RESUMO DA AULA: CONTRATUALISMO Professor: José Manuel de Sacadura Rocha Colaboração: Eneida T G Cabrera INTRODUÇÃO

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1 RESUMO DA AULA: CONTRATUALISMO Professor: José Manuel de Sacadura Rocha Colaboração: Eneida T G Cabrera INTRODUÇÃO Os principais expoentes do Contratualismo foram Hobbes (século XVII); Locke (final do século XVII e início do século XVIII) e Rousseau (século XVIII). Falaremos também de Montesquieu (século XVIII), pela corrente Iluminista e pela obra O Espírito das Leis. Antes de dar início à exposição sobre as principais idéias destes contratualistas, cabe tecer certas considerações a respeito do panorama histórico dos séculos que antecederam o século das luzes, ou chamado Iluminismo, da corrente intelectual a que pertence estes contratualistas. Após a decadência do Império Romano (a queda de Roma e de Constantinopla) e a conseqüente fragmentação onde surgiram os feudos (Feudalismo), surge a Igreja Católica - Direito Divino, e seu instrumento codificado Direito Canônico, no período que chamamos de Idade Média, ou Idade das Trevas (Santo Agostinho, São Thomas de Aquino). Deste deslocamento filosófico medieval, das exigências da fé pela Igreja Católica (Deus soberano absoluto) em contraposição à razão do homem, assinala o fim da Idade Média e o início da Idade Moderna, no século XV, com o pensamento oposicionista, o Direito Natural (direito dos homens) do período que chamamos Renascimento (redescoberta e revalorização das referências culturais da antiguidade clássica, que nortearam as mudanças deste período em direção a um ideal humanista e naturalista). Assim, tal como o Renascimento, o Iluminismo (meados do século XVIII), tinha como pilar o racionalismo. Essa corrente filosófica, mais do que um conjunto de idéias, foi uma nova mentalidade que influenciou grande parte da sociedade da época, de modo particular os intelectuais, principalmente a burguesia e mesmo alguns nobres e reis. Os iluministas eram aqueles que em tudo se deixavam guiar pelas luzes da razão e que escreviam e agiam para dar sua contribuição ao progresso intelectual, social e moral. Uma das principais contribuições foi pensar o problema de governabilidade, envolvendo questões sociais, econômicas, religiosas ou a moral. Esse modo de pensar e de agir difundiu-se em muitos países da Europa. Não podemos deixar de citar, neste contexto da nova ordem racional (Comte) que, as ideias iluministas serviram os interesses da classe burguesa, baseada nos moldes do que o homem queria, fornecendo instrumentos políticos para a obtenção do poder, e não mais em tradições e fé religiosas, vencendo o clero e a nobreza. Mais do que a razão humana, a classe burguesa conseguira sua hegemonia, formando as estruturas sociopolíticas aptas a viabilizar a nova realidade econômica. PROBLEMAS E CONCEITOS INICIAIS Soberania, conceituada de forma clássica, pressupõe três características: é Absoluta (nenhum poder se sobrepõe), Inalienável (não é transferível para outro) e Indivisível (não se divide com outro). O Estado moderno para governar na complexidade e defender a nação dos ataques inimigos e de outros interesses leva a que estas características permaneçam. No entanto, modernamente a soberania deriva do povo e é em nome dele que o estado deve governar. Neste sentido deve-se separar o fundamento da soberania o povo -, dos princípios da governabilidade. Isto significa que aqueles princípios não podem sobrepor a soberania popular; o Estado não pode desconsiderar ou mesmo distorcer os direitos fundamentais dos homens, ferir sua dignidade e esquecer que sua função principal é promover o bem-estar dos súditos. Infelizmente, os acontecimentos beligerantes do século XX, com duas guerras mundiais, bombas atômicas, atrocidades indizíveis e práticas racistas de eugenia (purificação da raça), e ainda as guerras e os conflitos no mundo de hoje, demonstram que infalivelmente os Estados têm praticado aqueles princípios da soberania como se fossem absolutos, esquecendo-se da origem da soberania. Em suma, os estados modernos têm governado mais por razões de poder do próprio estado do que levando em consideração a soberania dos povos e seu legítimo desejo de paz e bem-estar. O problema dos autores que veremos em seguida já era, a partir do século XVI, com Maquiavel, como fundar os alicerces dos Estados-Nações, e como justificar sua soberania absoluta, inalienável e indivisível. Em alguns casos seu pensamento levou à defesa do autoritarismo (Hobbes), em outros à democracia representativa, liberal (Locke), e no caso de Rousseau aos princípios revolucionários de um Estado baseado na vontade geral das massas. No caso de Montesquieu, não o contrato social, como no caso dos três autores mencionados, mas as Leis e uma peculiar divisão de poderes seriam, em sua opinião, a melhor forma de garantir que o soberano ou Estado não tivesse tanto poder ao ponto de tiranizar os cidadãos. Para ele a democracia constitucional, monárquica de preferência, seria também a forma de evitar guerras entre as várias Nações.

2 Direito Natural ou Jusnaturalismo Ao adentrarmos pelo tema Direito Natural ou Jusnaturalismo, apresentaremos duas divisões e seus respectivos pensadores: 1.0 JUSNATURALISMO INATO (da Condição Humana) Reta-razão: O homem nasce e já possui direitos, os direitos da condição humana (a vida, a liberdade, igualdade, a dignidade). Nenhum poder maior determina ou concede os direitos da condição humana, é nato. Grócio (séc. XVI) Pufendorf (séc. XVIII) 2.0 JUSNATURALISMO EMPÍRICO-SOCIAL (da Construção Social) Contratualistas (séc. XVII e XVIII) Hobbes (XVI-XVII) Locke (XVII-XVIII) Rousseau (XVIII) ******* 1.0 DIREITO NATURAL - JUSNATURALISMO INATO CONDIÇÃO HUMANA HUGO GRÓCIO (séc. XVI) No final da Idade Média, já no século XVI, início do Renascimento, surge a oportunidade de Hugo Grócio combater o Direito Divino e o teocentrismo das igrejas cristãs, com o Direito Natural, que vem da própria condição do homem, substituindo em termos de Direito, Deus pela razão humana, posto que, o homem tem direito sobre os seus direitos de condição humana. Mesmo que Deus não existisse, os direitos dos homens existiriam (Grócio). Ex: O Homem nasce naturalmente livre (liberdade). SAMUEL PUFENDORF (séc. XVIII) Este autor escreve no começo do século XVIII, seguidor de Grócio, pai do Direito Internacional Moderno, pois com ele o direito da condição humana torna-se universal (pertence a todos os homens) e inalienável (pois ninguém pode abrir mão da própria natureza). Quando os países procuram se entender juridicamente são esses direitos humanos fundamentais que são levados em consideração, porque em termos de costumes (que fazem parte do direito natural empírico-social), ou do direito positivo, dificilmente haverá como unificar propostas comuns cada nação e cada país possuem suas leis. É o caso dos tribunais internacionais e das pressões de organismos que defendem os direitos humanos. A União Europeia baseou-se muito nestes princípios da condição humana para elaborar sua constituição comum a vários países europeus. 2.0 DIREITO NATURAL - JUSNATURALISMO EMPÍRICO - SOCIAL CONTRATUALISTAS Os contratualistas partem da ideia que o Estado moderno precisa de um contrato social para criar o Direito Positivo. Na concepção dos contratualistas não existe a desconsideração do Direito Natural. Os contratualistas apenas dizem que o Direito Natural não é suficiente para sustentar o Poder do Estado Moderno e, portanto, os Direitos Naturais de Grócio e Pufendorf devem ser transformados em um Direito Positivo Moderno. O Direito Natural não deixa de existir, mas ele não sustenta o Direito Positivo Moderno. Não devemos confundir com o Positivismo Jurídico que é outra coisa: direito positivo + positivismo (Comte). Os direitos naturais do estado de natureza não sustentam o Poder do Estado moderno, precisa criar o que sustente, o direito positivo (Sacadura, pág. 58).

3 HOBBES ( ) Para Hobbes, o estado de natureza é de permanente guerra de todos contra todos pela conquista da propriedade e salvaguarda dos direitos naturais, como o de herança (pressupõe propriedade). Os indivíduos vivem isolados e em luta permanente, vigorando a guerra de todos contra todos ou "o homem lobo do homem". Nesse estado de natureza, reina o medo de perder o que se tem e, principalmente, o grande medo: o da morte. O estado de natureza é beligerante e resulta em insegurança, que culmina na falta de convivência. Os Direitos Naturais são tão extensos e ilimitados no estado de natureza hobbesiano que, inevitavelmente, os homens entrariam em guerra e acabariam destruindo a própria sociedade. Como exemplo a este pensamento, podemos imaginar o seguinte: Antes que você me roube, eu roubarei primeiro você. Diante deste exemplo podemos verificar que a melhor defesa é o ataque e não existe solidariedade no estado de natureza hobbesiano. Em Hobbes, para fazer cessar esse estado de vida ameaçador e ameaçado, os indivíduos decidem passar deste estado de natureza à sociedade civil, isto é, ao Estado, criando o poder político e as leis. Esta passagem se dá por meio de um pacto/contrato₁ social, pelo qual os indivíduos renunciam à liberdade natural e à posse natural de bens etc., e concordam em transferir toda a soberania para uma pessoa o soberano o poder para criar e aplicar as leis (Monarquia Absolutista). O Estado soberano em Hobbes precisa de muito poder para conter as ameaças e se torna um Estado Absoluto, ou atualmente falando, ditatorial. Se, este Estado absoluto dita, através das leis, como devemos agir com relação ao outro, não existe segurança jurídica no Estado hobbesiano. A soberania transferida para o soberano, onde ele decide o que quer fazer (impor limites), promove uma paz criada pelo medo e constata o total fracasso da sociedade que não consegue viver de forma republicana (respeito e tolerância). LOCKE ( ) Este autor defende a Liberdade e a Igualdade como sendo coisas que todas as pessoas possuem como sendo sua Propriedade e assim podem negociar livremente. Esta posição legitima os interesses da burguesia, com poder maior do que a realeza (sangue) e nobreza (hereditariedade). Locke cria a teoria da propriedade privada como direito natural, ou seja, os bens necessários para a conservação do direito à vida e à liberdade. Esses bens são conseguidos pelo trabalho. Assim, o Estado, para Locke, existe a partir do contrato social, mas sua principal finalidade é garantir o direito natural da propriedade. Locke é o Pai do Liberalismo, portanto, o Estado não deve ser intervencionista (soberano é um mal/mínimo necessário). A passagem do estado de natureza, que para Locke era de liberdade e igualdade, paz e harmonia, para a sociedade civil ao se fazer o Contrato, não alteram os Direitos Naturais. O fazendo por meio das leis e do uso legal da violência (exército e polícia), a teoria liberal de Locke, garante o direito natural de propriedade, sem interferir na vida econômica, pois, não tendo instituído a propriedade, o Estado não tem poder para nela interferir, isto é, o Estado deve respeitar a liberdade econômica dos proprietários privados, deixando que façam as regras e as normas das atividades econômicas. E, se os proprietários privados são capazes de estabelecer as regras e as normas da vida econômica ou do mercado, entre o Estado e o indivíduo intercala-se uma esfera social, a sociedade civil, sobre a qual o Estado não tem poder constituinte, mas apenas a função de garantidor e de mediador dos conflitos nela existentes. O Estado tem o direito de legislar, permitir e proibir tudo quanto pertença à esfera da vida pública, mas não tem o direito de intervir sobre a consciência dos governados. O Estado deve garantir a liberdade de consciência, isto é, a liberdade de pensamento de todos os governados e só poderá exercer censura nos casos em que se emitam opiniões que ponham em risco o próprio contrato político. Estes são os fundamentos do liberalismo burguês, até os nossos dias! ROUSSEAU ( ) Sob inspiração de Rousseau, a Revolução Francesa, o povo, se insurge contra o Velho Regime no século XVIII, buscando a liberdade e a igualdade políticas. A obra Contrato Social, que estabelece o fundamento da sociedade em um pacto social, foi de fundamental influência para a Declaração Universal dos Direitos do Homem de Nela, encontramos a ideia de que a igualdade como direito natural já havia se perdido no passado, mesmo no estado de natureza. O contrato social dá passagem ao estado civil sob a forma de vontade geral, formada pela união de todos os indivíduos pactuantes, em busca dessa igualdade perdida. Enquanto que para Hobbes o estado de natureza é um estado de guerra na medida em que para este filósofo o homem é beligerante, e para Locke o estado de natureza é um estado de paz e liberdade, regulando-se as ₁Pacto (Direito posto, escrito ou não, orientado para as pessoas). O Contrato é Direito positivo, escrito.

4 posses e as pessoas de acordo a conveniência dos limites da lei da natureza (liberalismo), para Rousseau, o homem é naturalmente bom, nasceu bom e livre, mas sua maldade ou sua deterioração adveio com a sociedade que, em sua pretensa organização, não só permitiu, mas impôs a servidão, a escravidão, a tirania e inúmeras leis que privilegiam uma classe dominante em detrimento da grande maioria, instaurando a desigualdade em todos os segmentos da sociedade. Isto se deve ao fato da consagração da propriedade privada quando alguém disse que a terra era só dele e os outros aceitaram. Em Rousseau, o contrato social visa formar um poder político comum a todos os membros da sociedade, que passam assim a formar a vontade geral. Em lugar de destruir a igualdade natural, o pacto fundamental substitui, ao contrário, toda a desigualdade, por uma igualdade moral e legítima (com base na vontade da maioria). Sem dúvida que para Rousseau o contrato social deve dar poder suficiente ao Estado para que este possa resgatar a igualdade com base na vontade da maioria, uma vez que as minorias privilegiadas não estarão dispostas a repartir suas posses. Mas Rousseau não defende um Estado autoritário, e sim uma Democracia Popular (o poder emana do povo, não se perde e não é alienável). Assim, a fonte do governo é a vontade geral do povo e da população indivisível e inalienável. Outro ponto muito importante do pensamento de Rousseau revela que a liberdade não é, pois, sinônimo nem garante a igualdade entre os homens. Ao contrário, alcançada politicamente a igualdade material pela vontade geral do popular, a liberdade poderá ser uma realidade para todos. (Sacadura, pág. 62). Depreende-se deste pensamento que, para se alcançar a igualdade proposta por Rousseau, a sociedade deve deixar a liberdade em segundo plano, e o Estado necessita ser forte para acabar com as desigualdades. O Estado forte é o Estado intervencionista, posto que, deve intervir na vida social, política e econômica, diametralmente oposto ao pensamento liberal de Locke e que vai de encontro às teorias marxistas posteriores. MONTESQUIEU ( ) O que o diferencia dos contratualistas, e o que o caracteriza, é o enfoque que deu à importância das Leis empiricamente observáveis, mais do que um Contrato Social considerado em sua abstração teórica. (Sacadura, pág. 69). Observamos aqui que Montesquieu não trabalha com o contrato social (contratualismo), trabalha com a ideia das leis e dos poderes. Este pensador coloca que a liberdade e igualdade (contratualistas) tem que ser regulada com Leis (O Espírito das Leis). Cria a Teoria dos Três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) como forças políticas iguais, respeitando as atribuições de cada um com base na Constituição. Dividir o Estado entre os esses Poderes serve justamente para não haver concentração de poder. O pensamento dominante é de que o que é legal é legítimo. Esse conceito teve base em Montesquieu, pois ele definiu a melhor forma de governo como aquela que respeita as leis. (Sacadura, pág. 70). Assim, Montesquieu cria a fórmula da separação de Poderes, que significa a capacidade de controle mútuo entre Executivo, Legislativo e Judiciário, criando um sistema de freios e contrapesos legais para não ir além dos limites, como o respeito aos direitos naturais. O poder Executivo seria, para Montesquieu, exercido pelo soberano (Montesquieu preferia a Monarquia Parlamentar), que assumiria as responsabilidades pela condução política e administrativa do Estado. O poder Legislativo, ou também poder de representação, faz as leis de acordo com essa representação (no caso do Parlamentarismo, o chefe de governo administra o Estado). Ao poder Judiciário caberia apenas o papel de interpretador da lei. Para Montesquieu a submissão das convicções pessoais dos magistrados ao texto legal seria uma das garantias de estabilidade política, pois, a decisão jurídica poderia ser sempre previsível a partir do conhecimento das leis. Neste sentido, o Judiciário não deveria ter se envolver com a política partidária, derivando daí a afirmação e Montesquieu que o Poder Judiciário não tem poder. Ele tem força igual aos demais poderes, mas não se envolve com a disputa política pelo poder, como acontece no caso do Executivo e Legislativo. Assim como Aristóteles, Montesquieu elaborou três concepções de governo, cada qual baseado em princípios lógicos. A primeira forma de governo, conforme Montesquieu é a Monarquia princípio é a Honra. Na monarquia, o poder está concentrado nas mãos do rei que o exerce não apenas segundo o seu desejo pessoal, mas conforme a mediação da vontade real e da vontade da nobreza com o povo, visto que o Rei é o representante da Nação. Cabe aqui esclarecer que Montesquieu, ao se referir à monarquia, não a imagina na sua forma absolutista, como as monarquias que existiam até meados do século XVIII (na França), mas sim as monarquias constitucionais, como a existente na Inglaterra onde o poder da coroa é limitado por normas constitucionais que instituíram o parlamento como órgão de controle e representação da vontade dos súditos.

5 A segunda forma de governo é a República princípio é a Virtude. Na república o governo é exercido diretamente pelo povo. Vale ressaltar aqui também que Montesquieu defende o voto censitário (apenas vota quem faz parte do censo, na época dele, apenas uma pequena parte da elite). O problema apontado por Montesquieu é que na República, a democracia exige a virtude da esmagadora maioria das pessoas, o que, obviamente, é muito difícil de ser conseguido. Este é o motivo pelo qual ele prefere a Monarquia, pois é mais fácil controlar a honra do rei do que a virtude do povo. Por fim, a terceira forma de governo de Montesquieu é o Despotismo cujo princípio é o Medo. Nesse caso, o poder não está submetido nem a uma constituição nem ao povo, mas centralizado na mão de uma pessoa, na pessoa do Déspota, que exerce o poder de forma tirânica, e governa o Estado de acordo com as razões apenas do poder. A tirania não precisa de justificações, apenas do terror, motivo pelo qual as próprias leis são desconsideradas e mesmo descartadas. Por isso que a ideia do Estado moderno de que o totalitarismo pode ser necessário para a construção da paz, é uma falsidade, na medida em que a única coisa que o sustenta é o terror, portanto, nunca haverá paz (se não for o inimigo externo, haverá um inimigo interno para justificar o terror). ₁Pacto (Direito posto, escrito ou não, orientado para as pessoas). O Contrato é Direito positivo, escrito.