TEORIA GERAL DA PROVA

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1 TEORIA GERAL DA PROVA No processo de conhecimento, para que o juiz possa formar seu convencimento e decidir o objeto do processo, faz-se fundamental a colheita das provas que se façam necessárias, e que serão o material com base em que o juiz formará seu juízo de valor acerca dos fatos da causa. Este é o momento de se passar ao exame das normas e princípios que regem a prova, denominado por alguns doutrinadores como direito probatório. Seu estudo pode ser divido em duas partes: teoria geral da prova e provas em espécie. Prova, em sentido objetivo, são os meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos; em sentido subjetivo, prova é aquela que se forma no espírito do juiz, é a convicção que as provas produzidas no processo geram no íntimo do julgamento. Objeto da prova: São os fatos alegados pelas partes, e são esses fatos que terão que ser provados no processo. Obs.: Em regra, as provas incidem sobre matéria fática. Algumas exceções mitigarão o princípio iura novit curia (é dever do juiz conhecer a matéria jurídica). Essas exceções estão previstas no art. 337 do CPC, e são quatro: direito municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinário (nesses casos, não só o conteúdo da norma, mas sua vigência também deve ser provada). Finalidade: Convencer o juiz acerca de uma determinada versão dos fatos. Destinatário: O juiz do processo, pois ele deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica (art. 131: convencimento livre e racional). PROVA DIRETA E PROVA INDIRETA Prova direta é aquela que incide sobre o próprio fato que se pretende provar. Prova indireta é aquela que se refere a outro fato, mas que, por dedução lógica faz chegar ao fato litigioso. 1

2 FATOS QUE INDEPENDEM DE PROVA Estão descritos no artigo 334 do Código de Processo Civil: Art Não dependem de prova os fatos: I- Notórios; II- afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III- admitidos, no processo, como incontroversos; IV- em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. São considerados como notórios os fatos que são conhecidos por todos ou no mínimo pelo local ou do pessoal do foro. Os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária não necessitam de prova, uma vez não haver mais o que se discutir no processo quanto à veracidade do fato. É o que elucida o artigo 348 do Código do Processo Civil, há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial. Com relação aos fatos incontroversos podemos dizer que são aqueles cuja parte contrária declarou estar correto por permanecer em silêncio, ou seja, esta não contestou a ação no momento oportuno, presumindo-se a veracidade dos fatos alegados pelo autor. SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA A prova possui dois tipos de destinatários: um destinatário direto, o Estado-juiz e destinatários indiretos, as partes. A prova, uma vez levada aos autos, pertence a todos, isto é, pertence ao processo, não sendo de nenhuma das partes (princípio da comunhão da prova). Aqui ressaltamos a importância do destinatário direto da prova, o juízo, e os métodos existentes para que o juiz valore as provas produzidas. São os sistemas de valoração da prova que permitirão ao juiz a formação de um juízo de valor sobre o objeto da prova, formando assim seu convencimento acerca do fato que se pretende demonstrar existência. São três métodos: a) da prova legal; b) da íntima convicção; c) da persuasão racional. 2

3 O primeiro sistema de valoração da prova conhecido foi o da prova legal. Aqui a lei atribui valores fixos aos meios de prova, os quais devem ser seguidos pelo juiz ao formar seu juízo de valor. Havia uma hierarquia entre as provas; a prova era tarifada (cada prova possuía um valor específico). Ex. confissão como prova de mais importância. Superado o sistema da prova legal, chega-se ao sistema da íntima convicção, segundo o qual o juiz deve julgar de acordo com seu convencimento, o qual deverá ser formado através de quaisquer elementos. Neste sistema o juiz não fica vinculado às provas produzidas, podendo proferir sua decisão com base em impressões pessoais e fatos de que tomou conhecimento extrajudicialmente. Por fim, o sistema da persuasão racional, adotado por nosso legislador, sendo o convencimento do magistrado livre. Porém, ainda que livre, deve ser racional conforme as provas descritas nos autos processuais. O material de valoração da prova deve encontrar-se, necessariamente, contido nos autos do processo, onde o juiz tem o dever de justificá-los e motivar sua decisão. Isso permite às partes conferirem que a convicção foi extraída dos autos e que os motivos que o levaram a determinada sentença chegam racionalmente à conclusão exposta pelo magistrado. É importante lembrar que as provas não possuem valor determinado, sendo apreciadas no contexto e conjuntamente com as demais provas, ou seja, seu peso é considerado única e exclusivamente pelo juiz. Dessa forma, ao examinar a prova, o juiz busca, através de atividade intelectual, nos elementos probatórios, conclusões sobre os fatos relevantes ao julgamento do processo. Art O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento. Obs.: No próprio ordenamento ainda existem resquícios da prova legal art. 366 do CPC, art. 401, do CPC, art. 108 e 109 do CC e art. 227 do CC. PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ No processo civil brasileiro, o juiz tem poder instrutório, o que significa dizer que ele pode determinar a produção de provas ex officio. Não se trata de um poder complementar ao das 3

4 partes, mas paralelo, ou seja, o juiz pode determinar paralelamente a produção de provas (art. 130, CPC). Art Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Assim, o magistrado não precisa ficar acomodado com as provas produzidas pelas partes, podendo, dentro de certos limites, determinar a realização de outras provas a fim de formar livremente seu convencimento, muito embora deva fazê-lo motivadamente. ÔNUS DA PROVA Para se analisar o ônus da prova é preciso, primeiramente, estudar seu aspecto subjetivo e posteriormente seu aspecto objetivo. No ônus subjetivo, o enfoque relaciona-se a quem cabe a produção da prova. O ônus objetivo relaciona-se à apreciação da prova pelo juiz. Em relação ao aspecto subjetivo, dispõe o artigo 333 do Código de Processo Civil Brasileiro que cabe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o de provar os fatos extintivos, impeditivos, e modificativos, do direito do autor. Cabe também ao réu o ônus da contraprova, ou seja, ônus de provar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. Art O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Pode se dizer que, incumbe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito. O réu, por sua vez, poderá assumir dois ônus: o de provar a inexistência de tal fato (contraprova), ou o de - admitindo o fato constitutivo do direito do demandante - provar os fatos extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor. 4

5 Fato constitutivo é aquele que deu origem à relação jurídica deduzida em juízo. Fato extintivo é aquele que põem fim à relação jurídica deduzida no processo. Fato impeditivo é um fato de conteúdo negativo, a ausência de algum dos requisitos genéricos de validade do ato jurídico (agente capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei). Fato modificativo é aquele que altera a relação jurídica deduzida em juízo. O ônus da prova pelo aspecto subjetivo não tem grande relevância jurídica. Desta forma, as regras do ônus da prova serão distribuídas sob um prisma objetivo. Assim, tais regras são vistas como regras que serão aplicadas no momento em que o órgão julgador proferir a sentença de mérito. Segundo esta concepção, pouco importa quem produziu a prova, conforme o princípio da comunhão das provas, segundo o qual, uma vez levadas ao processo, as provas não pertencem a qualquer das partes, mas sim ao processo, nada importando quem as produziu. Quando todos os fatos da causa forem provados, o magistrado não dará qualquer importância às regras de distribuição do ônus da prova. Entretanto, se a investigação probatória for negativa, ou seja, quando os fatos não forem completamente provados, aí sim serão aplicadas as regras de distribuição do ônus da prova. Obs.: Esta visão objetiva do ônus da prova liga-se à vedação do non liquet, ou seja, à impossibilidade de o juiz se isentar de julgar por qualquer motivo. Inversão do ônus da prova: A inversão do ônus da prova está prevista no Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6.º, VIII. Essa inversão é possível para beneficiar o consumidor e pode ocorrer quando o consumidor for hipossuficiente (econômica, jurídica e moralmente) e quando for verossímil a sua alegação. Essa inversão ocorre por obra do juiz, que poderá determiná-la no momento do despacho da petição inicial ou no momento do saneamento do processo. O que deve nortear o juiz quando ele determina a inversão do ônus da prova é a noção de quem tem mais condições de provar o fato. Haverá também a inversão do ônus da prova na situação da presunção relativa. Aquele, em favor de quem milita a presunção relativa, está liberado da prova, ou seja, a prova em contrário caberá à parte contrária. Teoria Dinâmica e Estática de distribuição do ônus da prova: Obs.: O que é prova diabólica? É a chamada prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, como a prova de fato negativo. A prova diabólica existe muito na 5

6 prática e fez a doutrina do ônus da prova ser repensada. Atualmente se entende que quem alega o que não aconteceu terá o ônus da prova se o fato negativo for determinado. Exemplo: não trabalhei ontem. O problema está na prova do fato negativo indeterminado, isto é, a prova diabólica, pois não há como provar, por exemplo, que alguém nunca trabalhou. O Código de Processo Civil adotou a Teoria estática de distribuição do ônus da prova. De acordo com essa Teoria a prova é distribuída previamente de maneira imutável pelo legislador, ou seja, o ônus da prova é de quem alega. Embora a teoria adotada tenha sido esta, tem se afirmado a possibilidade da aplicação da Teoria dinâmica, de forma que o juiz atribui o ônus da prova à parte que possui melhores condições de produzi-la. Todavia, tal regra só pode ser aplicada se a parte a quem normalmente se incumbiria o ônus não possua condições de produzir a prova. Este novo modo de distribuição visa manter o equilíbrio da relação jurídica, tratando as partes de forma isonômica. Com tudo, essa aplicação só deve ser utilizada de forma excepcional, quando a parte incumbida de provas se mostra hipossuficiente. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO Trata-se da sequência ordenada de atos que tende à produção da prova. Tal procedimento é formado por três atos: Propositura; Admissão; Produção. Propositura da prova é o momento em que as partes indicam, de forma especificada, os meios de prova de que pretendem se utilizar para contribuir na formação da convicção do juiz. O autor deve especificar as provas na petição inicial, e o réu na contestação. A admissão da prova ocorre no momento em que o juiz dispõe sobre os meios de prova que entende devam ser utilizados para que seu convencimento possa se formar. Tal se dá na decisão declaratória de saneamento do processo, de acordo com o art. 331, 2º, do CPC (cabe ao juiz, na audiência preliminar, organizar a instrução, o que exige sejam deferidas as provas que serão produzidas). 6

7 Por fim, a produção da prova, ou seja, a careação aos autos do meio de prova cuja utilização foi deferida. Em regra, a produção da prova se dá na audiência de instrução e julgamento (art. 336, CPC), havendo exceções no tocante à prova documental (que deve ser produzida, em regra, junto com a apresentação da petição inicial e da contestação - art só se admitindo a juntada posterior de documentos quando sua não apresentação no momento oportuno se deu por legítimo impedimento [como o desconhecimento da existência do mesmo, o caso fortuito e a força maior]); à prova pericial e à inspeção judicial (que devem ser realizadas após a decisão de saneamento do processo, mas antes da audiência de instrução e julgamento). PROVAS EM ESPÉCIE Os meios de prova são os instrumentos, pessoais ou materiais, levados ao processo para demonstrar a verdade dos fatos ao Juiz. No que tange aos meios de prova, devem ser observados os princípios da moralidade e legalidade. É que, no direito positivo brasileiro, são admissíveis como meios de prova aqueles denominados de juridicamente idôneos (ou seja, os meios legais) e os moralmente legítimos (provas atípicas). O rol previsto no CPC como meios típicos de prova é o seguinte: a) depoimento pessoal; b) confissão; c) exibição de documento ou coisa; d) prova documental; e) prova testemunhal; f) prova pericial; g) inspeção judicial. DEPOIMENTO PESSOAL (ART. 343 A 347, CPC) Depoimento Pessoal: representa o testemunho prestado por uma das partes em juízo e tem dois objetivos: trazer esclarecimentos acerca dos fatos da causa (fatos controvertidos e relevantes alegados pelas partes) e provocar a confissão. 7

8 Intimada a parte para comparecer à audiência de instrução e julgamento a fim de prestar depoimento pessoal, e não sendo atendida a determinação judicial, ou seja, ficando a parte que deveria depor ausente daquele ato processual, deverá ser aplicada a pena de confissão, o que significa dizer que se considerará que a parte contumaz confessou os fatos sobre os quais deveria prestar depoimento. Trata-se, entretanto, de confissão presumida, e não, de confissão ficta. Presunção relativa, iuris tantum, que poderá, portanto, ser ilidida pelo conjunto probatório constante dos autos. A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas, sendo defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte. Sobre o assunto, considerando que em primeiro lugar deve depor o autor, para que somente após o réu preste o seu depoimento, tem-se que, em função da garantia da ampla defesa, a regra aqui considerada pode sofrer alterações, invertendo-se a ordem dos depoimentos. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova, declarará, na sentença, se houver recusa de depor. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos adrede preparados, sendo-lhe permitido, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos. Por fim, a parte não é obrigada a depor de fatos criminosos ou torpes, que lhe forem imputados, e de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo, salvo se a ação versar sobre filiação, desquite ou anulação de casamento. CONFISSÃO (348 A 354, CPC) É a admissão, por alguma das partes, de fato contrário aos seus interesses e favorável ao adversário. Não se pode confundir a confissão com o reconhecimento jurídico do pedido, que tem por objeto as próprias pretensões do autor e só pode emanar do réu ou de algum dos litisconsortes. Pode ser judicial ou extrajudicial. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte, ou por mandatário com poderes especiais. Da confissão espontânea, tanto que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nos autos. A confissão provocada, por sua vez, constará do depoimento pessoal prestado pela parte. De 8

9 acordo com o CPC, a confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes. Todavia, pelo princípio da comunhão da prova, a confissão será valorada pelo juiz, destinatário direto da mesma, e poderá servir de base para a formação de seu convencimento, sendo ilógico admitir a possibilidade de o juiz considerar que o fato confessado ocorreu para o confitente e não ocorreu para os demais. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro. A confissão somente pode versar sobre fatos concernentes a direitos disponíveis e, quando emanar de erro, dolo ou coação, poderá ser revogada por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita; ou através de ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único fundamento, cabendo ao confitente o direito de propor as referidas ações, mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros. A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz. Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-seá, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA (ART. 355 A 363, CPC) Trata-se aqui de demanda autônoma, de índole cautelar, e não, de meio de prova. O CPC regula a demanda cautelar de exibição em dois locais distintos, conforme seja a demanda antecedente ou incidente ao processo principal. Enquanto a ação de exibição antecedente, preparatória do processo principal cuja efetividade visa garantir, encontra sua regulamentação nos arts. 844 e 845, a ação cautelar de exibição, incidente ao processo principal está regulada pelos arts. 355 a 363. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder. Legitimado ativo para a exibição é qualquer das partes, sendo legitimado passivo seu adversário no processo principal ou terceiro em cujo poder se encontre o documento ou 9

10 a coisa e, em cada uma dessas hipóteses, haverá um procedimento diferente a ser obedecido. Na petição inicial da ação de exibição, além dos requisitos de qualquer petição inicial, deverá haver a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa; a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa; e as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar a existência do documento ou da coisa, bem como sua localização em mãos do requerido. Este será citado para responder em cinco dias (se se tratar do adversário do requerente no processo principal) ou em dez dias (se for terceiro estranho ao processo para onde se pretende carrear a prova). A exibição será dispensada: se concernente a negócios da própria vida da família; se a sua apresentação puder violar dever de honra; se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal; se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo; ou se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa de exibição. Todavia, se os motivos disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo. Não se encaixando em tais situações, o requerido terá que exibir a coisa ou o documento que se encontre em seu poder e, em não cumprindo a ordem, o juiz considerará verdadeiros os fatos que o requerente pretendia provar através da exibição (quando o requerido for seu adversário no processo principal art. 359); ou expedirá mandado de apreensão se o requerido for terceiro (art. 362). PROVA DOCUMENTAL (ART. 364 A 399, CPC) Documento é uma coisa capaz de representar um fato. Compreende não apenas os escritos, mas também desenhos, fotografias, gravações sonoras, filmes e outros. A prova documental deve ser produzida com a petição inicial e com a contestação. Só é admissível a juntada posterior de documentos quando sua apresentação no momento em princípio oportuno não foi possível por legítimo impedimento. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. Em sendo incompetente o oficial 10

11 responsável pela lavratura do documento, este terá o mesmo valor probante de um documento particular, assim como se feito sem a observância das determinações legais. Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. Em outras palavras, quando a forma é da substância do ato, a sua inobservância acarretará a invalidade do ato jurídico. O documento particular gera uma presunção relativa de veracidade das alegações ali constantes, cabendo, portanto, ao interessado, o ônus de provar a falsidade das referidas informações. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, presume-se verdadeira a declaração, mas não a existência do ato, competindo ao interessado em sua existência o ônus de provar a veracidade da alegação (art. 368, parágrafo único). A fé do documento público ou particular cessa com a declaração judicial de sua falsidade, consistindo tal falsidade em formar documento não verdadeiro e em alterar documento verdadeiro. O incidente de arguição de falsidade (art. 390 a 395, CPC) é, em verdade, uma ação declaratória incidental. Nesta ação declaratória incidental de falsidade de documento o ônus de provar a falsidade cabe à parte que arguiu o incidente. Suscitado o incidente o juiz suspenderá o processo principal (o que se tem, na verdade, é uma suspensão imprópria do processo). Arguida a falsidade do documento, a parte que conduziu o documento aos autos será intimada para oferecer resposta no prazo de dez dias, devendo o órgão jurisdicional, a seguir, determinar a realização de prova pericial. A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do documento. A natureza deste provimento jurisdicional é, para alguns autores, decisão interlocutória, recorrível mediante agravo; contudo, a doutrina majoritária entende tratar-se de verdadeira sentença. Assim, por sentença única, o juiz decidirá a demanda principal e a demanda incidental de declaração de falsidade do documento. Por fim, a sentença que declarar a falsidade (ou a autenticidade) do documento transita em julgado apenas inter partes (art. 472). 11

12 PROVA TESTEMUNHAL (ART. 400 A 419, CPC) É a que se obtém através do relato prestado, em juízo, por pessoas que conhecem o fato litigioso. Ou seja, é a prova produzida por testemunhas. Conceitua-se testemunha como sendo a pessoa estranha ao feito (pois se for parte o que se tem é depoimento pessoal) que vai a juízo dizer o que sabe sobre os fatos da causa. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. Valor probante da testemunha (art. 400 e 401, CPC): O juiz indeferirá, contudo, a inquirição de testemunhas sobre fatos já provados por documento ou confissão da parte e sobre fatos que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário-mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados. Deveres das testemunhas: Se uma testemunha deixar de comparecer à audiência sem se justificar, esta será conduzida coercitivamente para uma nova audiência e responderá pelas despesas de diligência decorrente do adiamento. A testemunha deve depor dizendo a verdade, porém pode esta se recusar a depor nas hipóteses do artigo 406 do CPC. Uma vez compromissada, caso não diga a verde, comete o crime de falso testemunho. Todavia, antes de seu depoimento a testemunha deve ser alertada do compromisso conforme o artigo 415 do CPC. Direitos das testemunhas: a) Recusar-se a depor quando ocorrer uma das hipóteses do artigo 406, do CPC; b) Ser tratada pelas partes com urbanidade as quais não podem formular perguntas capciosas, vexatórias ou impertinentes; c) Ser reembolsada de suas despesas para comparecer, sendo dever da parte pagar após arbitrada pelo juiz ou depositar em cartório as despesas em três dias. Obs.: Como o depoimento é considerado serviço público, não pode a parte ser prejudicada com perda de salário nem desconto do pagamento. 12

13 Incapacidade, impedimento e suspeição (art. 405): Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. São incapazes: o interdito por demência; o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; o menor de dezesseis anos; o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. São impedidos: o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, em terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; o que é parte na causa; e o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. São suspeitos: o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; o que, por seus costumes, não for digno de fé; o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; e o que tiver interesse no litígio. Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. Seus depoimentos serão tomados, portanto, na qualidade de informantes. Procedimento Nos termos do art. 407, incumbe à parte, cinco dias antes da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, a profissão e a residência. Limita-se a dez o número de testemunhas que cada parte pode oferecer, sendo lícito ao juiz dispensar as que excedam de três sobre o mesmo fato. Oferecido o rol de testemunhas, só é possível a substituição daquela que falecer; que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; ou que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça. Quando o juiz da causa for arrolado com testemunha, este declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos, que possam 13

14 influir na decisão, caso em que será defeso à parte, que o incluiu no rol, desistir de seu depoimento; ou, se nada souber, mandará excluir o seu nome. O depoimento das testemunhas deve ser colhido na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da causa. Exceções a essa regar são as testemunhas que prestam depoimento antecipadamente; que são inquiridas por carta; que, por doença, ou outro motivo relevante, estão impossibilitadas de comparecer em juízo (art. 336, parágrafo único); e as arroladas no art. 411, que cria um benefício para os ocupantes de certos cargos. A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento. Mas a parte pode comprometer-se a levar à audiência a testemunha, independentemente de intimação; presumindo-se, caso não compareça, que a parte desistiu de ouvi-la. Quando figurar no rol de testemunhas funcionário público ou militar, o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo. É licito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até três, apresentadas no ato e inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou lhe tomará o depoimento, observando o disposto no art. 405, 4º. A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos de que trata o artigo 406; ouvidas as partes, o juiz decidirá de plano. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade. O depoimento, depois de datilografado, será assinado pelo juiz, pela testemunha e pelas partes. 14

15 Após o depoimento das testemunhas dois incidentes podem ser observados: a acareação e a ouvida de testemunhas referidas. É possível ao juiz ordenar, de ofício ou a requerimento da parte, a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas, bem como a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações. Requerido pela testemunha, deverá a parte que a arrolou arcar com as despesas que tiver efetuado, devendo a parte pagá-la ou depositar a quantia em cartório no prazo de três dias. Como o depoimento prestado em juízo é considerado serviço público, a testemunha sujeita ao regime da legislação trabalhista não sofre, por comparecer à audiência, perda de salário nem desconto no tempo de serviço. 15