa perigo para ela mesma. A Revolução Industrial é um marco na história da humanidade, que implicou em modificações na produção, no mercado, nas ciências, nos valores e na própria forma de inter-relação entre os seres humanos. Era uma nova realidade, a Revolução Industrial era símbolo do progresso infinito. Em razão das águas turvas do progresso industrial, não se sabia ou não se quis saber das consequências danosas que aquele fenômeno proporcionaria a longo prazo. No final do século XX, os resultados negativos do processo industrial inconsequente começaram a ser percebidos, especialmente os impactos no meio ambiente. Com o avanço das pesquisas em geral relativas aos efeitos de agentes tóxicos para o corpo humano, percebeu-se mais: as pessoas são afetadas diretamente pelos riscos do progresso tecnocientífico. A pessoa humana tem sido exposta a substâncias tóxicas químicas, radioativas, 15