NEGÓCIOS NOS EUA GUIA PRÁTICO PARA EMPRESAS BRASILEIRAS

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1 NEGÓCIOS NOS EUA GUIA PRÁTICO PARA EMPRESAS BRASILEIRAS ELABORADO POR AARON N. WISE Advogado, Member of the New York State Bar AARON N. WISE, ESQ., PARTNER Gallet Dreyer & Berkey, LLP Aaron N. Wise 2005 Sociedade de Advogados Todos os Direitos Reservados 675 Third Avenue, 9 th Floor New York, New York Telefone: + (212) Telefax: + (212) Internet Website:

2 Sobre o Autor Aaron N. Wise é um dos sócios da Sociedade de Advogados Gallet Dreyer & Berkey, LLP, em Nova Iorque. O Dr. Wise é especialista em várias áreas, nomeadamente em direito das sociedades, direito comercial e dos contratos, fiscalidade, e em propriedade intelectual, licenciado por várias universidades: Boston College Law School, New York University Law School e Universidade de Paris (França). É frequentemente convidado para conferências nos EUA e no estrangeiro e integra o Who s Who in the World, Who s Who in America e o Who s Who in American Law. Com um profundo conhecimento em algumas línguas, das quais se destacam: alemão, francês, italiano, espanhol, português, russo e japonês. Estende a sua prática forense ao direito do desporto, tanto a nível doméstico como internacional. É autor da obra International Sports Law and Business (Kluwer Law International, The Hague and Cambridge, Mass., 1997), recentemente publicada em vários volumes. Orador em vários seminários realizados em diferentes países do mundo (ex., Europa, Latino-America, Asia) sobre o tema Negócios nos EUA e Direito no Desporto. Aaron Wise possui larga experiência na representação de latino-americanos e europeus relativamente a actividades desenvolvidas tanto nos EUA como noutros países. Serviços da Gallet Dreyer & Berkey, LLP A Gallet Dreyer & Berkey, LLP ( GDB ), sediada na cidade de Nova Iorque, é essencialmente uma sociedade de advogados com um leque diversificado de serviços jurídicos e fiscais e com capacidade para dar resposta a clientes dentro e fora do território dos EUA em matéria jurídica e fiscal. Alguns exemplos dos serviços prestados pela GDB: Investimento Directo nos EUA, incluindo aquisições e fusões, joint ventures, estabelecimento de empresas e de unidades industriais ou fabris Contratos Direito Comercial Direito e Contratos na área de Projectos de Construção e Engenharia Imobiliário Transferência de Tecnologia e Licenciamento Propriedade Industrial e Intelectual Direito e Contratos na área de Tecnologias de Informação Direito Aduaneiro Seguros e litígios com seguradoras Vistos e Imigração Direito Fiscal e Planeamento Processos Jurídicos, Mediação e Arbitragem Questões Patrimoniais Direito do Desporto e das Actividades do Espectáculo -1-

3 ÍNDICE Parte I: Objectivos 3 Parte II: Contratos com Distribuidores e Agentes 4 Parte III: Responsabilidade por Defeito do Produto 10 Parte IV: Estabelecimento de uma Subsidiária nos EUA 12 Parte V: Joint Ventures nos EUA 16 Parte VI: Licenciamento, Transferência de Tecnologia e Propriedade Intelectual nos EUA 19 Parte VII. Aquisição Total ou Parcial de uma Empresa Norte-Americana 23 Parte VIII: Vistos de Negócios para Cidadãos Brasileiros 25 Parte IX: Erros frequentes 28 Anexo A: Índice de Guia do Empresário Brasileiro Leis, Práticas de Negócio e Tributação nos EUA 32 Anexo B: Lista das outras publicações gratuitas do autor 33-2-

4 PARTE I OBJECTIVOS O objectivo principal deste Guia Prático é chamar a atenção do/a empresário/a brasileilo(a) para determinados assuntos que são essenciais quando se pretende efectuar negócios nos EUA. Este Guia dá apenas uma panorâmica geral e não pretende fornecer informação detalhada. Munido com a informação aqui destacada, quem procura expandir a sua actividade aos EUA fica precavido contra algumas armadilhas e avisado sobre os assuntos nos quais deverá atentar. O autor preparou igualmente um outro documento, mais extenso, que dedicou a todo o empresariado português: Guia do Empresário Brasileiro Leis, Práticas de Negócio e Tributação nos EUA. Poderá solicitar uma cópia ao autor, sem qualquer custo. Este Guia, A Brazilian Business Person s Guide to US Law-Business Practices-Taxation, trata, de forma mais extensa, tanto os assuntos aqui abordados como outros igualmente pertinentes. Para sua conveniência, reproduz-se em anexo o Índice do mesmo. E importante destacar que no momento em que esta publicação foi escrita, não existe um tratado para evitar a dupla de tributação celebrado entre os EUA e Brazil ( convenção fiscal ). Isso significa que em relação com transacções commerciais entre os dois paises, a planejamento fiscal de antemaõ torna-se de particular importância. O Brazil tem concluido um número de convenções fiscais com outros paises, por exemplo, o Canada. Pode ser possivel utilizar com ventagem una destas convenções para fins da estruração e implementação de transacções de Brazileiros com os EUA. -3-

5 PARTE II CONTRATOS COM DISTRIBUIDORES E AGENTES AMERICANOS Produtos e Serviços. Assegure-se de que os seus produtos e mercadorias podem ser importados legalmente nos EUA, que obedecem a todos os requisitos aduaneiros norteamericanos, às leis de importação que vigoram naquele país, que obteve todas as autorizações e licenças necessárias para importar e comercializar os produtos e que toda a documentação de importação e exportação está de acordo com a lei norte-americana. Algumas destas recomendações aplicam-se igualmente aos serviços. Marca; Outros Direitos de Propriedade Intelectual. Caso pretenda comercializar bens e serviços nos EUA com uma determinada marca, slogan promocional, nome ou outra designação distintiva, peça ao seu advogado americano que confirme, antes de mais, se nenhum dos bens jurídicos que deseja registar viola outros já existentes. Pense muito seriamente em obter protecção para os mesmos nos EUA. Isto aplica-se igualmente a outros países da América, caso esteja a pensar comercializar lá os seus produtos e serviços. Na sua essência, estas recomendações são válidas para todos os bens e valores protegidos pela propriedade intelectual (patentes, copyrights, e design, por exemplo), apesar dos procedimentos de registo serem diferentes, consoante o tipo e a natureza do direito. O Que Fazer e de Quem Preciso. Certifique-se que conhece as diferenças entre distribuidor, agente de vendas e representante comercial. Decida cuidadosamente sobre quem é que precisa para o mercado norte-americano. Quantos preciso? Pondere criteriosamente sobre se precisa apenas de um distribuidor, agente de vendas ou representante comercial ou se são necessários mais que um. Neste caso, decida se vai dar a cada um deles exclusividade para uma área determinada dos EUA ou se não vai impor limites. Como infelizmente não existe regra geral que se possa aplicar a todos, pedir um bom estudo de mercado poderá ser muito bem um custo mais do que justificado. Diligências Prévias (Due Diligence). Investigue possíveis distribuidores, agentes de vendas e representantes comerciais antes de se comprometer com eles. Deverá atentar em várias matérias, tais como a sua situação jurídica, financeira, informações bancárias e referências. O seu advogado nos EUA poderá obter informação valiosa a um custo relativamente baixo. Há muitas empresas estrangeiras que se apressam a iniciar actividades comerciais com parceiros norte-americanos sem sequer ter pedido uma due diligence adequada. O resultado é muitas vezes desastroso. Uma Decisão Crítica: A Iniciativa de Redigir. Compete-lhe a si, empresário/a brasileiro(a), tomar sempre a iniciativa de redigir os contratos e a lista de termos e condições básicas (que não tem carácter obrigatório). Nunca deixe o seu parceiro americano tomar a iniciativa de apresentar o primeiro rascunho ou projecto de acordo ou qualquer lista de termos e condições e insista para que seja ele a comentar o que já lhe -4-

6 enviou. A iniciativa de redigir o contrato é um elemento crítico para chegar àquilo que é, no seu ponto de vista, um contrato favorável. Lembre-se que o distribuidor, o dealer, o agente de vendas e o representante comercial vão querer um contrato simples, que contenha poucas obrigações, um prazo de duração longo, limitações muito severas quanto aos seus direitos de resolução do contrato, poucos ou nenhuns objectivos comerciais a atingir, condições de pagamento excelentes, ausência de garantias de pagamento e a indicação que o foro para resolução de litígios seja não só ao virar da esquina, como ainda em conformidade com as leis desse mesmo Estado norte-americano. Importância de Contratos de Primeira Qualidade (First Class Contracts); Reduzir Riscos de Acções em Tribunal. É absolutamente fundamental solicitar a elaboração de contratos de primeira qualidade com vista ao mercado norte-americano, pois tal contrato irá ajudá-lo/a a obter o que pretende, a evitar ciladas e potenciais reivindicações e acções em tribunal. Além disso, em caso de existir ou vir a existir uma acção em tribunal, um contrato que tenha sido devidamente elaborado e assinado e que proteja os seus interesses, vai trazer-lhe vantagens importantíssimas. Estes contratos são a sua primeira linha de defesa e uma das principais armas de ataque. Nos EUA, há muitas acções em tribunal que resultam principalmente de contratos deficientemente elaborados, celebrados oralmente ou através de cartas, memorandos ou de facto, situação muito comum quando uma das partes não é norte-americana. É sem dúvida muito mais sensato prever custos logo de início com honorários legais, para obter contratos adequados e documentação necessária, do que incorrer depois em custos e despesas que serão provavelmente muito mais avultadas (sem contar, como é óbvio, com potenciais danos e prejuízos). Lista de Termos e Condições Básicas (não tem carácter vinculativo). Muitas vezes, faz todo o sentido iniciar as negociações formais com uma lista de termos e condições básicas (não tem carácter obrigatório) e não de imediato com um rascunho do contrato. Tal lista, que também pode ser designada por Carta de Intenções (letter of intent), deverá ser preparada por si ou seus representantes, com aconselhamento jurídico. Há vantagens tácticas e estratégicas muito importantes se começar desta maneira. Lista Parcial dos Itens Importantes para o Contrato com Distribuidor ou Dealer. Esta lista não pretende ser exaustiva nem os itens nela apresentados foram organizados por ordem de importância. 1. Produtos Contratados: Devem estar claramente definidos. Se no decurso do acordo, desenvolver/promover outros produtos, será que estes estão automaticamente incluídos no contrato? 2. Zona de Comercialização; Direitos de Exclusividade e Não-Exclusividade: Estes pontos deverão ficar expressos no contrato de forma a não suscitar dúvidas. Deverá definir-se com clareza o que se entende por venda realizada, por distribuidor ou por dealer, dentro de uma determinada zona territorial território contratual. Se se tratar de um território extenso (por exemplo, a totalidade do território dos EUA, ou os EUA, o Canadá e o México, ou, até mesmo, uma zona mais extensiva), poderá querer conceder direitos de exclusividade para parte do território e de não-exclusividade para outras zonas. Poderá ainda, por exemplo, reservar determinados clientes dentro de uma zona acordada apenas para vendas efectuadas directamente por si. -5-

7 3. Vendas a um Tipo Específico de Clientes: Poderá limitar a comercialização dos seus produtos pelo seu distribuidor e/ou dealer a um determinado tipo de clientes (segmento industrial, por exemplo) ou a clientes que irão utilizar os seus produtos de forma específica. 4. Sub-contratação ou Sub-nomeação: Será que o distribuidor ou dealer deverá ter o direito de nomear sub-distribuidores ou sub-dealers e/ou agentes de vendas ou representantes comerciais? Em caso afirmativo, pode fazê-lo sem o seu consentimento prévio por escrito? Será que deve juntar o modelo de tal acordo ao contrato de distribuição? 5. Comercialização Fora da Zona ou Fora do Âmbito Permitido: Estas questões deverão estar cobertas pelo contrato. Existe, na jurisprudência norte-americana, a possibilidade de o distribuidor ou o dealer poder proceder à comercialização fora da zona que lhe foi atribuída, se o contrato não o proibir expressamente. 6. Duração: O contrato vai ter um período de duração específico (com ou sem opção de renovação) ou indeterminado? Em qualquer dos casos, deverá sempre conter cláusulas relativas à sua cessação. Consulte adiante o ponto 19, relativo à cessação dos contratos. 7. Condições de Entrega: Deverão ficar estipuladas com clareza. Cabe-lhe a si conhecer com exactidão as condições de entrega e que direitos e obrigações derivam delas. Existem termos específicos (por exemplo, FOB, CIF, C&F) que acarretam algumas consequências, excepto se as partes contratantes acordarem contratualmente de forma diferente. Caso existam variações (quando o título ou risco de perda passa para o comprador, por exemplo) deverão as mesmas ficar estipuladas no contrato. 8. Condições de Pagamento: Estipular com clareza a forma e o prazo de pagamento, incluindo disposições sobre juros de mora. Se a liquidação (parcial ou total) for efectuada por nota de crédito, os seus termos e condições deverão ser cuidadosamente redigidos. 9. Garantias de Pagamento: Se efectuar as suas vendas a crédito, que garantias é que vai receber? Um mecanismo recorrente nos EUA é o security interest (título de garantia) que funciona basicamente como uma hipoteca sobre um imóvel e que lhe dá a posição de credor sobre o bem penhorado. O bem penhorado poderá ser qualquer activo não imobiliário (material ou imaterial) presente ou futuro do seu comprador. 10. Quotas Mínimas: Se conceder ao seu distribuidor ou dealer americano direitos exclusivos ou quase exclusivos sobre o território total ou parcial dos EUA (ou América do Norte), vai querer com certeza acordar com ele quotas mínimas, que caso não sejam atingidas, poderão pôr termo ao acordo. Vistas as coisas do seu lado, quotas mínimas de aquisição são muito melhores que quotas mínimas de vendas (afinal é a si que o distribuidor ou dealer compra, vendendo depois aos clientes). Por vezes, mesmo que o distribuidor ou dealer tenha somente direitos nãoexclusivos para o território, é desejável acordar valores mínimos. As quotas mínimas só surtem efeito de tiverem sido redigidas adequadamente, cobrindo um número extenso de pontos. 11. Verbas Destinadas a Campanhas Promocionais: Vai haver um orçamento mínimo para promoção dos seus produtos no território concedido ao distribuidor? Quem vai -6-

8 contribuir com o quê (distribuidor/ dealer ou fornecedor)? Obviamente, os tipos de promoção autorizada deverão estar especificados no contrato. 12. Nome para Comercialização/Promoção: Regra geral, em qualquer promoção realizada dentro da zona atribuída, é a marca de fabrico ou a comercial, bem como quaisquer outras características distintivas (para simplificar: Marca ) do fornecedor que devem aparecer de forma destacada no produto e/ou na embalagem e não a marca do distribuidor. Caso contrário, o fornecedor nunca chegará a obter reconhecimento da marca no mercado e poderá perder clientes aquando do término do contrato. O contrato deverá estipular de que maneira deverá ser feita a comercialização e conter cláusulas de protecção. 13. Existências Adequadas: Vai obrigar o distribuidor ou negociante a manter um stock de produtos e em caso afirmativo, em que quantidades? 14. Vendas à Consignação: A lei norte-americana permite vender à consignação. Contudo, a experiência já nos ensinou que se trata de uma prática arriscada no que toca a receber o pagamento, a recuperar os bens ou produtos e à tributação. Se é em vendas à consignação que está a pensar, obtenha primeiro aconselhamento adequado nos EUA. 15. Aceitação: Há por vezes acordos em que há maquinaria e equipamento envolvidos, que podem ser revendidos pelo distribuidor nos EUA aos clientes, para depois serem utilizados por eles nas fábricas. Neste tipo de acordos o cliente do distribuidor pede normalmente para fazer um teste inicial e sujeita a aceitação a algumas condições e a um teste final. Não se esqueça de incluir cláusulas contratuais que abranjam estes pontos, incluindo parâmetros de aceitação. 16. Cláusulas que Reduzam a Responsabilidade do Fornecedor Brasileiro em Caso de Defeito do Produto e Risco de Atrasos nas Entregas: Este género de cláusulas, incluindo a especificação do limite de garantias do fornecedor sobre os produtos contratados, merecem toda a sua atenção e tanto as negociações quanto a redacção a dar deverão ser cuidadosamente preparadas. Consulte a Parte III sobre Responsabilidade por Defeito do Produto. 17. Restrições de Concorrência para o Distribuidor ou Negociante: Algumas restrições contratuais impostas aos distribuidores e dealers podem violar a lei norteamericana Anti-Trust (NT: legislação que tem por objecto a defesa da concorrência ou a restrição do poder de monopólio). Tais restrições podem ser a fixação de preços, preços mínimos, limitações territoriais, cláusulas não-concorrenciais, acordos de vendas ligadas (NT: exemplo: um vendedor exige como condição para o fornecimento de um produto ou serviço que o comprador lhe adquira um ou vários outros produtos ou serviços) ou outras limitações. É absolutamente imperativo não só evitar a violação das leis Anti-Trust como não dar hipótese a quaisquer alegações, uma vez que uma parte que alegue prejuízos e intente uma acção em tribunal, pode, se tiver sucesso, recuperar não apenas 3 vezes o valor dos prejuízos, como as custas do processo e os honorários despendidos com o seu advogado. É precisamente através de uma redacção cuidadosa do clausulado que o fornecedor brasileiro pode levar por diante os seus objectivos comerciais e minimizar ao mesmo tempo quaisquer dos riscos apontados. 18. Franchising : A não ser que o que pretenda seja realmente uma relação franquiador/franquiado (ou atribuir um master franchise ), evite cair na ratoeira de -7-

9 deixar que a distribuição do seu produto, agência de vendas, licenciamentos ou outros acordos sejam considerados como franchising segundo a lei norte-americana. O franchising está frequentemente sujeito a outro tipo de regulamentação que pode não ser conveniente para si. Por essa razão, deverá solicitar aconselhamento jurídico nos EUA sobre esta matéria. 19. Cessação Contratual; Cessação Indevida do Contrato: Questões Pertinentes: É normal haver uma série de disposições legais que permitam ao fornecedor, ou a outro contratante, resolver ou fazer cessar os efeitos do contrato por diversos motivos, ou até mesmo sem motivo algum. Tais motivos deverão ser cuidadosamente negociados e redigidos. Acontece frequentemente que, após o termo do contrato, os distribuidores, dealers, agentes de vendas ou representantes tentam pedir indemnização alegando que a cessação do contrato não foi efectuada devidamente. Com uma redacção cuidadosa, o risco é normalmente diminuído, se não de todo eliminado. Assim, deverá ficar estipulado o que acontece aquando do término do contrato ou no período imediatamente a seguir. Muitas vezes, o fornecedor quer ter a obrigação ou o direito de readquirir o stock deixado com o distribuidor ou negociante. O fornecedor poderá ainda querer ter o direito de assumir todos ou alguns dos contratos de sub-distribuição, sub-agência ou subrepresentação, no seu todo ou em parte. 20. Tribunal Competente e Lei Aplicável: A forma como irá tratar estas questões no contrato é vital para o seu negócio. Não julgue que são apenas questões legais das quais o seu advogado se deverá ocupar. Lembre-se do que se acabou de afirmar. Este é o melhor conselho a dar: quando tiver que demandar alguém nos EUA (apresentar as suas reivindicações contra a parte norte-americana) deverá fazê-lo por via de arbitragem, de acordo com as normas e autoridade da American Arbitration Association (AAA), numa cidade norte-americana que não esteja demasiado próxima do lugar de actividade da parte americana, mas ao mesmo tempo situada em local relativamente conveniente para si. Quando se defender (a parte norte-americana apresenta reivindicações contra si), utilize a mesma via (arbitragem da AAA) e a mesma localização ou, em alternativa, escolha uma cidade brasileira de acordo com normas de arbitragem aceitáveis e específicas. A forma como estas questões podem ser resolvidas variam caso a caso, dependendo dos factos, das circunstâncias e do que for negociado. 21. Aspectos Fiscais: Quando estiver a tratar das exportações para os EUA e dos contratos, voce, a parte brazileira normalmente deve evitar a caracterização, para fins dos imposto federais e estatais U.S., de doing business in the USA. Com a correita estructurazação das exportações para os EUA, pode-se evitar este problema. Repetimos que nao existe nesse momento um Tratado para Evitar a Dupla de Tributação celebrado entre os EUA e Brazil. Contratos de Agente de Vendas ou de Representante Comercial para o Mercado Norte-Americano. Muito do que se disse anteriormente também se aplica aqui, embora com algumas diferenças pontuais. Ao contrário dos distribuidores e dos dealers, que compram e revendem bens e produtos, os agentes de vendas e os representantes não o fazem, mas recebem sim encomendas dos clientes para os produtos do fornecedor (as -8-

10 vendas processam-se entre o fornecedor e o cliente). De entre os pontos de particular interesse relativos a agentes de vendas e representantes comerciais, referem-se: 1. Comissões, Percentagens e Base: As condições deverão ser cuidadosamente negociadas e redigidas. Em que vendas é que o agente ou o representante ganha as comissões e em que altura? Se tiver mais que um agente ou representante para os EUA, existe o potencial de sobreposições no que toca a zonas de clientes. Deverá ficar definido antecipadamente no contrato quem ganha o quê e em que vendas. 2. Aceitação de Encomendas Agente ou Representante: Não deixe que sejam os seus agentes ou representantes a aceitar encomendas para os seus produtos e inclua cláusulas específicas sobre esta matéria no contrato, senão poderá vir a ter problemas legais e fiscais. Como fornecedor, compete-lhe somente a si, senhor empresário, recebê-las ou recusá-las. 3. Adiantamentos: Se está a pensar autorizar o seu agente ou representante a receber adiantamentos por conta de comissões futuras, especifique de forma clara no contrato que tais adiantamentos são para ser repostos dentro de um prazo determinado, ainda que as comissões ganhas totalizem um montante inferior ao do adiantado. 4. Vínculo Laboral com o Representante ou o Agente de Vendas: Se o agente ou o representante se tratar de uma pessoa singular, acautele-se para que ele/ela não possa ser considerado como seu empregado/a. Estipular esta condição no contrato provavelmente não bastará. Uma empresa estrangeira não irá certamente querer ter empregados seus nos EUA a obter encomendas de clientes norte-americanos. Se um ou mais dos seus agentes de vendas ou representantes comercias estiverem em risco de ser considerados seus empregados e a situação não puder ser alterada, deverá pensar em estabelecer uma subsidiária americana e torná-los funcionários da subsidiária. -9-

11 PARTE III RESPONSABILIDADE POR DEFEITO DO PRODUTO Avaliação do Risco. Será que a sua visão do risco sobre responsabilidade por defeito do seu produto é realista e bem fundamentada? Ou será que tem uma perspectiva pouco realista, exagerada, influenciada pelos meios de comunicação social? Se bem que exista nos EUA um risco real de responsabilidade por defeito de produto para os produtores brasileiros, tudo ficará sob controlo se adoptar determinadas medidas. Em suma, se este assunto o preocupa, informe-se devidamente sobre aquilo que poderá fazer para limitar e gerir o risco. Reagir com medo, por falta de conhecimento na matéria, não justifica virar as costas ao mercado norte-americano. Para apreciar correitamente o risgo, o lector dispor das informaões necessárias, especialmente sobre a gran e recente reforma legal no regime norte-americano de responsabilidade por defeito de produto. O guia American Product Liability: Good News for Business! Recent Trenes and Developments... de este abogado-autor explica isso en termos práticos. Consulte o Anexo B. Quem Pode Ser Processado? E Responsabilizado? De um modo geral, qualquer pessoa que conceba, fabrique, venda, distribua ou preste serviços relacionados com um produto, um componente ou peça, poderá ser responsabilizado nos EUA por defeito do produto, ainda que se trate de uma entidade licenciante de tecnologia que o produza ou uma marca de fabrico ou marca comercial, se o produto for comercializado sob essa marca. Acontece que muitas vezes o queixoso tenta processar todas as partes envolvidas na cadeia de distribuição. No entanto, tal não quer dizer que ele consiga levar a sua avante perante todas elas ou que chegue sequer a ser bem sucedido. Nota Importante: O tribunal norte-americano no qual seja ou possa ser interposta acção por defeito do produto poderá não ter competência perante a sua empresa. Aqui está um ponto importante, que lhe permitirá pelo menos argumentar com uma base legal, o que, por si só, pode ser suficiente para dissuadir o queixoso de o processar ou de persistir em processá-lo. Este argumento aplica-se ainda que exista uma sociedade filiada ou uma empresa norte-americana associada, que estejam ligadas às vendas ou ao processo de distribuição. Utiliza-se a palavra pode intencionalmente, uma vez que as três frases anteriores não se aplicam necessariamente a todas as partes brasileiras envolvidas e em toda e qualquer circunstância. No entanto, digamos que provavelmente se aplicam em muitos dos casos. Reduzir e Transferir o Risco por Meio de Contrato. Existe a possibilidade de ceder, por contrato, uma parte significativa do risco de responsabilidade por defeito do produto ao seu parceiro americano, seja ele cliente, distribuidor, retalhista, entidade licenciada ou um associado. Até mesmo um documento contendo Condições Gerais de Venda, desde que devidamente redigido e adaptado às especificidades do mercado norte-americano, poderá ser suficiente para reduzir o risco. Outros Riscos Sobre Responsabilidade. Poderão surgir outros riscos de responsabilidade se, por exemplo, o seu comprador normalmente uma entidade jurídica -10-

12 , alegar perdas ou danos resultantes de defeito ou deficiência do seu produto, equipamento, etc., ou se houver atrasos injustificados nas entregas. Nas perdas e danos alegados podem ainda estar incluídos o tempo de imobilização da fábrica, lucros perdidos, e outros prejuízos de ordem financeira, penalizações devidas pelo seu comprador a terceiros e outras perdas e danos directos e indirectos. O queixoso poderá ainda tentar pedir uma indemnização. Ora os riscos associados a este tipo de responsabilidade poderão ser substancialmente reduzidos através da inclusão ou exclusão de certas cláusulas no contrato que celebrar com o seu comprador. O termo contrato pode ser constituído por um documento com Condições Gerais de Venda (ver ponto anterior). Documentação e Contratos - Lei Brasileira Não É Aplicável. Não deverá partir do princípio que a documentação e os contratos preparados de acordo com a lei brasileira vão servir para reduzir ou gerir o risco de responsabilidade do produtor por defeito do produto. A não ser que obtenha aconselhamento competente no EUA, não conte muito com isso. Seguro de Responsabilidade por Defeito do Produto. Aconselha-se que encare seriamente a possibilidade de efectuar um seguro de responsabilidade por defeito do produto ou um seguro de risco comercial para o mercado norte-americano (e possivelmente canadiano) por valores adequados. Normalmente deverá ser pedido ao seu associado norte-americano (seja ele distribuidor, entidade licenciada, etc.) que efectue e mantenha um seguro com um nível aceitável de risco de responsabilidade, cobrindo os produtos que lhe está a vender. Por vezes, faz até muito sentido tentar convencer o seu associado norte-americano (seja ele distribuidor, licenciado ou sócio da joint venture) a incluí-lo/a a si como co-segurado na apólice ou apólices, reembolsando a parte americana pelo prémio adicional. Mesmo tendo uma cobertura razoável, é aconselhável e prudente tomar outras medidas no sentido de reduzir o risco. Se For Processado ou Estiver em Risco de o Ser. Se for contactado por um queixoso (presente ou futuro) ou pelo advogado deste relativamente a um eventual processo por responsabilidade por defeito do produto, seja oralmente ou por escrito, NÃO responda. Em vez disso, contacte o seu advogado americano, que o aconselhará sobre o que fazer, podendo até eventualmente preparar-lhe a resposta que irá dar. Não são poucas as vezes que o advogado do potencial queixoso solicita que seja assinado e devolvido um documento no qual se pretende a aceitação ou renúncia da notificação através de uma via simples (por correio, por exemplo). Não deverá aceitar, pois o queixoso, para conseguir validar o processo de notificação de uma empresa brasileira terá que passar por um processo moroso e formal, que demora vários meses. O facto de o queixoso ter proposto uma acção num tribunal norte-americano contra si não quer dizer que este tenha competência para o julgar. Desde logo, o queixoso terá que accionar um processo de notificação válido e terá que dar provas disso perante o tribunal. -11-

13 PARTE IV ESTABELECIMENTO DE UMA SUBSIDIÁRIA NOS EUA Esta Parte incide sobre questões relativas à constituição de uma empresa nos EUA, exclusivamente detida por um/a empresário/a ou sociedade brasileira, e não de uma companhia norte-americana com um ou mais accionistas, que, em termos gerais, pode ser encarada como uma Joint Venture (matéria tratada na Parte V). São muitas as razões para estabelecer uma empresa totalmente participada: por querer estar presente no mercado, para satisfazer clientes presentes ou futuros, para produzir, processar ou proceder à montagem dos seus produtos, para protecção contra reclamações de responsabilidade por defeito e para minimizar a tributação ou custos alfandegários. Personalidade Jurídica. Que tipo de sociedade deverá o/a empresário/a português/a escolher para desenvolver os seus negócios nos EUA? A resposta, para a maioria, é uma sociedade por acções (corporation). Em concreto, não existe uma definição jurídica geral para todo o território norte-americano da figura da corporation, pois cada um dos cinquenta Estados tem as suas próprias leis que regulamentam a constituição das sociedades, existindo assim sociedades Delaware, New York, Florida, Califórnia, Illinois, etc. Quando nos referimos aqui a uma sociedade por acções americana, queremos dizer uma sociedade fundada de acordo com as leis de um Estado americano. Nos EUA, uma sociedade por acções dá aos seus sócios responsabilidade limitada (limitada ao capital investido). Apesar de a sociedade de responsabilidade limitada (limited liability company - LLC) permitir precisamente isso responsabilidade limitada, geralmente não é, por motivos jurídicos, fiscais e económicos, a melhor opção para estrangeiros. Que Estado Norte-Americano Escolher? De acordo com as leis de que Estado devo constituir a minha empresa? A resposta varia consoante as suas necessidades, mas de um modo geral a escolha resume-se a: a) uma sociedade Delaware; ou b) uma sociedade constituída de acordo com as leis do Estado onde irá ter o centro da sua actividade (escritório central, por exemplo). Matrícula noutro Estado. Se constituir a minha empresa em determinado Estado e depois desenvolver actividades noutro(s) Estado(s), aceitando encomendas para os meus produtos e serviços, tenho que matricular a minha empresa nesse(s) Estado(s)? Regra geral, SIM. Nos EUA, o desenvolvimento de certas actividades em Estados que não aquele em que a empresa está constituída pode acarretar a matrícula noutros locais. Este processo não é difícil, nem moroso, nem caro tão-pouco. Contudo, o mero facto de vender um produto para um cliente localizado noutro Estado não obriga normalmente a fazer o registo da empresa no Estado desse cliente. Designação social. Será que a designação social da minha empresa, constituída em determinado Estado, está protegida nos restantes? A resposta é NÃO. No entanto, normalmente não há problemas e mesmo quando há, o assunto costuma ser resolvido regra geral sem grandes dificuldades. -12-

14 Designação Social e Marca. Designação social e marca (de fabrico ou de comércio) são coisas diferentes. O registo federal de uma marca dá protecção aos produtos e serviços registados para todo o território dos EUA. A designação social da sua empresa americana dá apenas uma fraca protecção no Estado em que foi constituída e nos Estados em que está matriculada para desenvolver actividade. Como se vê, são coisas muito diferentes. Por essa razão, as empresas brasileiras costumam querer obter protecção federal para a designação, marca de fabrico, marca registada e logotipo ou para a designação que utilizam para os produtos e serviços que vão comercializar nos EUA. Capital Mínimo. Existe capital social mínimo? Na maioria dos Estados não há qualquer exigência e naqueles em que é exigido é um montante reduzido. Isto significa que o capital com que vai contribuir fica essencialmente ao seu critério. Existem situações em que faz sentido, sob o ponto de vista fiscal, dividir o investimento total em dólares em capital próprio e dívidas e encargos. O património ou serviços podem normalmente ser considerados como capital social, embora existam Estados onde apenas os serviços efectivamente prestados são considerados (e não os serviços a prestar no futuro). Requisitos de Nacionalidade ou Residência. Não é necessário ter nacionalidade norteamericana para poder deter a totalidade das acções de uma companhia nos EUA. Nada obriga a que seja um cidadão americano ou residente no país quem detenha as acções, nem sequer que qualquer membro do Conselho de Administração ou Director (officer) seja obrigado a detê-las. Assim, a Administração da empresa pode ser composta por cidadãos estrangeiros não-residentes. O mesmo se passa relativamente aos Directores (officers). Accionista Único. Uma empresa norte-americana pode ser detida por um único accionista. Acções Com e Sem Valor Nominal. A emissão de acções sem valor nominal é a mais comum. Poderes dos Membros do Conselho de Administração. Nos EUA os administradores são simplesmente membros do Conselho de Administração (CA). Este actua e toma decisões em conjunto e os seus membros não têm o poder necessário para actuar em nome individual ou obrigar a empresa (excepto se tiverem sido mandatados para tal, por procuração). De acordo com as leis de muitos Estados, é possível que o CA seja composto por uma só pessoa. Existem ainda Estados que dispõem de leis diferentes quando a empresa tem dois ou mais accionistas. Os Administradores podem ser Directores e vice-versa. Cargos Obrigatórios e Opcionais. Muitas das leis estaduais norte-americanas, se não todas elas, estipulam que as empresas têm que ter um Presidente, um Tesoureiro e um Secretário. Existem outros cargos que são opcionais (como um ou varios Vice- Presidentes, por exemplo) estando os respectivos poderes e limitações normalmente estipulados nos estatutos da empresa ou definidos por decisão do Conselho de Administração. -13-

15 Restrição dos Poderes dos Directores Executivos. Os poderes dos Directores Executivos podem ser limitados ou alargados por meio dos regulamentos internos (Bylaws) da sociedade, por cláusulas contratuais ou por resolução adoptada ou poder concedido pelo Conselho de Administração ou pelos accionistas (Assembleia Geral). Contudo, tais medidas não podem ser oponíveis a terceiros, se estes não tiverem conhecimento de tais restrições. Vínculo Laboral dos Directores Executivos ou dos Administradores. O Director Executivo ou Administrador é um empregado da empresa? Só por trabalhar para a empresa não quer dizer que seja funcionário dela. Porém, se tiver sido acordado que seja esse o seu estatuto e esteja incluído na folha de salários, então não há dúvidas que é. No entanto, não é assim tão raro ver Presidentes, Tesoureiros ou Secretários ou ainda outros cargos executivos serem preenchidos por pessoas que não são funcionárias da empresa. Em condições normais o seu advogado poderá ser o Secretário da empresa, sem ser contudo funcionário dela. Declarações de Impostos em Situação de Inactividade. Se a empresa estiver inactiva ou mesmo que não gere quaisquer rendimentos, é sempre preciso fazer a entrega das declarações. Estados Diferentes do Advogado e o do Lugar da Fundação da Empresa. Um advogado experiente e especializado em sociedades comerciais com escritório num determinado Estado não terá dificuldade em constituir a empresa (ou qualquer outra entidade legal nos EUA) em qualquer outro Estado. Tempo Necessário Para Constituir uma Empresa. Depois de o seu advogado ter recebido toda a informação necessária, o tempo que demora a constituir uma empresa com apenas um accionista é muito pouco, em qualquer Estado norte-americano. No entanto, não se esqueça que leva algum tempo a preparar toda a documentação legal. Conta(s) Bancária(s) da Empresa. A abertura de conta(s) bancária(s) para a sua empresa é normalmente efectuada pelo seu advogado. Surpreendentemente, pode ser um processo moroso e complicado. Produzir nos EUA. Eis uma pequena lista de coisas a fazer: 1. Decidir onde vai ocorrer a produção. Negociar com as autoridades estaduais e locais a concessão de incentivos e benefícios, sejam eles fiscais ou outros (tarifas de electricidade mais baixas, por exemplo). 2. Decidir se vai construir instalações novas, remodelar as já existentes ou tomar de arrendamento. Decidir se vai adquirir ou arrendar o imóvel para as instalações. Decidir a forma de financiamento destas operações. 3. Decidir que equipamento é que precisa para a fábrica, se deverá ser adquirido ou alugado e como vai ser o financiamento. 4. Contratar empregados, dar-lhes formação e negociar com um sindicato, se existir. -14-

16 Esta lista está longe de ser exaustiva. No entanto, entende-se ser de tecer um comentário relativamente ao ponto nº 1: A decisão sobre o local da sua unidade fabril não deverá depender apenas de factores legais, fiscais ou dos incentivos dados por um determinado Estado norte-americano. Existem outros factores, de ordem prática, que podem determinar a escolha e que se resumem nesta simples frase: Para o meu negócio, onde é que faz mais sentido ter a minha fábrica? Pôr a Empresa a Funcionar; Documentação Legal. Lembre-se que depois de ter constituído a empresa, existem ainda muitos outros aspectos legais e fiscais que têm de ser tratados até a empresa estar realmente a funcionar. -15-

17 PARTE V JOINT VENTURES NOS EUA A Parceria Certa. As Joint-Ventures (JV) formadas para o mercado norte-americano só funcionam se tiver encontrado o parceiro certo. Investigue cada uma das entidades candidatas antes de se comprometer. O seu advogado nos EUA poderá obter informações valiosas sobre cada uma delas, que não conseguirá arranjar em mais lado nenhum. Carácter Não Permanente das JV. A maioria das JV norte-americanas não duram indefinidamente, pelo que não deverá encará-las como tal, nem tão pouco como associações de longa duração. As circunstâncias, as pessoas e as mentalidades podem mudar ao longo do tempo e por essa razão esteja um passo à frente: trate de tudo de modo a que se a JV vier a desfazer-se, a sua actividade nos EUA continue sem grandes interrupções. Corporation Americana como Veículo da JV. Só em casos muito raros é que uma entidade estrangeira deve participar directamente numa JV americana ou num acordo de cooperação. A participação directa numa JV americana sem o recurso a uma entidade jurídica norte-americana, enquanto veículo da JV, pode fazer com que a entidade estrangeira corra o risco de ser responsabilizada pelas dívidas e obrigações financeiras da JV, fique sujeita a ser processada e a sofrer consequências fiscais negativas. Vistas as coisas do lado brasileiro, a regra geral é que deverá ser uma nova corporation americana a servir como veículo à JV. Evidentemente, há casos em que uma outra entidade legal americana pode substituir uma corporation, tal como uma limited liability company (LLC). Tipos de JV Mais Comuns. a) JV Distribuição: Ambas as partes, a brasileira e a norte-americana, constituem uma corporation em conformidade com as leis de um Estado norte-americano (frequentemente Delaware), cada qual detendo uma percentagem acordada (a empresa JV). Tipicamente, serão os produtos do parceiro brasileiro que a JV irá comercializar e o contrato de distribuição fará parte dos documentos a negociar/assinar. Se o parceiro americano também vender bens e produtos à empresa JV, as condições deverão ficar estipuladas num acordo em separado. Normalmente, é o lado americano que fornece o conhecimento do marketing, a força de vendas (própria ou agentes e representantes independentes), conhecimentos técnicos sobre os produtos da JV e, muito possivelmente, o apoio administrativo e a utilização de instalações físicas. A empresa JV procederá à venda dos produtos aos clientes situados em determinada zona (seja em todo o território dos EUA ou em qualquer outro país da América). b) JV de Produção: Embora semelhante à JV distribuição, esta poderá manufacturar (no todo ou em parte) e/ou proceder à montagem dos produtos provenientes do parceiro brasileiro (e se aplicável, do norte-americano) e revendê-los. O parceiro americano poderá dispor de instalações fabris, cuja utilização servirá para produzir os bens da empresa JV. Esta poderá ainda adquirir, tomar de arrendamento ou mandar construir -16-

18 instalações próprias. O fabrico poderá ocorrer nos EUA, no Canadá, no México ou em qualquer outro país. Um dos documentos necessários para o qual se chama a atenção é o acordo de licenciamento dado pelo parceiro JV à empresa JV para que possa fabricar os produtos utilizando a sua tecnologia ou outra propriedade intelectual. c) JV R&D: Ambas as partes, a brasileira e a norte-americana, concordam com a constituição de uma entidade norte-americana que se dedique à pesquisa e ao desenvolvimento (R&D) ou a outras actividades similares. Importância de Contratos Específicos para as JV. É sem dúvida uma questão incontornável, em especial para a parte brazeila. Sempre que possível, todos os documentos de transacção deverão ser assinados na mesma altura. Lista de Termos e Condições Básicas (sem carácter obrigatório). Em vez de começar com o rascunho do contrato, torna-se mais vantajoso, a maior parte das vezes, iniciar as negociações com a preparação de uma lista de termos e condições, que deverá ser considerada satisfatória tanto pela parte brazileira como pelo seu advogado nos EUA. Seguidamente, a mesma deverá ser submetida à parte americana e trabalhada até ser obtida a assinatura do acordo. Esta técnica traz vantagens para ambos os lados. Tomar a Iniciativa de Redigir. Nunca é demais repetir que deverá ser o/a senhor(a) empresário(a) a tomar e a manter a iniciativa de redigir tanto a lista de termos e condições como os contratos. Faça os possíveis para que seja a parte americana a comentar os seus documentos e nunca subestime, de forma alguma, esta iniciativa. Planejamento Fiscal. É muito importante elaborar o planejamento fiscal de uma JV americana com a ajuda dos especialistas na matéria, uma vez que isso pode afectar a estrutura negociada e implementada. Pontos-Chave a Negociar (lista não exaustiva). Esta lista, contendo apenas alguns exemplos, parte do princípio que a JV é uma corporation norte-americana. 1. De acordo com as leis de que Estado é que uma empresa JV americana deve ser constituída? 2. Que tipo de acções é que a JV irá emitir e que percentagem cabe a cada uma das partes? 3. Subscrições de capital de cada uma das partes: capitalização da empresa JV. Como é que vão ser tratados os aumentos de capital e empréstimos futuros se a empresa precisar de fundos adicionais? 4. Como serão seleccionados os membros do Conselho de Administração e quem serão? 5. Quais serão as funções, os poderes e restrições de cada um dos Directores (officers) da JV? -17-

19 6. Quais os actos e documentos que obrigam a empresa que necessitam da prévia aprovação dos accionistas ou do Conselho (Board of Directors) da JV? Será necessária a maioria ou a unanimidade para certos actos ou actividades? 7. Situações de impasse. Como lidar com elas contratualmente? 8. Quais serão as restrições para a transmissão de acções da empresa JV? Quais as obrigações de buyout? Quais as opções de compra ou venda? O que está estipulado para first refusal? 9. Quais as disposições para pôr termo à JV e proceder à sua dissolução? 10. Quais as disposições fundamentais para acordos laborais, de distribuição, de licenciamento, para empréstimos ou quaisquer outros acordos entre os parceiros da JV e própria JV? 11. Quais as disposições que tratam da resolução de disputas, em que local, sob que forma e que leis é que se aplicam aos contratos JV? Intervenção da Parte Brasileira. O parceiro brasileiro terá que trabalhar em estreita colaboração com os seus advogados norte-americanos para planear, constituir e organizar uma JV. A sua intervenção e colaboração são indispensáveis. Empresa Americana com Mais de Um Accionista. Trate-se ou não de uma JV, se existir mais do que um accionista, é, no mínimo, necessário: (i) um acordo de accionistas entre as partes contratantes; (ii) regulamentos internos (Bylaws) especiais da corporation, de modo a estarem em conformidade com o estipulado no acordo dos accionistas. Segue-se um exemplo: uma empresa brasileira constitui uma empresa norte-americana. Aquando dessa constituição ou posteriormente, a empresa brasileira decide que determinado empregado ou grupo de funcionários pode comprar ou obter acções. Quando tal acontece, será necessário preparar, negociar e assinar, no mínimo, um acordo de accionistas e ainda os Bylaws especiais. Custos. Normalmente, os custos legais de constituição de uma JV ultrapassam largamente os custos de constituição de uma subsidiária norte-americana totalmente participada. -18-

20 PARTE VI LICENCIAMENTO, TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA E PROPRIEDADE INTELECTUAL NOS EUA Significado/Prós e Contras do Licenciamento. Em termos práticos e leigos, licenciar significa conceder a alguém o direito de utilizar, geralmente para fins comerciais, certo tipo de propriedade intelectual. Alguns exemplos de propriedade intelectual que podem ser licenciados são os seguintes: patentes, marcas, nome de domínio da internet, copyrights (incluindo software), segredos comerciais e know-how. À excepção do software, a licença permite normalmente à entidade licenciada que esta produza ou fabrique no todo ou em parte (mesmo que a produção ou o fabrico sejam contratados a terceiros), determinados produtos ou componentes, que proceda à sua montagem, quando aplicável, e que os comercialize dentro de determinada zona geográfica. Na maioria dos casos, a licença concede esses direitos por um período determinado de tempo ou, em alternativa, por um período de tempo indeterminado, podendo contudo a entidade licenciante (ou ambas as partes) pôr-lhe termo, com ou sem motivos específicos. Normalmente, a entidade licenciada concorda em efectuar certos pagamentos em troca dos direitos concedidos (e possivelmente pelos serviços prestados pela entidade licenciante). O termo transferência de tecnologia não tem um significado específico na conjuntura norte-americana; é apenas mencionado porque em certos círculos é utilizado indiscriminadamente. Ao decidir pelo licenciamento como forma de fazer negócios nos EUA, há que atentar nos aspectos positivos e negativos antes de tomar qualquer decisão. Protecção da Propriedade Intelectual. A propriedade intelectual da parte brasileira deverá, sempre que possível, ser registada (ou depositada) ou, pelo menos, requerida nos EUA (e se necessário, nos outros países da América), antes de dar início à negociação do acordo de licenciamento. Esta postura permitir-lhe-á, na qualidade de licenciante, obter mais vantagens nas negociações. Os segredos comerciais e o know-how não se depositam nem se registam junto dos serviços públicos norte-americanos. Diligências Prévias (Due Diligence): Análise dos Candidatos a Entidade Licenciada. A análise dos candidatos a entidade licenciada deverá ser objecto de cuidadosa due diligence, que se ocupará da situação legal e financeira de cada um deles e que analisará a sua capacidade de produção dos produtos licenciados e a forma como os vai comercializar na zona acordada. O seu advogado americano poderá ajudá-lo(a) a obter informação relevante relativamente aos candidatos e à sua avaliação. Acordos de Licenciamento para o Mercado Norte-Americano. Para seu benefício e protecção, nada melhor que solicitar a um advogado norte-americano, especialista na matéria, que prepare o texto do acordo de licenciamento; caso contrário, poderá não haver resultados à vista, além de colocar em risco os seus direitos de propriedade intelectual e haver ainda a possibilidade de surgirem disputas, de ser processado e de incorrer em despesas perfeitamente escusadas. A maioria dos acordos de licenciamento -19-

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