PESSOA JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CC/02, NO CDC E NO NCPC. 1

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1 PESSOA JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CC/02, NO CDC E NO NCPC. 1 Cristiano Vieira Sobral Pinto Professor Exclusivo do CERS, PEO e PCJ Advogado e Doutorando em Direito Redes Sociais: Facebook: Professor Cristiano Sobral Trata-se de um ente moral criado pelo ser humano a que o ordenamento jurídico atribui personalidade. Tal personalidade jurídica é manifestação do direito de propriedade. A função social da pessoa jurídica deve ser respeitada sob pena de sua desconsideração. Nesse sentido foi aprovado Enunciado n. 53 da I Jornada de Direito Civil. Deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa. Em suma: É com base na questão da função social que floresceu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica que visa a afastar os abusos e fraudes. 2 1 Cristiano Vieira Sobral Pinto. Advogado. OAB RJ do Escritório Sylvio Tostes e Sobral Pinto advogados associados. Diretor da Imobiliária Locare Consultoria.Pós-Graduado em Direito do Consumidor - EMERJ. 2002/2003. Doutorando em Direito. Professor de Direito Civil e Consumidor do FESUDEPERJ (Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do Estado do RJ), FEMPERJ (Fundação Escola Superior do Ministério Público do Estado do RJ), EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do RJ), AMPERJ (Associação do Ministério Público do Estado do RJ), CEPAD, CEJ, CURSO FÓRUM, CURSO FRAGA, UNIVERSIDADE DE CAMPUS, CAPITAL HUMANO DA FGV, CONVIDADO DA IBMEC, CURSO IDÉIA, CURSO ÊNFASE, CURSO LEXUS, CURSO PLÁ JURÍDICO, CURSO IURIS, COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA, PORTAL CARREIRA JURÍDICA, PORTAL DO EXAME DE ORDEM. MINISTRA AULA NA PÓS-GRADUAÇÃO EM CRIMINOLOGIA, DIREITO E PROCESSO PENAL DA UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES, SOBRE OS TEMAS RESPONSABILIDADE CIVIL E INFRAÇÕES AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Autor dos livros DIREITO CIVIL SISTEMATIZADO, Método, 5ª ed., 2014, DIREITO DO CONSUMIDOR PARA CONCURSOS, Saraiva, 1ª ed., 2013; DIREITO CIVIL EM SÍNTESE, Método, 1ª ed. 2015, VADE MECUM CIVIL E EMPRESARIAL, ed. Método, 2014, Coautor dos livros: OAB 1ª FASE - DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR - Col Exame de Ordem, Livro Digital, MAIS DE DICAS PARA A 1ª FASE OAB, 2ª ed., 2012 e DIREITO CIVIL - EMPRESARIAL, Col Exame de Ordem Vol.08, 1ª ed., 2011 ambas publicadas pelo CERS - Complexo Editorial Renato Saraiva; e VADE MECUM RIDEEL CONCURSOS E OAB, 1ª ed, COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima, cit., p. 283.

2 São requisitos da pessoa jurídica: 1) vontade humana; 2) licitude de seus fins; 3) reunião de pessoas ou destinação de um patrimônio; 4) atendimento às formas exigidas pela lei. Quanto à natureza jurídica das pessoas jurídicas, tudo dependerá de qual teoria será adotada: a) Teoria Negativista: não existe pessoa jurídica, ou seja, existe um patrimônio sem sujeito. 3 b) Teoria Afirmativista: adotada pelo Código Civil de 2002, afirma que a pessoa jurídica possui existência, sendo portadora de interesses próprios. A doutrina sustenta a Teoria da Realidade Técnica, 4 isto é, a pessoa jurídica existe, não é uma abstração (produto da técnica legislativa). Vejam-se alguns direitos da pessoa jurídica que fundamentam essa teoria: Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. Logo, segundo o entendimento da Teoria Realista adotada no Brasil, a pessoa jurídica tem personalidade independente da dos sócios; faz parte do diálogo para o tráfico social e jurídico; tem o patrimônio independente do dos sócios; reconhece-se que hoje o homem não consegue mais viver sem a pessoa jurídica; entretanto, ela está a serviço do homem, e por isso já se encaixa nesse contexto o entendimento da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, teoria da penetração ou disregard doctrine. 5 O art. 50 do Código Civil consagrou tal teoria: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica BEVILÁQUA, Clóvis. In: STOLZE, Pablo; e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, p STOLZE, Pablo; e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, p Recurso especial. Desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine). Hipóteses. 1. A desconsideração da personalidade jurídica da empresa devedora, imputando-se ao grupo controlador a responsabilidade pela dívida, pressupõe ainda que em juízo de superficialidade a indicação comprovada de atos fraudulentos, a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade. 2. No caso a desconsideração teve fundamento no fato de ser a controlada (devedora) simples longa manus da controladora, sem que fosse apontada uma das hipóteses previstas no art. 50 do Código Civil. 3. Recurso especial conhecido (REsp n /SP, rel. Ministro Fernando Gonçalves, 4ª Turma, j. em , DJe, ).

3 Assim, é certo afirmar que toda vez que houver abuso de personalidade, que decorre do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial, o juiz poderá determinar a desconsideração da personalidade jurídica, na busca do patrimônio dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (afasta-se o princípio da separação patrimonial). O Enunciado n. 7 da I Jornada é categórico ao afirmar: Art. 50. Só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido. Rubens Requião diz que: Se a personalidade jurídica constitui uma criação da lei como concessão do Estado à realização de um fim, nada mais procedente do que se reconhecer no Estado, através da justiça, a faculdade de verificar se o direito concedido está sendo adequadamente usado. A personalidade jurídica passa a ser considerada doutrinariamente um direito relativo, permitindo ao juiz penetrar o véu da personalidade para coibir os abusos ou condenar a fraude através do seu uso. Trata-se de uma técnica de suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo, 6 6 Direito civil. Processual civil. Locação. Execução. Dispositivo constitucional. Violação. Exame. Impossibilidade. Competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Desconsideração da personalidade jurídica. Pressupostos. Aferição. Impossibilidade. Súmula n. 7 do STJ. Dissídio jurisprudencial. Não ocorrência. Recurso especial conhecido e improvido. (...) 2. O afastamento, pelo Tribunal de origem, da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da parte recorrida, em face da revaloração das provas dos autos, não importa em cerceamento de defesa, mormente quando tal decisão não se baseou em ausência de prova, mas no entendimento de que os pressupostos autorizativos de tal medida não se encontrariam presentes. 3. A desconsideração da pessoa jurídica, mesmo no caso de grupos econômicos, deve ser reconhecida em situações excepcionais, quando verificado que a empresa devedora pertence a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. 4. Tendo o Tribunal a quo, com base no conjunto probatório dos autos, firmado a compreensão no sentido de que não estariam presentes os pressupostos para aplicação da disregard doctrine, rever tal entendimento demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula n. 7 do STJ. Precedente do STJ. 5. Inexistência de dissídio jurisprudencial. 6. Recurso especial conhecido e improvido (STJ, REsp n /RS, rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. em , DJe, ). Observação importante: a desconsideração não gera extinção da personalidade jurídica. Lembre que tal fato ocorre com a despersonalização. Recurso ordinário. Mandado de segurança. Ação de falência. Desconsideração da personalidade jurídica (cc/2002, art. 50). Sociedade empresária impetrante pertencente ao mesmo grupo econômico da falida. Desnecessidade de ação autônoma. Imprescindibilidade do contraditório (CF, art. 5º, LIV e LV). Recurso ordinário parcialmente provido. 1. É possível atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica, empresa pertencente ao mesmo grupo econômico da sociedade empresária falida, quando a estrutura deste é meramente formal, sendo desnecessário o ajuizamento de ação autônoma para a verificação de fraude ou confusão patrimonial. Precedentes. 2. No caso, entretanto, houve violação formal ao due process of law, em seu consectário princípio do contraditório (CF, art. 5º, LIV e LV), pois a sociedade empresária atingida pela desconsideração não teve oportunidade de se manifestar acerca da medida que lhe foi imposta. 3. Não se pode adotar medida definitiva que afete bem da vida em determinada instância judicial sem

4 de modo a buscar no patrimônio dos sócios o valor devido pela pessoa jurídica. Sobre o tema, o Enunciado n. 146 da III Jornada de Direito Civil: Art. 50. Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial) (Este Enunciado não prejudica o Enunciado n. 7). São partes para requerer a desconsideração da personalidade jurídica o lesado ou o Ministério Público segundo as regras do art. 50 Código Civil de e do art. 82 do Código de Processo Civil. 8 ATENÇÃO! De acordo com o NCPC: CAPÍTULO IV Art O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. As hipóteses que geram a desconsideração: a) Desvio de finalidade: ocorre quando objeto social é mera fachada para a exploração de atividade diversa. Uma pessoa que está proibida de exercer certa atividade como pessoa física, por exemplo, constitui uma pessoa jurídica e por ela pratica o ato que não era permitido. 9 que se garanta o contraditório. A validade das decisões judiciais requer a observância de um processo justo, em suas dimensões formal e material. 4. Necessário assegurar à impetrante o direito de ser ouvida no juízo da falência acerca da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em relação à sua pessoa, podendo deduzir as alegações que entender relevantes e requerer produção de provas, cabendo ao il. julgador deliberar como entender de direito. 5. Recurso ordinário parcialmente provido. (RMS /RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, j. em , DJe ) 7 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 8 Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir: I - nas causas em que há interesses de incapazes; II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade; III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. ATENÇÃO! O NCPC TEM POR REMISSIVO: Art O Ministério Público será intimado para, no prazo de trinta dias, intervir como fiscal da ordem jurídica: I nas causas que envolvam interesse público ou social; II nas causas que envolvam interesse de incapaz; III nas causas que envolvam litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana; IV nas demais hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal. Parágrafo único. A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público.. 9 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. O novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor pontos de convergência. RDC 48/64.

5 b) Confusão patrimonial: nesta hipótese, os bens pessoais e sociais se misturam. Veja-se julgado recente: Civil. Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Cumprimento de sentença. Agravo de instrumento. Desconsideração da personalidade jurídica. Art. 50 do Código Civil. Requisitos. Penhora. Bens. Inexistência. Confusão patrimonial. Revisão. Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. 1. A jurisprudência de ambas as turmas que compõem a Segunda Seção reconhece a possibilidade de direcionar a execução para os bens dos sócios da empresa-executada desde que presente o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, na forma do art. 50 do Código Civil. Precedentes. 2. O tribunal local concluiu pelo abuso da personalidade jurídica da sociedade executada, caracterizado pela confusão patrimonial e pelas tentativas frustradas de localizar bens em nome da empresa. Assim, sendo certo que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial, considera os fatos tais como delineados pelo acórdão recorrido, não há como rever esse entendimento, diante do óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes. 3. Como incidente processual, a desconsideração da personalidade jurídica dispensa a citação dos sócios, que podem dispor de instrumentos processuais outros adequados a esse desiderato. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no Resp /MS, rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. em , Dje ). Pode-se dizer que o Código Civil de 2002 adotou a Teoria Maior, pois tais situações acima devem ser demonstradas pelo credor que se vê prejudicado além da insolvência. Pode ocorrer a desconsideração da personalidade por simples despacho judicial, conforme sinaliza a jurisprudência. O abuso de direito constitui o fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica. 10 Exige-se a citação dos sócios no processo de desconsideração; caso contrário, estar-se-ia violando o contraditório. Na verdade seria observado um litisconsórcio eventual entre o sócio ou a sociedade com a pessoa jurídica devedora. Admite se, também, a citação do sócio na fase de execução, desde que se instaure um incidente cognitivo. Fredie Didier Jr. informa que se a desconsideração por incidente ocorrer em execução de título judicial, tendo em vista que o sócio/sociedade não participou do processo de conhecimento, a eles será permitido formular defesa ampla, podendo rediscutir a existência de dívida Art Também comete ato ilícito o titular de direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. DIDIER JUNIOR, Fredie. Regras processuais no Código Civil, cit., p. 12.

6 ATENÇÃO! PREVÊ O NCPC QUE: Art O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do 2º. 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica Art Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de quinze dias. Art Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno. Art Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. Art Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro. 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos: III quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte; Art Ficam sujeitos à execução os bens: VII do responsável, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica. Art º Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar. Art Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei. 4º Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código. Art Incumbe ao relator: VI - decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este

7 for instaurado originariamente perante o tribunal; Art Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: IV incidente de desconsideração da personalidade jurídica; Art O incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 28, também aborda o tema, porém de forma mais ampla. Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. O Código de Defesa do Consumidor adotou a aplicabilidade da Teoria Menor, a qual afirma que basta a prova da insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial (art. 28, 5º). 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que a sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Sobre esse tema, o julgado do STJ: Direito civil e do consumidor. Desconsideração da personalidade jurídica. Pressupostos processuais e materiais. Observância. Citação dos sócios em prejuízo de quem foi decretada a desconsideração. Desnecessidade. Ampla defesa e contraditório garantidos com a intimação da constrição. Impugnação ao cumprimento de sentença. Via adequada para a discussão acerca do cabimento da disregard. Relação de consumo. Espaço próprio para a incidência da teoria menor da desconsideração. Art. 28, 5º, CDC. Precedentes. 1. A desconsideração da personalidade jurídica é instrumento afeito a situações limítrofes, nas quais a má-fé, o abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial estão revelados, circunstâncias que reclamam, a toda evidência, providência expedita por parte do Judiciário. Com efeito, exigir o amplo e prévio contraditório em ação de conhecimento própria para tal mister, no mais das vezes, redundaria em esvaziamento do instituto nobre. 2. A superação da pessoa jurídica afirma-se como um incidente

8 processual e não como um processo incidente, razão pela qual pode ser deferida nos próprios autos, dispensando-se também a citação dos sócios, em desfavor de quem foi superada a pessoa jurídica, bastando a defesa apresentada a posteriori, mediante embargos, impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade. 3. Assim, não prospera a tese segundo a qual não seria cabível, em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, a discussão acerca da validade da desconsideração da personalidade jurídica. Em realidade, se no caso concreto e no campo do direito material fosse descabida a aplicação da Disregard Doctrine, estar-se-ia diante de ilegitimidade passiva para responder pelo débito, insurgência apreciável na via da impugnação, consoante art. 475-L, inciso IV. Ainda que assim não fosse, poder-se-ia cogitar de oposição de exceção de pré-executividade, a qual, segundo entendimento de doutrina autorizada, não só foi mantida, como ganhou mais relevo a partir da Lei n / Portanto, não se havendo falar em prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, em razão da ausência de citação ou de intimação para o pagamento da dívida (art. 475-J do CPC), e sob pena de tornar-se infrutuosa a desconsideração da personalidade jurídica, afigura-se bastante - quando, no âmbito do direito material, forem detectados os pressupostos autorizadores da medida - a intimação superveniente da penhora dos bens dos ex-sócios, providência que, em concreto, foi realizada. 5. No caso, percebe-se que a fundamentação para a desconsideração da pessoa jurídica está ancorada em "abuso da personalidade" e na "ausência de bens passíveis de penhora", remetendo o voto condutor às provas e aos documentos carreados aos autos. Nessa circunstância, o entendimento a que chegou o Tribunal a quo, além de ostentar fundamentação consentânea com a jurisprudência da Casa, não pode ser revisto por força da Súmula 7/STJ. 6. Não fosse por isso, cuidando-se de vínculo de índole consumerista, admite-se, a título de exceção, a utilização da chamada "teoria menor" da desconsideração da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade jurídica representar um "obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores", mercê da parte final do caput do art. 28, e seu 5º, do Código de Defesa do Consumidor. 7. A investigação acerca da natureza da verba bloqueada nas contas do recorrente encontra óbice na Súmula 7/STJ. 8. Recurso especial não provido. (REsp /DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. em , DJe ) Observa-se tal entendimento no Enunciado n. 281 da IV Jornada de Direito Civil: Art. 50. A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa

9 jurídica. Pode ser sustentado que a aplicação da desconsideração da personalidade no Código de Defesa do Consumidor poderá ocorrer de ofício, em razão de ser um microssistema jurídico de ordem pública e uma lei de função social. 12 Indaga-se: existe incompatibilidade entre o diploma civilista e o consumerista, com relação ao estudo? A resposta é negativa. Diz o Enunciado n. 51 da I Jornada de Direito Civil: Art. 50. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica disregard doctrine fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema. Tratando ainda sobre a questão, a doutrina e a jurisprudência sustentam a chamada teoria da desconsideração inversa ou às avessas, que ocorre com a quebra da autonomia patrimonial a fim de executar bens da sociedade por dívidas pessoais dos sócios. Nesse sentido, o Enunciado n. 283 da IV Jornada do CJF: Art. 50. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada inversa para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros. ATENÇÃO! DE ACORDO COM O NCPC, ART º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica. Sobre o tema em questão, assim se pronunciou, em um recente julgado, o STJ: Desconsideração da personalidade jurídica inversa. Discute-se, no REsp, se a regra contida no art. 50 do CC/02 autoriza a chamada desconsideração da personalidade jurídica inversa. Destacou a Ministra Relatora, em princípio, que, a par de divergências doutrinárias, este Superior Tribunal sedimentou o entendimento de ser possível a desconstituição da personalidade jurídica dentro do processo de execução ou falimentar, independentemente de ação própria. Por outro lado, expõe que, da análise do art. 50 do CC/2002, depreende-se que o ordenamento jurídico pátrio adotou a chamada teoria maior da desconsideração, segundo a qual se exige, além da prova de insolvência, a demonstração ou de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração) ou de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). Também 12 Art. 1º do Código de Defesa do Consumidor.

10 explica que a interpretação literal do referido artigo, de que esse preceito de lei somente serviria para atingir bens dos sócios em razão de dívidas da sociedade e não o inverso, não deve prevalecer. Anota, após essas considerações, que a desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir, então, o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações de seus sócios ou administradores. Assim, observa que o citado dispositivo, sob a ótica de uma interpretação teleológica, legitima a inferência de ser possível a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sua modalidade inversa, que encontra justificativa nos princípios éticos e jurídicos intrínsecos à própria disregard doctrine, que vedam o abuso de direito e a fraude contra credores. Dessa forma, a finalidade maior da disregard doctrine contida no preceito legal em comento é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios. Ressalta que, diante da desconsideração da personalidade jurídica inversa, com os efeitos sobre o patrimônio do ente societário, os sócios ou administradores possuem legitimidade para defesa de seus direitos mediante a interposição dos recursos tidos por cabíveis, sem ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal. No entanto, a Ministra Relatora assinala que o juiz só poderá decidir por essa medida excepcional quando forem atendidos todos os pressupostos relacionados à fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/2002. No caso dos autos, tanto o juiz como o tribunal a quo entenderam haver confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente. Nesse contexto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp n /SP, DJ, ; REsp n SP, DJe, ; REsp n /MT, DJe, ; e REsp n /MS, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, j. em (ver Informativo n. 440). A execução está limitada às quotas sociais? Em decisão recente o STJ tratou de mais uma extensão a teoria da disregard doctrine. Eis o julgado: Agravo regimental no agravo em recurso especial. Embargos à execução. Desconsideração da personalidade jurídica - sucessão empresarial. Oposição de aclaratórios. Ausência de prequestionamento. Possibilidade. Decisão mantida pelos próprios fundamentos. Agravo não provido. 1. "Não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível ao julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante. Precedentes do STJ" (AgRg no AREsp /RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 22/05/2014). 2. Os argumentos utilizados para fundamentar a pretensa violação legal do

11 artigo 50 do Código Civil somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o reexame de fatos e provas dos autos, o que não cabe a esta Corte, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ. 3. "A partir da desconsideração da personalidade jurídica, a execução segue em direção aos bens dos sócios, tal qual previsto expressamente pela parte final do próprio art. 50, do Código Civil e não há, no referido dispositivo, qualquer restrição acerca da execução, contra os sócios, ser limitada às suas respectivas quotas sociais e onde a lei não distingue, não é dado ao intérprete fazê-lo" (REsp /DF, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, j. em , DJe 04/04/2011). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp /PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. em , DJe ) Pode a desconsideração da personalidade jurídica ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor? O Enunciado n. 285 da IV Jornada de Direito Civil responde a essa indagação. Art. 50. A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor. Sobre o tema: Direito processual civil. Legitimidade de pessoa jurídica para impugnar decisão que desconsidere a sua personalidade. A pessoa jurídica tem legitimidade para impugnar decisão interlocutória que desconsidera sua personalidade para alcançar o patrimônio de seus sócios ou administradores, desde que o faça com o intuito de defender a sua regular administração e autonomia isto é, a proteção da sua personalidade, sem se imiscuir indevidamente na esfera de direitos dos sócios ou administradores incluídos no polo passivo por força da desconsideração. Segundo o art. 50 do CC, verificado abuso da personalidade jurídica, poderá o juiz decidir que os efeitos de certas e determinadas relações obrigacionais sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. O referido abuso, segundo a lei, caracteriza-se pelo desvio de finalidade da pessoa jurídica ou pela confusão patrimonial entre os bens dos sócios/administradores com os da pessoa moral. A desconsideração da personalidade jurídica, em essência, está adstrita à concepção de moralidade, probidade, boa-fé a que submetem os sócios e administradores na gestão e administração da pessoa jurídica. Vale também destacar que, ainda que a concepção de abuso nem sempre esteja relacionada a fraude, a sua figura está, segundo a doutrina, eminentemente ligada a prejuízo, desconforto, intranquilidade ou dissabor que tenha sido acarretado a terceiro, em decorrência de um uso

12 desmesurado de um determinado direito. A rigor, portanto, a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica resguarda interesses de credores e também da própria sociedade indevidamente manipulada. Por isso, inclusive, segundo o enunciado 285 da IV Jornada de Direito Civil, a teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor. Nesse compasso, tanto o interesse na desconsideração ou na manutenção do véu protetor, podem partir da própria pessoa jurídica, desde que, à luz dos requisitos autorizadores da medida excepcional, esta seja capaz de demonstrar a pertinência de seu intuito, o qual deve sempre estar relacionado à afirmação de sua autonomia, vale dizer, à proteção de sua personalidade. REsp SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em (Informativo n. 544) O momento processual adequado à desconsideração da personalidade jurídica é a fase de saneamento do processo. Entretanto, existem julgados que afirmam ser a fase de execução, isso porque é só na fase de execução que, muitas vezes, se descobre a insolvência da pessoa jurídica, ou seja, que ela não tem ativo suficiente para responder pelo crédito (posição do STJ). Direito civil. Recurso especial. Ação de execução. Embargos de declaração. Omissão, contradição ou obscuridade. Não ocorrência. Violação de dispositivo constitucional. Descabimento. Prequestionamento. Ausência. Súmula 211/STJ. Indicação do dispositivo legal violado. Ausente. Súmula 284/STF. Dissídio jurisprudencial. Cotejo analítico e similitude fática. Ausência. Desconsideração incidental da personalidade jurídica da sociedade executada. Possibilidade. Reexame de fatos. Interpretação de cláusulas contratuais. Inadmissibilidade. 1- Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 2- A interposição de recurso especial não é cabível quando ocorre violação de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, "a" da CF/ A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 4- O recurso especial não pode ser provido quando a indicação expressa do dispositivo legal violado está ausente. 5- As conclusões do acórdão recorrido - quanto (i) ao cabimento da desconsideração da personalidade jurídica em razão da confusão patrimonial detectada; (ii) à admissibilidade da adoção dessa medida incidentalmente no processo de execução; e (iii) à possibilidade de se atingir o patrimônio de sociedades integrantes do mesmo grupo econômico quando evidenciado que sua estrutura é meramente formal -

13 se coadunam com a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal. 6- O reconhecimento da formação de grupo econômico e a verificação da presença dos pressupostos exigidos para desconsideração da personalidade jurídica decorreram de detida análise do acervo fáticoprobatório que integra os autos, circunstâncias que não podem ser reexaminadas em recurso especial. Incidência dos óbices das Súmula 5 e 7 do STJ. 7- Recursos especiais não providos. (REsp /RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em , DJe ) ATENÇÃO! SOBRE EM QUE FASE CABERÁ O INCIDENTE DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DISPÕE O NCPC: Art O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.. A Teoria Ultra Vires Societatis refere-se às operações estranhas ao objeto social, o que torna nulo os atos praticados. Nesse caso a responsabilidade será do sócio da empresa ou de seu administrador (art. 158, II, da Lei n /1976). 13 Diante da jurisprudência do STJ não é necessária a propositura de uma ação autônoma para se requerer a desconsideração, pois, verificado seus pressupostos incidentalmente no próprio processo, permite-se levantar o véu da personalidade jurídica. Sobre esse tema, importante os Enunciados n. 282 e 284 da IV Jornada de Direito Civil: Art. 50. O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso de personalidade jurídica. Art. 50. As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica. Encerrando o tema, merece destaque a V Jornada de Direito Civil: Art. 50. A desconsideração da personalidade jurídica alcança os grupos de sociedade quando presentes os pressupostos do art. 50 do Código Civil e houver prejuízo para os credores até o limite transferido entre as sociedades (Enunciado n. 406). 13 Art O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: II com violação da lei ou do estatuto.

14 Diante do que fora exposto no texto, que aborda a desconsideração da personalidade jurídica no CC/02, no CDC e no NCPC, podemos destacar grandes novidades nesse novo projeto. Vejamos: 1ª A desconsideração é abordada como objeto de um incidente de intervenção de terceiro, que é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução de título extrajudicial (art. 134). Muito importante destacar que o seu procedimento que é obrigatório implica observância de contraditório, e, se encerra por decisão interlocutória (arts. 135 e 136). Assim podemos afirmar que não sera mais cabível a desconsideração de ofício, pois como o projeto menciona é necessário o requerimento. Muitos podem estar perguntando, mas isso não pode gerar a possibilidade da dilapidação do patrimônio? Num primeiro momento sim, mas lembro que podem ser tomadas medidas constritivasde urgência, antes de desconsiderar. Ainda menciono que será considerado fraude de execução, a alienação ou oneração de bens realizadas após a instauração do incidente, as quais serão ineficazes em relação ao requerente (arts. 137 e 790, 3º). 2ª O procedimento é aplicável tanto à desconsideração direta (responsabilidade do sócio por dívida da sociedade) como à inversa (responsabilidade da sociedade por dívida do sócio) (art. 133, 2º).