II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

Transcrição

1 Á Comissão de Licitação do SESC AMAZONAS SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA, empresa de direito privado, estabelecida nesta cidade de Manaus, na Rua 10, n. 482 Alvorada CEP , inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas sob o n / , por sua representante legal Sra. JUCINEIDE DE CASTRO DOS SANTOS, brasileira, casada, portadora da carteira de identidade nº SSP/AM e cadastro de pessoa física sob n , por meio de um de seus advogados com procuração nos autos, em anexo, com endereço profissional abaixo, onde poderá receber intimações, (artigo 39, inciso i do cpc) com fundamento no disposto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 41 Lei 8.666/1993 cc item 5.2 do edital do processo licitatório PREGÃO PRESENCIAL Nº. 55/2015-PG IMPUGNAR O EDITAL CONVOCATÓRIO em razão dos motivos e direito abaixo: A) Item 4.6 da cláusula 4- Das condições de Participação do Edital: Não poderá participar também da presente licitação a empresa que, vencedora em licitação anterior, esteja em atraso na entrega total ou parcial do objeto adjudicado ou ainda aquelas que contratadas nos últimos 12 (doze) meses, não tenham cumprido integralmente com o contrato, independente da modalidade de aquisição, bem como as que, no mesmo período, tenham sofrido a aplicação de qualquer tipo de penalidade pelo SESC/AM. Tal item pregoeiro deve ser retificado, pois prevê penalidade acima da Lei de licitações, uma vez que a referida lei prevê as seguintes sanções: Art 87. Da Li 8666/93 Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; Desta feita se a empesa que pegou pena(art. 87, inciso I) de advertência nos últimos 12 meses não pode ser penalizada pelo edital com o impedimento de participar da licitação por pena(art 87 inciso III) não recebida, ou seja, suspensão. Página 1 de 5 Av. André Araújo, n Térreo, sala 02 Aleixo, CEP Manaus-AM

2 No mais, administração não pode aplicar penalidade diversa da lei em edital, sob pena de restringir a competitividade do certame imputando falsa pena as participantes, tendo em vista que só podem ser impedidos de participar da licitação empresas enquadradas no artigo 87, inciso III e IV e não que tenham sofrido penalidade do artigo 87 inciso I e II. B) Item 4.8 da Cláusula 4 das CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO do Edital Será ainda exigida da licitante vencedora, a título de garantia, a retenção de 5% do valor de cada fatura, que será depositado em conta remunerada, restituído pelo saldo que apresentar após o término do contrato." Também douta comissão tal exigência é descabida, pois o item 4.8 da Cáusula 4 das CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO do Edital: A licitante declarada vencedora do certame oferecerá Garantia Contratual da ordem de 5% sobre o valor do Contrato, de acordo com a Art. 27 da Resolução 1.252, atualizado em caso de modificação desse valor. Assim o item 4.8 é ilegal, pois a licitante além da garantia pede retenção mensal de 5% do valor da fatura sem nenhuma justificativa legal, apenas diz que vai devolver ao fim do contrato, o que é vedado pela jurisprudência. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS CONDICIONADOS À REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. I - A retenção do pagamento pelos serviços regularmente contratados e efetivamente prestados, sob a alegação de que a empresa contratada se encontra em situação irregular perante a Fazenda Pública, além de não encontrar amparo legal, configura enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública. Precedentes do colendo STJ e desta Corte Regional. II - Apelação e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas. (AMS , 5ª Turma, julgado em ). ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. 1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, 3º, da CF. 2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, e compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e Página 2 de 5

3 qualificação exigidas na licitação". 3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual. 4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal. 5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte (RMS 24953/CE, 2ª Turma, julgado em ). Por exemplo no âmbito federal, No âmbito normativo infralegal, tem-se disposição expressa do art. 34-A da Instrução Normativa SLTI/MPOG n. 2/2008, que determina: Art. 34-A O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento. (Incluído pela Instrução Normativa MP Nº 3, de ). Ou seja, no âmbito federal até existe uma instrução normativa em que veda a retenção de fatura sem nenhum justo motivo como pretende o edital. Assim, deve-se retirar tal exigência da licitação. C) Minuta do Contrato; 7.1. O valor mensal descrito no item 4.1. será fixo e irreajustável durante a vigência deste Contrato e somente poderá ser reajustado, mediando acordo entre as partes, em caso de prorrogação, usando-se como índice o IGP-M/FGV, a partir da data da proposta apresentada." Douta comissão apenas renovar o direito a repactuação do contrato, pois o contrato será assinado em 02/09/2015 e o próximo dissidio coletivo acontecerá em 01/02/2016, ou seja, se não ficar claro no contrato o direito a repactuação, a contratada poderá amargar prejuízo. A sugestão seria fazer um contrato de 6 meses e depois prorroga-lo de 12 em 12 meses. Tendo em vista que o contrato for assinado sem direito a repactuação a contratada poderá ficar com sete meses de prejuízo. Além de que a contratada faz esse pedido a fim de não ser penalizada com futura preclusão sobre esses itens. Nesse sentido: De acordo com os Acórdãos 1.827/2008-TCU-Plenário e 1.828/2008-TCU-Plenário, a partir da data em que passa a viger a majoração salarial da categoria profissional abrangida pelo contrato de prestação de serviços, a contratada passa a deter o direito à repactuação de preços, que pode ser exercido até a data da prorrogação contratual subsequente. Caso não o faça até essa data, Página 3 de 5

4 ocorrerá a preclusão lógica do direito à repactuação, porquanto o posterior pleito de reajuste não se compatibiliza com a ratificação das condições contratuais então vigentes feita no aditivo de prorrogação contratual. Assim, ao prorrogar o contrato sem ressalvas quanto ao preço, a contratada estaria renunciando tacitamente ao direito à repactuação pretérita. Transcreve-se, a seguir, os itens 9.4 a 9.6 do Acórdão 1.827/2008-TCU-Plenário (com teor idêntico ao do Acórdão 1.828/2008-TCU-Plenário): 9.4. recomendar à Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério dos Transportes (SAAD/MT) que, em seus editais de licitação e/ou minutas de contrato referentes à prestação de serviços executados de forma contínua, deixe claro o prazo dentro do qual poderá o contratado exercer, perante a Administração, seu direito à repactuação contratual, qual seja, da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado até a data da prorrogação contratual subseqüente, sendo que se não o fizer de forma tempestiva e, por via de conseqüência, prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuação, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar; 9.5. recomendar à Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério dos Transportes (SAAD/MT) que, em seus editais de licitação e/ou minutas de contrato referentes à prestação de serviços executados de forma contínua, deixe claro a data de referência que servirá para a contagem do interregno de 1 (um) ano para a primeira repactuação, data esta que, em regra, será a data base da categoria envolvida; 9.6. determinar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP) que, ao prazo de 30 (trinta) dias contados da notificação, oriente a Administração Pública na gestão dos seus contratos, considerando as determinações e a recomendação contidas no presente Acórdão; d) Conclusão: Assim requer: A retificação do Item 4.6 da cláusula 4- Das condições de Participação do Edital, conforme exposto; A exclusão do Item 4.8 da Cláusula 4 das CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO do Edital; A alteração do ANEXO V Minuta do Contrato; item 7.1 incluindo o direito a repactuação do contrato principalmente em razão da convenção coletiva de trabalho ou que o contrato seja de 6 meses renovável por 12 meses em diante. Página 4 de 5

5 Termos em que pede Deferimento Manaus, 19 de Agosto 2015 Alexandre Gomes Ribeiro 6199/Am Página 5 de 5