Direito das Obrigações e dos Contratos

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3 Direito das Obrigações e dos Contratos Brasília-DF, 2011.

4 Elaboração: Maria Cremilda Silva Fernandes Advogada, pós-graduada pela AMAGIS-DF e pelo IDP Instituto de Direito Público, em Direito Civil; foi diretora do IDCESA Instituto de Direito do Consumidor e de Estudos Sociais Avançados; atualmente é professora das disciplinas Teoria Geral do Direito Privado, Teoria Geral do Direito das Obrigações, Direito de Família, Direito do Consumidor e Estatuto da Criança e do Adolescente. Ministra aulas no Centro Universitário UNIEURO e na UDF. Produção: Equipe Técnica de Avaliação, Revisão Linguística e Editoração 2Direito das Obrigações e dos Contratos Direitos Reservados à SPA LTDA.

5 Sumário Apresentação... 5 Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa... 6 Organização da Disciplina... 7 Introdução... 9 Unidade I Definição de Obrigação Capítulo 1 Definição de Obrigação Capítulo 2 Elementos Constitutivos das Obrigações Capítulo 3 Vínculo Jurídico Capítulo 4 Fontes das Obrigações Unidade II Das Modalidades das Obrigações Classificação Capítulo 5 Das Modalidades das Obrigações Classificação Das Modalidades das Obrigações Capítulo 6 Obrigação de Dar (Entregar) Capítulo 7 Da Obrigação de Dar Coisa Incerta Capítulo 8 Obrigações de Fazer Capítulo 9 Obrigações de Não Fazer (Obrigação Negativa o Devedor se Abstém de Praticar um Ato) Capítulo 10 Obrigações Alternativas Capítulo 11 Obrigações Divisíveis e Indivisíveis Capítulo 12 Classificação Especial Quanto ao Conteúdo Capítulo 13 Obrigações Civis e Naturais Capítulo 14 Obrigações Propter Rem ou OB Rem Capítulo 15 Efeitos das Obrigações Aspectos Gerais Capítulo 16 Da Transmissão das Obrigações Capítulo 17 Da Assunção de Dívida Arts. 299 a 303 do CC Capítulo 18 Adimplemento Direto da Obrigação Referência Legislativa: Arts. 304 a 333; Arts. 19 a 21 da Lei n o 9.069/ Capítulo 19 Pagamento Indireto Capítulo 20 Pagamento com Sub-Rogação Art. 346 a 351 do CC Pós-Graduação a Distância

6 4Direito das Obrigações e dos Contratos Sumário Capítulo 21 Imputação em Pagamento Capítulo 22 Novação Capítulo 23 Compensação Arts. 368 a 380 do CC Capítulo 24 Remissão de Dívidas Capítulo 25 Das Perdas e dos Danos Capítulo 26 Juros Capítulo 27 Cláusula Penal Capítulo 28 Arras ou Sinal Referências

7 Apresentação Caro aluno, Bem-vindo ao estudo da disciplina Direito das Obrigações e dos Contratos. Este é o nosso Caderno de Estudos e Pesquisa, material elaborado com o objetivo de contribuir para a realização e o desenvolvimento de seus estudos, assim como para a ampliação de seus conhecimentos no tocante ao ensino de Direito Processual Civil. Para que você se informe sobre o conteúdo a ser estudado nas próximas semanas, conheça os objetivos da disciplina, a organização dos temas e o número aproximado de horas de estudo que devem ser dedicadas a cada unidade. A carga horária desta disciplina é de 40 (quarenta) horas, cabendo a você administrar o tempo conforme a sua disponibilidade. Mas, lembre-se, há um prazo para a conclusão do curso, implicando a apresentação ao seu tutor das atividades avaliativas indicadas. Os conteúdos foram organizados em unidades de estudo, subdivididas em capítulos, de forma didática, objetiva e coerente. Eles serão abordados por meio de textos básicos, com questões para reflexão, que farão parte das atividades avaliativas do curso; serão indicadas também fontes de consulta para aprofundar os estudos com leituras e pesquisas complementares. Desejamos a você um trabalho proveitoso sobre os temas abordados nesta disciplina. Lembre-se de que, apesar de distantes, podemos estar muito próximos. A Coordenação do WDireito 5Pós-Graduação a Distância

8 Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa Apresentação: Mensagem da Coordenação do WDireito. Organização da Disciplina: Apresentação dos objetivos e da carga horária das unidades. Introdução: Contextualização do estudo a ser desenvolvido por você na disciplina, indicando a importância desta para sua formação acadêmica. Ícones utilizados no material didático Provocação: Pensamentos inseridos no material didático para provocar a reflexão sobre sua prática e seus sentimentos ao desenvolver os estudos em cada disciplina. Para refletir: Questões inseridas durante o estudo da disciplina, para estimulá-lo a pensar a respeito do assunto proposto. Registre sua visão, sem se preocupar com o conteúdo do texto. O importante é verificar seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. É fundamental que você reflita sobre as questões propostas. Elas são o ponto de partida de nosso trabalho. Textos para leitura complementar: Novos textos, trechos de textos referenciais, conceitos de dicionários, exemplos e sugestões, para lhe apresentar novas visões sobre o tema abordado no texto básico. Sintetizando e enriquecendo nossas informações: Espaço para você fazer uma síntese dos textos e enriquecê-los com sua contribuição pessoal. Sugestão de leituras, filmes, sites e pesquisas: Aprofundamento das discussões. 6Direito das Obrigações e dos Contratos Praticando: Atividades sugeridas, no decorrer das leituras, com o objetivo pedagógico de fortalecer o processo de aprendizagem. Para (não) finalizar: Texto, ao final do Caderno, com a intenção de instigá-lo a prosseguir com a reflexão. Referências: Bibliografia citada na elaboração da disciplina.

9 Organização da Disciplina Ementa: Analise do sentido jurídico da palavra obrigação. Situando o Direito das Obrigações no Direito Civil e identificando seus elementos e princípios informadores. Estudo da Teoria Geral das Obrigações, suas modalidades, formas de transmissão, adimplemento, inadimplemento e extinção das obrigações. Exame da Teoria Geral dos Contratos, contratos em espécie e atos unilaterais. A disciplina tem por objeto, em suma, questionar a fundo as relações civis obrigacionais e contratuais, por meio do estudo e da articulação de seus institutos. Objetivos: Questionar a fundo as relações civis obrigacionais e contratuais, por meio do estudo e da articulação de seus institutos. Unidade I Definição de Obrigação Carga horária: 10 horas Conteúdo Capítulo Definição de Obrigação 1 Elementos Constitutivos das Obrigações 2 Vínculo Jurídico 3 Fontes das Obrigações 4 Unidade II Das Modalidades das Obrigações Classificação Carga horária: 10 horas Conteúdo Capítulo Das Modalidades das Obrigações Classificação 5 7Pós-Graduação a Distância

10 8Direito das Obrigações e dos Contratos Organização da Disciplina Das Modalidades das Obrigações Carga horária: 10 horas Conteúdo Capítulo Obrigação de Dar (Entregar) 6 Da Obrigação de Dar Coisa Incerta 7 Obrigações de Fazer 8 Obrigações de Não Fazer (Obrigação Negativa o Devedor se Abstém de Praticar um Ato) 9 Obrigações Alternativas 10 Obrigações Divisíveis e Indivisíveis 11 Classificação Especial Quanto ao Conteúdo 12 Obrigações Civis e Naturais 13 Obrigações Propter Rem ou OB Rem 14 Efeitos das Obrigações Aspectos Gerais 15 Da Transmissão das Obrigações 16 Da Assunção de Dívida Arts. 299 a 303 do CC 17 Adimplemento Direto da Obrigação Referência Legislativa: Arts. 304 a 333; Arts. 19 a 21 da Lei n o 9.069/ Pagamento Indireto 19 Pagamento com Sub-Rogação Art. 346 a 351 do CC 20 Imputação em Pagamento 21 Novação 22 Compensação Arts. 368 a 380 do CC 23 Remissão de Dívidas 24 Das Perdas e dos Danos 25 Juros 26 Cláusula Penal 27 Arras ou Sinal 28

11 Introdução Direito das Obrigações e dos Contratos Sabemos que é por meio das relações obrigacionais que se estrutura o regime econômico, assim, por meio do Direito das Obrigações se estabelece também a autonomia da vontade entre os particulares na esfera patrimonial. Podemos afirmar que o Direito das Obrigações exerce grande influência na vida econômica, em razão da inegável constância das relações jurídicas obrigacionais no mundo contemporâneo. Intervém este direito na vida econômica, nas relações de consumo sob diversas modalidades e, também, na distribuição dos bens. O Direito das Obrigações é, pois, um ramo do Direito Civil que tem por fim contrapesar as relações entre credores e devedores. Consiste num complexo de normas que regem relações jurídicas de ordem patrimonial que têm por objeto prestações (dar, restituir, fazer e não fazer) cumpridas por um sujeito em proveito de outro. 9Pós-Graduação a Distância

12 Direito das Obrigações e dos Contratos 10

13 Definição de Obrigação Unidade I Capítulo 1 Definição de Obrigação A palavra obrigação possui várias acepções de emprego quotidiano. Pelo menos duas são de destaque: enquanto dever não jurídico, p. exemplo, como ir à missa aos domingos, manter nossa casa em ordem, organizar o quarto etc.; e enquanto dever jurídico. Assim, vemos que obrigação tem dois sentidos: um lato e um estrito. Obrigação lato sensu é sinônimo de dever, seja jurídico ou não. Os deveres jurídicos, por seu turno, comportam duas espécies: 1ª) deveres não patrimoniais, que jamais se traduzem em dinheiro, como o dever de fidelidade entre os cônjuges; 2ª) deveres patrimoniais, que podem ser traduzidos em dinheiro, ainda que sua motivação não seja meramente patrimonial. Assim, temos pagar o empréstimo, indenizar a honra violada etc. Obrigação stricto sensu é sinônimo de dever jurídico patrimonial. Vejamos a definição de obrigação stricto sensu, segundo o enfoque de vários juristas. Nas Institutas de Justiniano, obrigação é vínculo jurídico pelo qual somos adstritos a pagar uma coisa a alguém, segundo nossos direitos de cidade 1. Crítica: A definição possui defeito em relação ao objeto da obrigação, que nem sempre é coisa (res). Pode ser prestação que se traduza em fazer ou não fazer algo. Segundo Paulo, jurista romano, a substância da obrigação não consiste em ser nossa alguma coisa, mas a forçar alguém a nos dar, fazer ou prestar algo. A essência das obrigações não consiste em que façamos nosso, coisa ou direito, mas em que possamos forçar alguém a dar, fazer ou prestar algo 2. É com esses instrumentos romanos que a doutrina moderna formulou sua definição de obrigação. Na opinião do francês Pothier, obrigação é vínculo de direito que nos subordina a respeito de outrem a dar-lhe alguma coisa ou a fazer ou não fazer algo. 3 1 Inst., Lib. III, De obligationibus. Tradução livre do período. 2 SERPA LOPES. Curso de Direito Civil. 7. ed., v. II p. 9. Tradução livre do período. Pós-Graduação a Distância 3 POTHIER, Tratados de los contratos, p

14 Definição de Obrigação Unidade I Já para Audry et Rau, é a necessidade jurídica por força da qual uma pessoa fica subordinada em relação à outra a dar, fazer ou não fazer alguma coisa. 4 Da Alemanha, vem à opinião de Enneccerus, Kipp e Wolff, segundo os quais obrigação é direito de crédito que compete a uma pessoa, o credor, contra outra pessoa determinada, o devedor, para satisfação de interesse digno de proteção, que tem o primeiro. Para Pontes de Miranda, em direito pátrio, obrigação, em sentido estrito, é relação jurídica entre duas ou mais pessoas de que decorre a uma delas, ao devedor, ou a algumas, poder ser exigida, pela outra, pelo credor, ou por outras, prestação. Do lado do credor, temos pretensão; do lado do devedor, obrigação, que vem a ser dever, em sentido amplo. Orlando Gomes, defende que relação obrigacional é vínculo jurídico entre duas partes em virtude do qual uma delas fica adstrita a satisfazer prestação patrimonial de interesse da outra, que pode exigi-la, se não for cumprida espontaneamente, mediante agressão ao patrimônio do devedor. 5 Segundo Caio Mário, obrigação é vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação economicamente apreciável 6. Em todas essas definições, podemos perceber três elementos essenciais: o sujeito; o objeto; o vínculo jurídico. Podemos afirmar, sem incorrer em erro, que obrigação jurídica é um vínculo de direito de natureza transitória que, necessariamente, compele alguém a solver aquilo a que se comprometeu, garantido o devedor que pagará a prestação economicamente apreciável, seja por meio do seu próprio patrimônio ou de outrem. Deixa-se de lado o constrangimento pessoal do devedor com a disposição de seu próprio corpo, como amplamente difundido pelo direito primitivo, aplicando-se, de forma excepcionalíssima, a prisão civil por dívidas decorrentes do não pagamento de pensão alimentícia ou, ainda, por descumprimento das obrigações do depositário infiel, nos termos expressos da Constituição Federal. Essas convenções estabelecem um vínculo que une as partes, limitam a posterior liberdade e obrigam à prestação avençada. Vamos exemplificar: Suponhamos alguém desejando adquirir um automóvel sob encomenda. Imaginemos que essa pessoa se chame Thiago Lacerda. Ele procura uma loja de automóveis exclusivos que dispõe do bem almejado. Direito das Obrigações e dos Contratos De comum acordo, as partes firmam contrato mediante o qual a loja se compromete a entregar aquele automóvel escolhido por Thiago, que, por sua vez, promete pagar o preço estipulado pela loja. 4 AUBRY et RAu. Cours de droit civil Français. 6. ed., p GOMES, Obrigações, 5. ed. p PEREIRA. Instituições de direito civil. 18. ed., v. II, p

15 Definição de Obrigação Unidade I De antemão, podemos verificar que, a rigor, esse negócio se torna obrigatório para ambas as partes e a inexecução trará à luz a responsabilidade patrimonial do devedor, ou seja, fará com que o devedor responda pela dívida com o seu patrimônio. Em outras palavras, se o devedor não cumprir a obrigação, responderá com seus bens pelo que já tiver recebido e pelos danos e pelas perdas causados ao credor. A responsabilidade, portanto, independe da obrigação e só nasce na exata medida do descumprimento ou da lei e pode ser definida como a consequência jurídica patrimonial da inexecução da obrigação. (Código de Processo Civil, arts. 591 e 391 do novo Código Civil) Nesse sentido, é de se verificar que pode existir responsabilidade sem que haja obrigação. É o caso do fiador, aquele responsável pelo pagamento somente no caso de inadimplemento da obrigação. Assim, o fiador não é o obrigado, mas, sim, o responsável. No exemplo que demos, supondo que o Thiago Lacerda deixe de pagar o preço no tempo devido, e que, na constituição da obrigação, haja um avalista, o Sr. Marcos. Essa figura só aparece se o obrigado não pagar, circunstância que fará com que ele responda com seu patrimônio pela obrigação assumida por Thiago Lacerda. Portanto, a obrigação não é do Sr. Marcos, mas é dele a responsabilidade pelo pagamento. Por isso, temos que a obrigação pode ser definida como o vínculo jurídico transitório (extingue-se, normalmente, pelo pagamento) mediante o qual o devedor (sujeito passivo) fica adstrito a dar, fazer ou não fazer (prestação) alguma coisa em favor do credor (sujeito ativo), sob pena de ver seu patrimônio responder pelo equivalente e, às vezes, por perdas e por danos. O equivalente, no caso, é o valor em dinheiro do objeto da prestação que deverá ser devolvido pelo obrigado inadimplente. Sendo assim, se alguém recebe dinheiro pela venda e pela compra de um bem e não efetua a entrega, deve devolver o dinheiro. Além disso, ficará responsável pelos prejuízos causados ao credor (perdas e danos). Pós-Graduação a Distância 13

16 Definição de Obrigação Unidade I Capítulo 2 Elementos Constitutivos das Obrigações Silvio Rodrigues, Caio Mário e Maria Helena Diniz afirmam que a obrigação contém três elementos constitutivos ou essenciais: o vínculo jurídico, as partes (elemento subjetivo ativo e passivo) e a prestação (elemento natural). Para Orlando Gomes, a estrutura da obrigação compreende: os dois sujeitos (credor e devedor) e o objeto, que é imediato (a prestação) e mediato (o bem da vida) Três elementos essenciais compõem uma obrigação: Elementos constitutivos das obrigações Subjetivo (sujeitos) Objetivo (objeto) Sujeito ativo (credor) Determinado ou determinável Sujeito passivo (credor) Dar Fazer Não fazer Natural Jurídica Sociedade de fato Objeto da prestação= dar, fazer ou não fazer o quê? Vínculo Jurídico Graficamente, teríamos: Sujeito ativo (credor) Sujeito passivo (devedor) Vínculo Jurídico PRESTAÇÃO (DAR, FAZER OU NÃO FAZER) Elemento subjetivo O elemento subjetivo é aquele concernente aos sujeitos. Trata-se do sujeito ativo (credor) e do sujeito passivo (devedor), partes na relação jurídica obrigacional. Os sujeitos das obrigações podem ser pessoas naturais ou jurídicas de qualquer espécie, bem como as sociedades de fato. Direito das Obrigações e dos Contratos Se não forem capazes, serão representados ou assistidos, conforme se trate de incapacidade absoluta ou relativa, sob pena de nulidade, nos termos dos arts. 82, 145 e 147 do CC/1916 e dos arts. 104, 166, 167 e 171 do novo CC. O sujeito passivo da obrigação é sempre determinado, contudo o sujeito ativo pode ser determinado ou determinável no momento do cumprimento. Podemos exemplificar: o sujeito ativo será determinável no caso de promessa de recompensa (arts a do CC de 1916 e arts. 854 a 860 do novo CC)), como, por exemplo, a promessa de bolsa de estudos àquele aluno que apresentar a melhor pesquisa sobre um tema específico. Nesse caso, o sujeito ativo (credor) só será conhecido no momento em que se identificar a melhor pesquisa com os critérios preestabelecidos. 14

17 Definição de Obrigação Unidade I Sujeito ativo: o credor. O aluno que apresentar a melhor pesquisa. Sujeito passivo: o devedor. Quem fez a promessa de bolsa de estudos. Elemento objetivo O elemento objetivo, constitutivo da obrigação, nada mais é que o objeto da obrigação. O objeto da obrigação, por sua vez, é uma prestação que implica uma conduta do devedor consubstanciada em dar, fazer ou não fazer alguma coisa. Conclui-se que são duas condutas positivas (dar e fazer) e uma negativa (não fazer). No exemplo do Thiago Lacerda, o objeto da obrigação, para a concessionária de automóveis, é dar (entregar) uma coisa certa, determinada. O objeto da prestação há de ser lícito art. 82; do CC/1916 e CC/2002 art. 104, possível, determinado ou determinável (pela especificação do gênero e quantidade, podendo faltar a qualidade), além de suscetível de avaliação monetária. Lícito (art. 82 c/c art. 145 do CC/1916 e art. 104, c/c 166, II, do CC/2002.); Objeto da prestação Possível (art. 15, II, do CC/1916 e art. 166, II, do CC/2002. (Impossibilidade: física ou jurídica, por exemplo, arts. 66 e 67 do CC/1916 e arts. 99 e 100 do CC/2002). Determinado ou determinável (pelo gênero e quantidade, podendo faltar a qualidade) suscetível de avaliação monetária Se o objeto da prestação for ilícito, nula será a obrigação (art. 145, II, do CC/1916 e art. 166, II, do CC/2002). No nosso exemplo, suponhamos que Thiago Lacerda e a loja tivessem contratado a entrega de automóvel que fosse ser contrabandeado. Nos termos do art. 145 do CC/1916 e art. 166, II, do NVCC, essa obrigação seria nula e, como tal, nenhum efeito produziria, tampouco nenhuma responsabilidade. Pós-Graduação a Distância 15

18 Definição de Obrigação Unidade I Capítulo 3 Vínculo Jurídico O vínculo jurídico é o que une o devedor ao credor e o que obriga ao cumprimento da obrigação. O vínculo jurídico, estando disciplinado por lei, impõe uma sanção pelo descumprimento da prestação. Assim sendo, se o devedor, que se obrigou legalmente a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, deixar de efetuar o pagamento, o credor poderá exigir a própria prestação ou provocar o Estado-Juiz, para que, por meio da execução patrimonial do inadimplente, consiga a satisfação de seu crédito. Verifica-se, portanto, que, nos direitos obrigacionais, se a prestação in natura aquela mesma que foi objeto da obrigação não puder ser cumprida, é o patrimônio do devedor que responde pelo débito (responsabilidade art. 591 do CPC; art. 391 do CC/2002). E se o devedor não tiver patrimônio? A resposta é simples: o credor não receberá o que lhe é devido. Assim, no nosso exemplo inicial, se a vendedora a concessionária de veículos exclusivos se recusar a entregar o automóvel adquirido, poderá o credor obrigá-la ao cumprimento da própria obrigação (entregar o carro). Se essa obrigação tornou-se impossível de ser cumprida, como, por exemplo, no caso de a concessionária vender a um terceiro aquele modelo exclusivo, que não está mais disponível, o credor poderá responsabilizá-la pelo equivalente, ou seja, pelo que já tiver pago a título de sinal (arras), que deverá ser devolvido em dobro, mais as perdas e os danos, inclusive os morais. E se a loja não tiver patrimônio? Nesse caso, infelizmente, o credor arcará com o prejuízo. Direito das Obrigações e dos Contratos 16

19 Definição de Obrigação Unidade I Capítulo 4 Fontes das Obrigações No contexto jurídico, as fontes do direito são os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas. Trata-se, em outras palavras, de instâncias de manifestação normativas: a lei, o costume (fontes diretas), a analogia, a jurisprudência, os princípios gerais do direito, a doutrina e a equidade (fontes indiretas) 7. Ora, o objeto do nosso estudo é, precisamente, o estudo dos fatos jurídicos que dão origem, não às normas jurídicas, mas, sim, às relações obrigacionais. Estudaremos, portanto, as fontes das obrigações. A doutrina costuma referir que a lei é a fonte primária das obrigações em geral. Entretanto, sempre existirá, entre a lei e os seus efeitos obrigacionais (os direitos e as obrigações decorrentes), um fato jurídico (o contrato, o ato ilícito etc.) que concretize o suposto normativo. Vale dizer, entre a norma e o vínculo obrigacional instaurado entre credor e devedor, concorrerá um acontecimento natural ou humano, que se consubstancia como condição determinante da obrigação. As fontes das obrigações do direito romano Deve-se ao jurisconsulto Gaio o trabalho de sistematização das fontes das obrigações, desenvolvidas, posteriormente, nas Institutas de Justiniano, que seriam distribuídas em quatro categorias de causas eficientes: a) O contrato: compreendendo as convenções, as avenças firmadas entre duas partes; b) O quase-contrato: tratavam-se de situações jurídicas assemelhadas aos contratos, atos humanos lícitos equiparáveis aos contratos, como a gestão de negócios; c) O delito: consistente no ilícito dolosamente cometido, causador de prejuízo para outrem; d) O quase-delito: consistente nos ilícitos em que o agente atuou culposamente, por meio de comportamento carregado de negligência, imprudência ou imperícia. Para Justiniano 8, as fontes das obrigações seriam: o contrato, um acordo de vontades que gera um liame destinado a criar, modificar ou extinguir obrigações; o delito, no qual uma pessoa, intencionalmente, causa um dano a outra, gerando a obrigação de repará-lo; o quase-contrato, que, embora não configure contrato de forma expressa, não havendo acordo de vontades, existe de forma bastante semelhante, v. g. a gestão de negócios 9 ; o quase-delito, que se diferencia do delito na exata medida em que aquele envolve a ideia de culpa e este absorve a de dolo. À forma das Institutas de Justiniano, anteriormente exposta, Pothier 10 acrescenta a Lei, inspirado no Código Francês. 7 Cf. Capítulo I, do volume I, Novo Curso Curso de Direito Civil, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, São Paulo: Saraiva, 2002, p A divisão das obrigações: nascem de um contrato, ou de um quase contrato, ou de um delito ou de um quase-delito (Institutas, Liv. 3º, Tít. 13, 2º). 9 A gestão de negócios consiste em atuação de uma parte sem o consentimento da outra, pela qual a parte que age, o faz em favor de interesses da outra parte. Nesse caso, aquele que não anuiu responde pelos atos praticados em seu favor mediante certas condições reguladas em lei. Por exemplo: indivíduo viaja sem deixar notícias de seu destino, tendo seus bens administrados por outrem, que pratica os atos necessários mesmo sem autorização, fazendo jus ao reembolso das despesas efetuadas. 10 Traité dês obrigations, n. 2, in Oeuvres de Pothier, Paris, Ed. Depelafol, Pós-Graduação a Distância 17

20 Definição de Obrigação Unidade I Classificação moderna das fontes das obrigações Feita essa introdução, para nós, o importante é que o Código Civil Brasileiro contempla três fontes de obrigação: as declarações unilaterais de vontade, como, por exemplo, a promessa de recompensa; os atos ilícitos, como, por exemplo, um atropelamento; os contratos. O contrato é o acordo de vontades entre as partes que faz gerar um vínculo jurídico mediante o qual se adquire, se modifica ou se extingue direitos patrimoniais em que um ou ambos os contratantes obrigam-se a dar, a fazer ou a não fazer alguma coisa. Nesse sentido, os quase-contratos do Direito Romano foram incorporados pelos contratos na exata medida em que a gestão de negócios figura entre os contratos nominados. A declaração unilateral de vontade é um negócio jurídico unilateral, em que apenas um dos pólos se obriga, embora bilateral quanto ao número de partes; v.g. título ao portador e promessa de recompensa. Os atos ilícitos estão sujeitos, na órbita civil, à reparação dos danos a que derem causa em virtude de ação ou de omissão dolosa ou culposa (art. 159 do CC/1916 e art. 186 do CC/2002). A primeira modalidade de ato ilícito é o delito, caracterizado pelo dolo, vontade livre, consciente e sem indução de praticar um ato danoso, com intenção e exata noção do resultado. Há, também, o quase-delito, caracterizado pela culpa, ou seja, pela ação ou pela omissão com resultado totalmente inesperado, que, não obstante, acarreta um dano. Por exemplo: o indivíduo que atropela alguém, mesmo sem desejar, fatalmente responde pelos danos causados, ou seja, pelas despesas hospitalares, além daquilo que a vítima razoavelmente deixa de ganhar no período de convalescença. Portanto, verifica-se que o delito e o quase-delito do Direito Romano, no sistema do Código Civil, passaram a ser denominados, genericamente, de atos ilícitos. Verifica-se, também, que o delito e o quase-delito do Código Civil, ao revés do que acontece no Direito Penal, que diferencia as consequências (pena) no caso de culpa ou de dolo, geram o dever de indenizar, independentemente de condenação penal e do grau de culpa ou da existência de dolo. Não se pode esquecer do dano moral, cuja reparação não estava expressamente prevista no CC/1916. Agora, a reparação por danos morais está prevista no art. 186 do CC/2002 e no art. 5º, IV, da CF, além do próprio CDC (Lei n o 8.078/1990). Direito das Obrigações e dos Contratos Para Washington de Barros, existem muitas formas de obrigação que não derivam das fontes apontadas pelo CCB. Na opinião de Silvio Rodrigues, as obrigações sempre têm por fonte a lei, sendo que, nalguns casos, embora esta apareça como fonte mediata, outros elementos despontam como causadores imediatos do vínculo. Assim, a vontade humana ou o ato ilícito. Para ele, as obrigações podem ser classificadas da seguinte maneira: obrigações que têm por fonte imediata a vontade humana; obrigações que têm por fonte imediata o ato ilícito; obrigações que têm por fonte direta a lei. 18

21 Definição de Obrigação Unidade I a) Obrigações que têm por fonte imediata a vontade humana: dividem-se em aquelas que provêm do contrato (conjunção de vontades) e as que decorrem da manifestação unilateral da vontade, como, por exemplo, o título ao portador ou a promessa de recompensa. b) Obrigações que têm por fonte imediata o ato ilícito: são as que se constituem mediante uma ação ou uma omissão culposa ou dolosa do agente, causando dano à vítima. Tais obrigações promanam diretamente do comportamento humano, infringente de um dever legal ou social. c) Obrigações que têm por fonte direta a lei: finalmente, há aquelas obrigações que decorrem direta e imediatamente da lei, como a obrigação de prestar alimentos ou o mister de reparar o prejuízo causado, em caso de responsabilidade informada pela teoria do risco. Exemplos: os parentes devem uns aos outros alimentos, se a pessoa que os reclama deles necessita e o demandado os pode prestar, sem prejuízo de sua subsistência (arts e s. do CC). Da mesma forma, aos cônjuges cumpre manter a família (art do CC, c/c o art. 226, 5º, da CF/1988). Ainda e de acordo com o art. 7º da Lei n o 9.278/1996, dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material será prestada por um dos conviventes ao outro que dela necessitar, a título de alimentos. São obrigações que decorrem diretamente da lei. O mesmo ocorre no caso de responsabilidade informada pelo risco. Assim, na hipótese de dano causado por aeronaves em vôo à pessoa em terra ou em manobras em terra (CBA art. 268 da Lei n o 7.565/1986); Nessas hipóteses, a obrigação surge diretamente da lei, sem que haja qualquer comportamento censurável do agente. Em todos os casos analisados, entretanto, a lei é a fonte remota da obrigação, pois ela é que impõe ao devedor o mister de fornecer sua prestação e comina sanção para o caso de inadimplemento. Podemos esquematizar da seguinte forma: Contrato: acordo entre as partes que faz gerar o vínculo pelo qual um ou ambos os contratantes comprometem-se a dar, a fazer ou a não fazer alguma coisa. Fontes das obrigações Lei (fonte mediata ou indireta) Ato ilícito: doloso ou culposo (art. 186 dp CC). Declaração unilateral de vontade: Promessa de recompensa (arts. 854 a 860 do CC) e título ao portador (arts. 904 a 909 do CC). Lei (fonte imediata ou direta), como, por exemplo, os alimentos (art do CC). Pós-Graduação a Distância 19

22 Definição de Obrigação Unidade I Direito das Obrigações e dos Contratos 20

23 Unidade II Das Modalidades das Obrigações Classificação Capítulo 5 Das Modalidades das Obrigações Classificação 1. Na visão de Roberto Senise Lisboa, há várias classificações das obrigações, entre as quais se destacam: a) quanto à tutela: obrigação jurídica e obrigação natural; b) quanto à fonte da obrigação: obrigação legal e obrigação voluntária; c) quanto à conduta do devedor: obrigação comissiva e obrigação omissiva; d) quanto à prestação: obrigação de dar, obrigação de fazer e obrigação de não fazer; e) quanto à natureza: obrigação pessoal, obrigação personalíssima e obrigação real; f) quanto à modalidade da obrigação: obrigação pura, obrigação sob condição, obrigação a termo e obrigação com encargo; g) quanto à liquidez da obrigação: obrigação líquida e obrigação ilíquida; h) quanto à reciprocidade entre as obrigações: obrigação principal e obrigação acessória; i) quanto ao resultado do cumprimento da obrigação: obrigação de meio, obrigação de resultado e obrigação de segurança; j) quanto ao tempo de execução da obrigação: obrigação instantânea e obrigação de execução continuada; e k) a obrigação pessoa e a obrigação propter rem ou ob rem. Obrigação Civil e Natural De acordo com a tutelabilidade, a obrigação pode ser: civil ou natural. Obrigação Civil é aquela que pode ser exigida por medida judicial compatível, para satisfação dos interesses do credor. Obrigação natural é aquela que se encontra desprovida de medida judicial. A obrigação natural (dívida de jogo, obrigação prescrita etc.), uma vez realizada, não pode ser posteriormente cobrada, como restituição, uma vez que não é jurídica (direito de soluti retentio de quem recebeu a prestação). Pós-Graduação a Distância 21

24 Classificação Unidade II Obrigação Legal e Voluntária Originariamente, a obrigação pode ser: legal ou voluntária. Obrigação legal é aquela fixada por lei, em decorrência de atos ilícitos ou da prática de atividades consideradas perigosas ou de risco. Obrigação voluntária é aquela fixada pela vontade humana, pela celebração de negócio jurídico ou pela expedição de declaração unilateral. Obrigação Comissiva e Omissiva De acordo com o comportamento exigido do devedor, a obrigação pode ser: comissiva ou omissiva. Obrigação comissiva ou positiva é aquela que é cumprida mediante um comportamento exteriorizado e modificativo de determinada situação anterior. Exemplos: a obrigação de dar e a obrigação de fazer. Obrigação omissiva ou negativa é aquela que é cumprida mediante a abstenção do devedor. Exemplo: Obrigação de não fazer. Obrigação de Dar, Fazer e de Não Fazer As obrigações, segundo a prestação, podem ser: de dar, de fazer e de não fazer. Obrigação de dar é aquela que consiste na entrega de um bem corpóreo, móvel ou imóvel. Obrigação de fazer é aquela que consiste na realização de determinada atividade humana. Obrigação de não fazer é aquela que consiste na abstenção de determinada atividade, conforme fixado pelas partes ou por lei. Obrigação Pessoal, Personalíssima e Real A natureza da obrigação pode ser: pessoal, personalíssima e material. Obrigação pessoal é aquela que, apesar de assumida pelo devedor, pode ser cumprida por terceiro. Direito das Obrigações e dos Contratos Obrigação personalíssima é aquela que somente pode ser cumprida pelo devedor, sob pena de conversão em perdas e em danos. Entre as várias obrigações infungíveis ou personalíssimas, cabe lembrar: a prestação de alimentos, a venda a contento 11, a preempção 12, a do mandato 13 e o usufruto vitalício 14. Obrigação real ou material é aquela que se considera eficaz a partir da entrega de um bem. Exemplo: a obrigação de emprestar dinheiro. 11 Denominação que se dá à venda de um bem que somente ficará concretizada em definitivo, se o comprador constatar o perfeito estado da mercadoria. A venda a contento, como se vê, submete a eficácia do contrato a uma condição suspensiva, cabendo ao comprador arrepender-se dentro do prazo que lhe foi concedido. 12 Cláusula contratual que impõe ao comprador a obrigação de, ao alienar a coisa comprada, oferecê-la ao vendedor de quem a obteve, tendo este, preço por preço, preferência para readquiri-la, com exclusão dos outros interessados. 13 Autorização que alguém confere a outrem para praticar em seu nome certos atos; procuração, delegação. 14 Seu titular é individualmente determinado e, por isso, o direito se extingue, o mais tardar, com a morte do usufrutuário (usufruto vitalício). 22

25 Classificação Unidade II Obrigação Pura e Modal Obrigação pura ou simples é aquela que se torna exigível no momento da constituição da relação jurídica, por independer de qualquer elemento para ser cumprida, senão da realização da prestação por parte do devedor. Obrigação modal é aquela que foi modificada mediante a inserção de algum elemento acidental do ato ou do negócio jurídico. A obrigação modal admite as seguintes espécies: a) Condição, que é o acontecimento futuro e incerto, independentemente do arbítrio exclusivo de uma ou de ambas as partes. A obrigação condicional pode ser: causal, potestativa, promíscua ou mista. Obrigação condicional causal é aquela que se sujeita ao acaso, determinado por força maior ou por caso fortuito. Independe de qualquer arbítrio das partes. Veja o exemplo abaixo: Pagarei as despesas de transporte, enquanto permanecer o período de chuvas, até a estiagem. Obrigação condicional potestativa é aquela que depende da vontade de uma das partes, porém não apenas dela; exigindose, ainda, como ensina Maria Helena Diniz, uma atuação especial do sujeito. Vejamos o exemplo: Doarei determinado imóvel a Filomena, se ela vier a se casar com Felipe. Obrigação condicional promíscua é aquela que, inicialmente de potestativa, perde essa característica por um fato superveniente ou futuro, que independe da vontade das partes. Homer terá a estabilidade no emprego, se ele obtiver nota mais alta no teste escrito que o outro candidato e, além disso, se o carro da empresa que ele vier a conduzir não sofrer alguma batida ou não vier a amassar até o encerramento das férias. b) Termo, que é o acontecimento futuro e certo ou, ao menos, determinável. Seu contrato começa a vigorar em 15 de julho de Pós-Graduação a Distância 23

26 Classificação Unidade II c) Encargo, que é a tarefa imposta sobre o devedor, consistente numa obrigação de fazer. Sr. Prefeito, a dona Clotilde fez a doação do terreno à Prefeitura, porém o senhor terá de construir nele uma escola e uma pracinha. Obrigação de Meio, de Resultado, de Garantia e de Segurança Quanto ao resultado da conduta exigida do devedor, a obrigação pode ser: de meio ou de resultado. Obrigação de meio é aquela em que se exige, tão somente, determinado comportamento do devedor, pouco importando se o resultado pretendido pelo credor será ou não atingido, pois ele somente responde mediante culpa. Exemplo: prestação de serviços advocatícios. Obrigação de resultado é aquela em que se exige do devedor que a finalidade almejada pelo credor seja alcançada, pois ele responde, até mesmo, pelo risco de sua atividade. Exemplo: cirurgia plástica meramente estética. Cirurgia plástica estética A obrigação de resultado proporciona a inversão do ônus da prova da culpa, incumbindo àquele que deveria atingir a finalidade visada pelo credor a demonstração de que não atuou com culpa, caso não se obtenha a obter a satisfação do crédito. René Demogue estabeleceu a classificação da obrigação de meio e da obrigação de resultado. Direito das Obrigações e dos Contratos O renomado jurista acrescentou mais duas, a chamada obrigação de garantia, na qual o devedor se comprometer, por força da lei, a garantir a satisfação dos interesses do credor. E, ainda, a obrigação de segurança, que é aquela em que se exige que o devedor isente o credor dos riscos à vida ou à saúde. Exemplo: os serviços de desratização e de dedetização, o uso de pesticidas, de produtos químicos, de álcool, de medicamentos, de tabaco (ver, ainda, arts. 6º, inciso I, e 8º, 9º 10 do Código de Defesa do Consumidor). Decorre a obrigação de segurança do dever legal ou negocial de se garantir a incolumidade física do credor, originandose, historicamente, do contrato oneroso de transporte de pessoas, que, atualmente, enseja a responsabilidade objetiva do transporte, ou seja, ele responde, independentemente de culpa, por danos acarretados à vida, à saúde ou à segurança dos passageiros. 24

27 Classificação Unidade II Obrigação Líquida e Ilíquida A obrigação pode ser: líquida ou ilíquida. Obrigação líquida é aquela cujos elementos valorativos encontram-se definidos. A obrigação líquida é aquela que se apresenta certa, quanto à existência, e determinada, quanto ao seu objeto. A prestação da obrigação líquida é definida sobre a sua espécie, quantidade e qualidade. A obrigação líquida autoriza o reconhecimento da culpa do devedor pelo inadimplemento, assim como o cômputo de juros por ventura incidentes, contados a partir da data do vencimento da prestação. Obrigação ilíquida é aquela que não se encontra perfeitamente determinada ou que depende de alguma circunstância. Exemplos: obrigações em que não se verificou, ainda, o fenômeno da concentração ou da indicação. Na obrigação ilíquida, não há possibilidade de cobrança do crédito até que se obtenha o valor da prestação que deveria ter sido realizada. Torna-se, destarte, imprescindível a liquidação da dívida, apurando-se o valor que o credor tem direito de receber, em moeda corrente nacional. Obrigação Principal e Acessória As obrigações reciprocamente consideradas podem ser: principais e acessórias. Obrigação principal é aquela cuja existência independe de qualquer outra. Obrigação acessória é aquela que depende da existência da obrigação principal, pois a ela se encontra vinculada. A obrigação acessória possui por finalidade o cumprimento subsidiário da obrigação principal, que não foi cumprida. Caução é a garantia de cumprimento da obrigação que demonstra a solvabilidade do devedor, que a obrigação acessória é destinada a prestar. Importa em um reforço da obrigação principal que decorre da lei ou da vontade humana. A caução pode ser: real ou pessoal (fidejussória). Caução real: o penhor 15, a hipoteca 16, a anticrese 17. Caução fidejussória: a fiança e o aval. Obrigação Instantânea e de Execução Continuada Obrigação instantânea ou momentânea é aquela cuja prestação é realizada pelo devedor no momento de seu adimplemento. Exemplo: entregar uma máquina. Obrigação de execução continuada ou de trato sucessivo é aquela cuja prestação é realizada pelo devedor de forma contínua ou periódica, protraindo-se no tempo. Exemplo: o locador tem a obrigação de deixar o locatário com a posse direta da coisa durante a vigência do contrato. 15 Penhor é direito real de garantia vinculado a uma coisa móvel ou mobilizável. Genericamente, o penhor é qualquer objeto que garante o direito imaterial, não palpável (o penhor do trabalho é o dinheiro e o da divida é algo de valor, dado como garantia não necessariamente bens móveis). 16 Hipoteca é uma garantia real extrajudicial e incide sobre bens imóveis ou equiparados que pertençam ao devedor ou a terceiros. 17 A anticrese é um instituto civil, espécie de direito real de garantia, ao lado do penhor e da hipoteca, no qual o devedor, ou representante deste, entrega um bem imóvel ao credor, para que os frutos desse bem compensem a dívida. É sempre originado de um contrato (negócio jurídico). Não existe anticrese originada pela lei, como ocorre nos outros dois institutos citados anteriormente. Ela não permite a excusão do bem. Como exemplo deste direito temos o imóvel alugado, que quem passa a receber o valor do aluguel é o credor até que cesse a dívida. Pós-Graduação a Distância 25

28 Classificação Unidade II O locatário deve ficar de posse do imóvel alugado. Obrigação Propter rem ou ob rem Obrigação propter rem é aquela que decorre da coisa, pois a acompanha, pouco importando a mudança da titularidade do bem. Exemplos: IPTU, IPVA, Condomínio etc. Direito das Obrigações e dos Contratos 26

29 Das Modalidades das Obrigações Capítulo 6 Obrigação de Dar (Entregar) PARTE ESPECIAL LIVRO I DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES TÍTULO I DAS MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES CAPÍTULO I DAS OBRIGAÇÕES DE DAR Seção I Das Obrigações de Dar Coisa Certa Art A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso. Art Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos. Art Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu. Art Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e dos danos. Art Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Pós-Graduação a Distância 27

30 Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes. Art Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda. Art Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos. Art Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art Art Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização. Art Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé. Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé. Noção Introdutória De acordo com a prestação exigida do devedor, a obrigação pode ser: de dar, de fazer ou de não fazer (dare, facere e non facere). Coisa certa é o bem determinado pelo seu gênero e pela sua espécie, por sua qualidade e por sua quantidade. Coisa incerta é o bem determinado tão somente pelo seu gênero e quantidade ou sem predeterminação de sua extensão. Fazer e não fazer são comportamentos exigidos do devedor, por lei ou pela vontade humana, para satisfação dos interesses do credor. Direito das Obrigações e dos Contratos Obrigação de Dar Obrigação de dar é aquela cuja prestação é a entrega de uma coisa móvel ou imóvel. Pouco importa se a entrega do bem se dá em caráter definitivo ou temporário, para caracterização da obrigação de dar. Obrigação de dar coisa certa Obrigação de dar coisa certa art. 233 (obs. Art. 313 CC) Obrigação de dar propriamente dita Obrigação de restituir 28

31 A obrigação de dar consiste na entrega de alguma coisa, ou seja, na tradição de uma coisa pelo devedor ao credor. Silvio Rodrigues, Direito Civil / Teoria Geral das Obrigações, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 19. Obrigação de dar coisa certa A obrigação de dar coisa certa consiste na entrega de bem determinado e individualizado, com existência, portanto, distinta dos demais. Exemplos: Um carro da montadora Citroen, modelo C4, placa ECC 5555, ano 2006/7, chassis n o..., proprietário... ou, ainda: Um animal reprodutor bovino da raça nelore, com o peso de...arrobas, nº de registro 1013, cujo proprietário é... É possível, entretanto, que a obrigação de dar não seja específica, porém genérica, se o objeto for a entrega de um bem indeterminado sobre a qualidade, como, por exemplo, açúcar, vinho ou café. Nas obrigações de dar coisa certa, o credor não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa (art. 313), nem o devedor pode ser obrigado a entregar outra, ainda que menos valiosa. As obrigações de dar coisa certa abrangem seus acessórios, salvo disposição contrária (arts. 92 a 97 e 233 do NVCC) João acorda vender para Paulo seu carro esporte, que possui rodas de liga leve, ar-condicionado, som etc. Os acessórios seguem o principal, a não ser que as partes tenham acordado de modo diverso. Obrigação de dar coisa certa O devedor obriga-se a dar, entregar ou restituir coisa específica, certa, determinada. Obrigação de restituir (devolver) No caso do comodato, que é o empréstimo gratuito de bem infungível (insubstituível), como os imóveis e os automóveis. Transferência do Domínio Tradição A tradição nada mais é que a entrega do bem. Antes dela, o credor possui, apenas, direito a essa entrega, e não direito ao bem objeto da prestação da obrigação. No nosso sistema jurídico, o contrato não transfere o domínio (propriedade). Por exemplo: só por ter firmado um contrato de compra e venda de automóvel, o credor não se torna o dono do bem, o que se dá, de acordo com o art do CC/2002 (art. 620 do CC/1916), pela tradição: Art A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição. Verifica-se que o art. 237 do NVCC e o antigo art. 868 do CC/1916 estipulam que, até a tradição, pertence ao devedor a coisa. Assim, entre nós, o contrato de compra e venda não torna o adquirente dono da coisa comprada, mas, apenas, titular da prerrogativa de reclamar a sua entrega. Pós-Graduação a Distância 29

32 Vamos exemplificar: No exemplo em que o Thiago Lacerda contratou com a loja de automóveis a entrega de um veículo, se a devedora vendeu o bem exclusivo a terceiro, descumprida a obrigação, impossível o objeto (coisa certa), não pode o Thiago Lacerda reivindicar a própria coisa de terceiro. Nesse caso, deverá contentar-se com as perdas e os danos por meio de ação de resolução contratual cumulada com perdas e danos em face da loja, que responderá com seu patrimônio (art. 389 e 475 do NVCC e arts , parágrafo único, e do CC/1916). Nesse sentido, diz-se que a obrigação confere simples direito pessoal, e não real. Contudo, é importante diferenciar bens móveis de bens imóveis. Bens móveis: tradição (entrega do bem). Bens imóveis: a transferência do domínio se opera com o registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição imobiliária. No caso de bens imóveis ede aquisição por negócio jurídico, a transferência do domínio opera-se com o registro do título aquisitivo junto ao Oficial de Registro de Imóveis da circunscrição imobiliária competente (art do NVCC). O registro corresponde a uma tradição solene. Importância da distinção entre obrigação de dar e de restituir perda ou deterioração da coisa Obrigação de dar, a coisa pertence ao devedor. Obrigação de restituir, ao a coisa pertence credor. Perda e deterioração do bem De fato, suponhamos que, no nosso exemplo, o Thiago Lacerda tivesse adquirido o veículo exclusivo à vista, obrigando a loja a entregar-lhe o automóvel assim que o revisasse. Sabemos que é um veículo único, de série limitada. Se, nesse caso, em virtude de um raio, ocorresse um incêndio que destruísse completamente o depósito da loja vendedora, quem sofreria o prejuízo? Thiago Lacerda, que já pagou pelo bem e não recebeu o seu automóvel, ou a loja vendedora, que nenhuma culpa teve no ocorrido (act of God), mas que já recebeu pelo bem? Direito das Obrigações e dos Contratos 30 Quem sofre o prejuízo, de acordo com o princípio que vem do direito romano, é o dono: res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. No nosso exemplo, a loja, embora já tivesse recebido o preço e firmado contrato com Thiago Lacerda, ainda continuou dona do bem, que não foi entregue (tradição). Portanto, ela sofrerá o prejuízo, devendo restituir o valor recebido, resolvendo-se a obrigação nos termos do art. 234 do NVCC (art. 865, do CC/1916). Logo, na obrigação de dar propriamente dita, o devedor é o dono e, portanto, em regra, é quem sofre o prejuízo. Já na obrigação de restituir, como o dono é o credor, este sofre o prejuízo. Além dos arts. 233 a 242 do NVCC (arts. 863 a 873 do CC/1916), o art. 492 do NVCC (art do CC/1916) traz disposição útil, estabelecendo que, até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do devedor.