Tema 5. Proteção Contratual no Direito do Consumidor. Pablo Jiménez Serrano*

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1 1 Tema 5. Proteção Contratual no Direito do Consumidor. Pablo Jiménez Serrano* Conteúdo: 1. Proteção Contratual. 2. Tipo de contrato: o contrato de adesão. 3. Fundamento principiológico da contratação de consumo Princípios orientadores da contratação civil tradicional Princípios orientadores da contratação consumerista. 4. Direitos Básicos do Consumidor Da proteção da vida, saúde e segurança Da educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços Da informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços Da proteção contra a publicidade enganosa e abusiva Da modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais Da efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos Do acesso aos órgãos judiciários e administrativos Da defesa dos direitos: inversão do ônus da prova Da adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. 5. Desistência. 6. Consolidação de conhecimentos. No tema anterior estudamos a proteção pré-contratual como um preâmbulo significativo da relação de consumo. Ora, apresentamos a proteção contratual como aquela, por meio da qual se estabelecem limites ao contrato de adesão. 1. Proteção Contratual. O Direito do Consumidor constitui um regime jurídico geral baseado no controle da qualidade dos produtos e serviços e na proteção contra a publicidade e as informações enganosas. Em essência, este Direito tem como função proteger as novas e complexas relações jurídicas e resolver os conflitos que afetam mais diretamente os consumidores e reduzir os abusos contra os consumidores vulneráveis (cidadãos em geral: trabalhadores, desempregados, estudantes, aposentados, profissionais etc.) e hipervulneráveis (crianças, idosos, deficientes ou incapazes relativos ou absolutos etc.) A proteção contratual do consumidor almeja garantir tanto a segurança individual como a coletiva de todos os cidadãos. Assim, pensamos que talvez seja um pouco exagerado afirmar que a Lei n rompe de vez com o princípio do pacta sunt servanda, ao reconhecer que em matéria de relação de consumo vige a regra da oferta que vincula e os contratos são elaborados unilateralmente (contratos de adesão). 1 Em verdade, trata-se de um regime jurídico que objetiva limitar os efeitos negativos originados pela elaboração unilateral, planejada e calculada do contrato objetivando a proteção à informação e à saúde e ao equilíbrio da relação contratual onde há de vigorar a intervenção estatal. * Doutor em Direito. Professor e pesquisador do Centro Universitário de Volta Redonda - UniFOA. 1 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios. São Paulo: Saraiva, 2005, p

2 2 Contudo, o objetivo fundamental é promover lealdade, transparência e equilíbrio nas relações entre fornecedor e consumidor, inibindo, desta forma, o engano, as cláusulas obscuras, minúsculas e contratos que coloquem o consumidor em situação de desvantagem exagerada Tipo de contrato: o contrato de adesão. A teoria do contrato de adesão é de muita atualidade e, sem dúvida, tem sido objeto de profundos estudos e de importantes debates. Assim, conforme a sua importância tanto na doutrina quanto na legislação é possível encontrar a definição do contrato de adesão. Verdadeiramente o contrato de adesão é um contrato atípico que, como conseqüência das suas características, lhe foi tirada a qualificação de contrato. Eis que nesse tipo de contrato, a adesão limita a vontade e desqualifica o consentimento. Conforme definição contida no CDC: Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. (Grifo nosso) Como é possível observar, na distribuição e venda de produtos e serviços, de forma massificada, limita-se a autonomia contratual. Eis que o consumidor, ao não ter oportunidade em elaborar e discutir as cláusulas, se adere e aceita incondicionalmente o conteúdo do contrato. Conforme ensina Rizzatto Nunes 3, existem situações socialmente típicas de contratos de consumo, independentemente da preexistência de contrato escrito ou verbal, relações que são, de fato, contratuais (Exemplo: Estacionamento da zona azul). Outros contratos são negociados. Tais são os tradicionais do direito civil que possuem a fase de pontuação (preliminar), com a proposta e a aceitação, sendo permitida a livre negociação das cláusulas. (Exemplo: os contratos dos profissionais liberais, como o dentista, o psicólogo etc.) A adesão no contrato pressupõe a existência prévia de uma regulamentação a que um sujeito se adere. A questão problemática deste tipo ou figura jurídica é a determinação de sua natureza, pois para muitos doutrinadores é errado considerar a adesão como um verdadeiro contrato. 2 BENJAMIN, Antônio Herman V; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Rt, 2010, p NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios. São Paulo: Saraiva, 2005, p

3 3 Em verdade, a característica contratos constitutivos da relação de consumo é de adesão, isto é, contratos elaborados unilateralmente onde o consumidor não tem possibilidade de participar na sua elaboração. Diz-se de contratos pensados a partir dos interesses do fornecedor e, nos quais o consumidor não participa a elaboração de clausulas. A adesão nos contratos pressupõe que uma das partes subordine sua vontade a um esquema preexistente. Alguns autores estimam que os contratos de adesão não são, tecnicamente, verdadeiros contratos, pois neles não há mais do que uma declaração de vontade. Assim, na relação jurídica constituída existe, de um lado, uma vontade que prevalece perante um estado de fatos, não representativos de situações jurídicas individuais, porém, um estado de fatos de ordem geral, onde, como destaca Leonardo Roscoe Bessa 4 : O consumidor não tem possibilidade real de modificar cláusulas e condições apresentadas, as quais, invariavelmente, procuram resguardar apenas os interesses econômicos do empresário. O papel do consumidor cinge-se a aderir e assinar o documento. Além disso, por vezes, são utilizadas palavras complicadas, termos técnicos de difícil entendimento e compreensão. A opinião predominante sobre o assunto reconhece que o contrato de adesão constitui um verdadeiro contrato, pois a adesão implica também consentimento. Segundo Orlando Gomes nesses contratos em um primeiro momento, o empresário formula um esquema contratual abstrato, elaborando e dirigindo as cláusulas do conteúdo das relações contratuais que pretende concluir uniformemente com pessoas indeterminadas. Num segundo momento, o eventual cliente da empresa se adere a esse esquema, travando-se entre os dois uma relação jurídica de caráter negocial, com direitos e obrigações correlativas, sem nenhum outro vínculo, e igual conteúdo do mesmo modo se forma com outros sujeitos. 5 Independentemente de que a doutrina moderna veja como núcleo central do contrato o consentimento, somos da opinião de que o contrato de adesão constitui um verdadeiro contrato, embora se reconheça que neste tipo de relação jurídica há certo grau de limitação da vontade de uma das partes, pois do ato jurídico nascem direitos, obrigações, e se estabelece um verdadeiro vínculo jurídico entre as partes. Os contratos de adesão, como qualquer outro contrato, geram distintos efeitos segundo se constituam entre os particulares, ou entre estes e os órgãos da administração pública. Seus efeitos negativos repercutem no consumo e neste importante direito (Direito do Consumidor), no qual ocupa um lugar preponderante. Nas relações jurídicas (de consumo) a parte que se adere às condições gerais ou cláusulas é denominada cliente, usuário ou consumidor. O consumidor é o sujeito que por necessidade aceita as condições gerais impostas pelo empresário, produtor ou fornecedor. 4 BENJAMIN, Antônio Herman V; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Rt, 2010, p GOMES, Orlando. Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p

4 4 É aqui onde surge a necessidade da proteção da vontade e dos interesses dos sujeitos que se aderem (consumidores). Como se observa, o traço característico do contrato de adesão reside verdadeiramente na preponderância da vontade de uns dos contratantes, por razão da qual se torna possível predeterminar o conteúdo da relação negocial. 6 No desempenho dos monopólios, afirma Orlando Gomes 7, os serviços que se propõem prestar mediante uma rede de contratos, de operações em massa, conservam a natureza de serviços prestados pelos particulares que são, no entanto, serviços públicos ou de utilidade pública. Desde logo que o interessado não pode prescindir do serviço, nem dirigir-se a outro que o preste ao menos em condições diversas; é forçado a contratar com o monopolista. Existem situações especiais em que os contratos de adesão têm um caráter jurídicoadministrativo, pois a regulamentação é criada pelos órgãos da administração pública (contratos de serviços prestados pelas entidades estatais). Um exemplo concreto de contrato de adesão o constitui o contrato de seguro, já que o segurador é quem estabelece as condições no conteúdo do contrato, e o assegurado não tem mais que aceitar ou discordar de tais condições. Também podem se relacionar outras atividades contratuais comuns ou consideras atividades contratuais do dia-a-dia do cidadão, como, por exemplo, transporte, serviços de luz, gás, água, serviço telefônico, telegráfico, contratos bancários, prestação de serviços jurídicos, etc. Acerca da relação ou identificação dos contratos de serviços de consumo em massa e os de adesão, afirma Luiz Antônio Rizzatto Nunes 8 que quase a totalidade dos contratos de consumo são de adesão, pois a característica essencial do contrato de adesão é o estabelecimento unilateral e prévio das condições pelo produtor, assim, quando o consumidor vai a assinar o contrato, já está pronto; por isso é de adesão, porque o consumidor apenas adere a seus termos e condições (por exemplo, contratos bancários, de escolas, de compra de imóveis). Dessa forma, o citado autor identifica os serviços de consumo com as seguintes atividades: 1- administração de cartões de crédito; 2- administração de imóveis (venda e locação); 3- agência de viagens; 4- fornecimento de água; 5- animação de festas; 6- aulas particulares; 7- serviços bancários; 8- gastronomia; 6 Ibid, p Ibid, p NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Compre bem. Manual de compras e garantias do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1997, p

5 5 9- convênios médicos; 10- lavanderia; 11- limpeza; 12- linha telefônica; 13- arrendamento de autos e artigos eletrodomésticos; 14- fornecimento de luz; 15- pintura e reforma em geral; 16- seguros; 17- transporte (terrestre, aéreo, marítimo); 18- vigilância, etc. Em suma, a adesão aos contratos de consumo constitui uma limitação à chamada autonomia da vontade, pois as partes não podem decidir sobre a redação das cláusulas e demais condições estabelecidas no contrato. O contrato de adesão coloca o consumidor em um evidente estado de vulnerabilidade. Daí a necessidade de criar disposições legais: princípios e direitos que objetivem limitar a eficácia das cláusulas contratuais estabelecidas unilateralmente pelas empresas (fornecedores) e equilibrar a relação consumerista. A seguir estudaremos o fundamento principiológico e os direitos derivados das relações de consumo. 3. Fundamento principiológico da contratação de consumo. A política nacional de relações de consumo e os direitos básicos do consumidor: os princípios fundamentais da Política Nacional de Relações de Consumo e os instrumentos para a sua execução Princípios orientadores da contratação civil tradicional. De acordo com a sua perspectiva tradicional, explica Leonardo Roscoe Bessa 9, o contrato é expressão da liberdade individual; a vontade, fonte geradora de obrigações. Os homens, por serem livres e iguais, teriam condições de proteger adequadamente seus interesses econômicos. Daí, os princípios básicos do direito contratual delineados da teoria contratual clássica foram formulados nesta fase, cabendo destacar três: a) a autonomia da vontade ou liberdade contratual, que consiste na liberdade de contratar, na escolha do parceiro contratual e na definição do conteúdo do contrato; b) a força vinculante ou força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), ou seja, concluído o contrato, ficam as partes a ele vinculadas e obrigadas a cumprir seu conteúdo, cabendo ao Estado, com o uso da força, se necessário, assegurar a execução dos acordos. Nesse sentido, o contrato é lei entre as partes; 9 BENJAMIN, Antônio Herman V; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Rt, 2010, p

6 6 c) a relatividade dos efeitos contratuais: os contratos só possuem efeitos em relação às partes contratantes, não podendo criar direitos ou obrigações para terceiros. A liberdade contratual seria, assim, a base de todo sistema neoliberal e, especialmente, do direito contratual. De qualquer forma, o desenvolvimento do direito trouxe mudanças significativas ao ser prescrita a função social do contrato no artigo 421 e a boa-fé objetiva nos artigos 113, 187 e 422 do Código Civil. Vejamos. Código Civil: Art A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Art Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Art Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. (Grifo nosso) Assim, os princípios contratuais clássicos não morreram, devem agora ser analisados sob diferente perspectiva, delineada pelos valores constitucionais de solidariedade social e proteção de dignidade da pessoa humana. Devem conviver com a boa-fé objetiva, com o equilíbrio econômico e com a função social do contrato Princípios orientadores da contratação consumerista. A contratação consumerista rompe com a tradição privatista regida pelo princípio pacta sunt servanda, onde não prevalece o contrato sem a fiscalização do Estado, quem zela pela não abusividade ou pelo equilíbrio na relação contratual. Vários são os princípios destacados pela doutrina nacional, a saber: a) o princípio da conservação, instituído no inciso V do art. 6 do CDC, por meio do qual se orienta a modificação das cláusulas desproporcionais e onerosas, mas mantendo-se em vigência o contrato; b) o princípio da equivalência, por meio do qual se objetiva o equilíbrio entre prestações e contraprestações (artigo 4º, III); 10 BENJAMIN, Antônio Herman V; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Rt, 2010, p

7 7 c) o princípio da igualdade, que assegura idênticas condições tanto ao fornecedor quanto ao consumidor (artigo 6º, II); d) o princípio da transparência, que orienta o dever de informar acerca das características, qualidades, riscos e preços etc. do serviço e do produto (artigo 6º, III e 31) etc. Ora, devido à sua repercussão estudaremos, a seguir e separadamente, outros dois importantes princípios, a saber, o princípio do equilíbrio contratual e o princípio da boa-fé objetiva. e) Equilíbrio contratual (ou equilíbrio econômico). Ao lado da boa-fé objetiva, o legislador brasileiro destacou o princípio do equilíbrio econômico do contrato, contido no artigo 4º, III, destacando a relativa proporção entre a prestação e a contraprestação econômica almejando-se, assim, a constituição de uma relação contratual equilibrada e justa. Vejamos. CDC: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; (Grifo nosso) Ainda que autorize a revisão (desproporcionalidade) ou modificação (fato superveniente) das cláusulas, independentemente de imprevisibilidade, o CDC autoriza o Juiz a substituí-las por outras, ajustada ao equilíbrio do próprio Código, mas conservandose o restante do contrato. CDC: Artigo 6º. São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; Artigo 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; 7

8 8 b) Boa-fé objetiva. Artigo. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; Por meio do princípio da boa-fé se realça o aspecto valorativo implícito no vínculo jurídico-contratual que supõe a confiança que motiva o consentimento. Assim, independentemente de que o instituto contrato obriga as partes ( pacta sunt servanda ), por meio da boa-fé os deveres não decorrem mais unicamente do contrato e de suas cláusulas, ou seja, independem da manifestação da vontade dos contratantes. Tais deveres relacionamse com informação, cuidado, segurança, colaboração. 11 Acerca da distinção entre boa-fé subjetiva e objetiva, Rizzatto Nunes 12 destaca que a boa-fé subjetiva diz respeito à ignorância de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito. É, pois, a falsa crença acerca de uma situação pela qual o detentor do direito acredita na sua legitimidade porque desconhece a verdadeira situação. Já, a boa-fé objetiva, continua o citado autor, pode ser definida como uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo. Não o equilíbrio econômico, mas o equilíbrio das posições contratuais, uma vez que, dentro do contexto de direitos e deveres das partes, em matéria de consumo, há um desequilíbrio de forças. Daí, a boa-fé objetiva funciona como um modelo, um standard, que não depende de forma alguma da verificação da má-fé subjetiva do fornecedor ou mesmo do consumidor. Como perspectiva da teoria contratual moderna, coloca-se em destaque o princípio da boa-fé objetiva (arts. 4º, III, e 51, IV) como consequencia da celebração do contrato. CDC: Artigo 4º III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; 11 BENJAMIN, Antônio Herman V; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Rt, 2010, p [Citam-se, como exemplos, o dever de indicar alterações de endereço, telefone e outros meios de contato, de modo a evitar dificuldade de cumprimento das obrigações. Outro exemplo de dever anexo é o de informar que o carro sairá de linha nos próximos meses após a venda ou que haverá substancial alteração do modelo com conseqüente desvalorização do veiculo]. 12 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios. São Paulo: Saraiva, 2005, p

9 9 Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; (Grifo nosso) A proteção contratual do consumidor é pautada pelos seguintes valores: lealdade, transparência e boa-fé objetiva, evitando, assim, que o contrato não seja um instrumento lucrativo para o fornecedor. O legislador não se contenta em destacar o princípio da boa-fé no CDC. Mas, detalha alguns deveres decorrentes da boa-fé. Vejamos os seguintes exemplos: CDC: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével. Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III - acréscimos legalmente previstos; IV - número e periodicidade das prestações; V - soma total a pagar, com e sem financiamento. Deste modo, ensina Rizzatto Nunes 13, quando se fala em boa-fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal. Na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de 13 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios. São Paulo: Saraiva, 2005, p

10 10 garantir respeito à outra. É um princípio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato. Assim, o equilíbrio contratual, honestidade, lealdade e equilíbrio econômico, também sendo autorizado o Juiz a proceder à substituição das cláusulas que estiverem em falta de sintonia com a boa fé, podendo até usar da equidade. 4. Direitos Básicos do Consumidor. Conforme prescrito no CDC, artigo 6º, são direitos básicos do consumidor: a) a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; b) a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; c) a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; d) a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; e) a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; f) a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; g) o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; h) a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; i) a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Como prescrito no parágrafo único do artigo 7 do próprio código tais direitos não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade. 10

11 11 Todavia, tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. Conforme a sua importância, analisaremos, a seguir tais direitos Da proteção da vida, saúde e segurança. Vê-se a proteção do valor Vida que abrangem a segurança e a saúde contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos, como o primeiro direito derivado da relação de consumo Da educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços. A educação para o consumo também é um direito básico do consumidor que objetiva, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações Da informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços. Diz-se da oportunidade de o consumidor de conhecer o contrato previamente, ficando o fornecedor obrigado a fazê-lo, antecipadamente e com absoluta transparência. Desta forma, cabe ao fornecedor dar cabal informação sobre o produto ou serviço. Contudo, junto à obrigação pré-contratual de informar adequadamente sobre os bens colocados no mercado (art. 6º, III, e art. 31), os contratos não obrigam os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio do conteúdo ou se estiverem redigidos de forma complicada (art. 46. Ademais, os contratos de adesão devem possuir palavras claras e letras legíveis (tamanho 12), de modo a a facilitar a compreensão do seu conteúdo pelo consumidor. As cláusulas que imponham obrigações ao consumidor devem ser regidas com destaque (art. 54, 4º). 14 CDC: Artigo 6º São direitos básicos do consumidor: III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; Artigo 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. (Grifo nosso) 14 BENJAMIN, Antônio Herman V; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Rt, 2010, p

12 12 Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. (Grifo nosso) Art o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. (Grifo nosso) 4 As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. (Grifo nosso) Desta forma, clausulas impositivas de obrigações devem ser destacadas. Assim, sendo, o legislador prescreveu a possibilidade de considerar nulas (nulidade absoluta ou de pleno direito) as clausulas que agridam os direitos do consumidor e outros bens juridicamente protegidos. Vejamos. CDC: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boafé ou a eqüidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; 12

13 13 XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. 2 A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. 3 (Vetado). 4 É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes. Desta forma, o juiz, ao analisar o contrato de consumo, pode negar eficácia a algumas dessas cláusulas Da proteção contra a publicidade enganosa e abusiva. Diz-se dos métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. As cláusulas abusivas são aquelas previstas no art. 51, com XVI incisos exemplificativos. Produzem nulidade absoluta, sendo imprescritível o prazo para o pedido judicial de sua anulação. São elas: a) as cláusulas que autorizem o fornecedor a não indenizar em caso de vício ou defeito; b) a subtração ao consumidor do direito de reembolso das quantias pagas; c) a transferência de responsabilidade a terceiros; d) as obrigações iníquas e vantagem exagerada para o fornecedor; e) a incompatibilidade com a boa fé e com a equidade; f) a inversão do ônus da prova em favor do fornecedor; g) as que imponham arbitragem compulsória; h) as que imponham representante do consumidor, dentre os funcionários do fornecedor; i) as que dêem opção ao fornecedor em concluir o negócio; j) as que estabeleçam possibilidade de alteração unilateral do preço, pelo fornecedor; k) as que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente; l) as que estabeleçam ressarcimento unilateral do custo de cobrança; m) a modificação unilateral do contrato pelo fornecedor; 15 BENJAMIN, Antônio Herman V; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Rt, 2010, p

14 14 n) as que violem normas ambientais; o) as que estejam em desacordo com o sistema do consumidor; p) as que estabeleçam renúncia à indenização por benfeitorias. Vê-se, assim, o caráter aberto e exemplificativo do art. 51. A sanção para as clausulas abusivas no CDC é indicada expressamente ao se prescrever a nulidade de pleno direito no próprio artigo Da modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais. Prescreve-se, igualmente, a impossibilidade de revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas Da efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos Do acesso aos órgãos judiciários e administrativos. Com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; 4.8. Da defesa dos direitos: inversão do ônus da prova. As condições de vulnerabilidade e (ou) hipossuficiência permitem e autorizam a inversão do ônus da prova, a favor do consumidor, no processo civil, conforme critério do juiz. Consideram-se nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. (Veja-se artigo 51, IV) A disciplina relativa ao ônus processual é contida no art. 333 do CPC e no s artigos 6º, VIII, e 38 do CDC. Conforme o artigo 333 do CPC se prescreve ser ônus do autor a prova de fatos constitutivos do seu direito e, de outro lado, ônus do réu a demonstração de existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O parágrafo único e os dois incisos do art. 333 possibilitam que as partes, por meio de disposição contratual, distribuam de maneira diversa o ônus da prova, salvo quando recair sobre direito indisponível da parte ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Já no CDC, artigo 6º, VIII inclui-se como um direito básico do consumidor: a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. Igualmente, conforme o artigo 38 do citado texto legal: 14

15 15 O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Conclui-se que a inversão do ônus da prova estabelecida no CDC não pode ser alterada por disposição contratual, até porque, as normas do CDC são de ordem pública e interesse social (art. 1º) e, portanto, inafastáveis por acordo de vontade entre consumidor e fornecedor. 16 Todavia, além da inversão do ônus da prova, fala-se do protecionismo do consumidor prescrito na regra de hermenêutica contida no art. 47 que estabelece: As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor Da adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Quanto à eficácia na prestação dos serviços públicos, deve-se conferir por analogia o estabelecido no artigo 37 da Constituição Federal. 5. Desistência. Conforme o prescrito no art. 49 é possível o arrependimento, com a devolução dos valores pagos com correção, em até 7 dias, quando estabelecida a contratação fora do estabelecimento, como por exemplo, um pacote de viagens adquirido por . Na contagem do prazo, exclui-se o dia de início e inclui-se o do fim. Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. O direito ao arrependimento ou desistência não está condicionado a qualquer vicio ou defeito do produto. Assim, não há qualquer necessidade de indicar o motivo do cancelamento do contrato. Basta dirigir manifestação de vontade ao fornecedor por qualquer meio (telefone, carta, correio eletrônico) Consolidação de conhecimentos. Seminário 16 BENJAMIN, Antônio Herman V; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Rt, 2010, p BENJAMIN, Antônio Herman V; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Rt, 2010, p

16 16 Contratada determinada empresa promotora de eventos, por uma Associação, tendo por objeto a organização da cerimônia de posse da nova diretoria, estabeleceu-se no contrato, dentre outras coisas, que: 1. O prazo para qualquer reclamação posterior, quanto a vícios do serviço, seria de 10 dias. 2. Qualquer problema com a comida fornecida, seria de responsabilidade exclusiva do buffet contratado. 3. Que o número de convidados, não poderia passar de 100; 4. Que não seriam em hipótese nenhuma, devolvidas as parcelas pagas, mesmo em caso de vicio do serviço, cabendo, neste caso, à consumidora, optar por outro serviço de igual valor. Identificar, justificando, as cláusulas abusivas e as cláusulas validas. Questões: 1. Quais as principais características da proteção contratual da relação de consumo? 2. Destaque as características do contrato de adesão. 3. Qual o fundamento principiológico da contratação de consumo? 4. Quais são os direitos básicos do Consumidor? Explique. 5. Quais são os pressupostos normativos da desistência contratual? Bibliografia Recomendada: ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva, BENJAMIN, Antônio Herman V; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Rt, CAVALIERI FILHO, Sérgio. Manual do Consumidor. São Paulo: Atlas, DOMINNI, Rogério Ferraz. Responsabilidade pós-contratual no novo código civil e no código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, JIMÉNEZ SERRANO, Pablo. Introdução a Direito do Consumidor. São Paulo: Manole, Ética Aplicada: moralidade nas relações empresariais e de consumo. Campinas, SP: Alínea,

17 17 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Manual do consumidor em juízo. São Paulo: Saraiva, MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via internet. São Paulo: Forense, MARQUES, Claudia Lima, et al. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: Rt, NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva,