O Direito Sanitário e as normas constitucionais

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1 SANEAMENTO BÁSICO ASPECTOS DA LEI Nº /2007 (ESDM Escola Superior de Direito Municipal) 1

2 INTRODUÇÃO 2

3 O Direito Sanitário e as normas constitucionais A caracterização da saúde como direito fundamental se deu pela primeira vez com o advento da Constituição Federal de 1988, como um dos direitos sociais, dispostos no artigo 6º, Capítulo II ( Dos Direitos Sociais ), Título II ( Dos Direitos Fundamentais ) O artigo 196 da CF estabeleceu que o direito à saúde deve ser garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação O direito à saúde elevou-se ao patamar de direito público, objeto de prestações estatais. A saúde passou a ser um direito de todos e um dever do Estado, devendo o seu acesso ser universal e igualitário, conforme disposto no citado artigo 196 3

4 O Direito Sanitário e as normas constitucionais Para que sejam atendidas as previsões constitucionais e garantida sua efetiva concretização, o direito à saúde depende do estabelecimento de condições que assegurem a todos o acesso às ações e serviços de promoção, proteção e manutenção da saúde. Tais ações ficaram sujeitas aos regulamentos impostos pelo Direito Sanitário Alguns princípios constitucionais passaram a nortear o campo do Direito Sanitário, como os referentes à administração pública (inseridos no artigo 37 da carta Magna), os princípios gerais da ordem social (artigo 193), da seguridade social (artigo 194) e da saúde (artigos 196 e 198) A noção de saúde alcançou a necessidade de meio ambiente equilibrado e de saneamento básico, essencial para a saúde preventiva e equilíbrio ambiental, interligados numa relação causa e efeito 4

5 O Direito Sanitário e as normas constitucionais O saneamento básico despontou como fator determinante e condicionante, dentre outros, à saúde pública e, justamente por tal razão, a Constituição Federal de 1988 associou-o ao âmbito da política social. As medidas de saneamento passaram a ser encaradas como uma atividade de prevenção e de proteção à saúde da população Nesse contexto, o serviço de saneamento passou a ser prestado com vistas aos interesses tutelados pelo próprio Estado, quais sejam, a saúde pública e a sobrevivência digna Constata-se, assim, a vinculação entre os serviços de saneamento, a saúde e a dignidade humana, podendo ser considerado, inclusive, o mais essencial de todos os serviços públicos 5

6 RECURSOS HÍDRICOS 6

7 Principais normas correlatas Constituição Federal Decreto n /34 ( Código de Águas Brasileiro ): criado com a finalidade de estabelecer o regime jurídico das águas no Brasil, dispôs sobre a classificação e utilização, bem como sobre o aproveitamento do potencial hidráulico, fixando as respectivas limitações administrativas de interesse público Lei n /97 - Institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, regulamenta o inciso XIX do art. 21 da Constituição Federal Lei n /00 - Dispõe sobre a criação da Agência Nacional de Águas - ANA, entidade federal de implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e de coordenação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, e dá outras providências Resoluções ANA e os comitês de bacia 7

8 Competências constitucionais Art. 20. São bens da União: (...) III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; Art. 21. Compete à União: (...) XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; 8

9 Competências constitucionais Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as 9 decorrentes de obras da União;

10 SANEAMENTO BÁSICO

11 Principais normas correlatas Constituição Federal Lei n /93 (Licitações) Lei n /95 (Concessões e Permissões) Lei n /04 (PPP) Lei n /05 (Consórcios Públicos) Lei n /07 (Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico) 11

12 Competências constitucionais Art. 21. Compete à União: (...) XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; 12

13 Competências constitucionais Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. Art Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: (...) IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; 13

14 MARCO REGULATÓRIO - LEI /07 Principais disposições

15 I. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS 15

16 Definição de saneamento básico (Lei n /07) Conjunto de serviços, infraestruturas, instalações operacionais de: (i) abastecimento de água potável (ii) esgotamento sanitário (iii) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos (iv) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas Recursos hídricos não integram os serviços de saneamento 16

17 Disposições da Lei n /07 Princípios fundamentais Exercício da titularidade Prestação regionalizada Planejamento Regulação Aspectos econômicos e sociais Aspectos técnicos Participação de órgãos colegiados no controle social Política Federal de saneamento básico Disposições finais 17

18 Princípios fundamentais universalização do acesso integralidade saúde pública, segurança da vida, proteção ao meio ambiente, ao patrimônio público e privado adequação às peculiaridades locais e regionais articulação com políticas de desenvolvimento urbano e regional, de habitação, de combate à pobreza e de sua erradicação, de proteção ambiental, de promoção da saúde eficiência e sustentabilidade econômica tecnologias condizentes com a capacidade de pagamento dos usuários e adoção de soluções graduais e progressivas transparência das ações controle social segurança, qualidade e regularidade integração das infraestruturas com a gestão dos recursos hídricos

19 Definições saneamento básico esgotamento sanitário limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos drenagem e manejo de águas pluviais urbanas gestão associada universalização controle social prestação regionalizada subsídios localidade de pequeno porte

20 II. TITULARIDADE 20

21 No que consiste a titularidade dos serviços Atribuição de competência legislativa e executiva a um determinado ente político O titular presta diretamente ou autoriza a delegação da prestação, define o responsável pela regulação e fiscalização, fixa parâmetros, direitos e deveres dos usuários e pode intervir e retomar a operação dos serviços delegados quando necessário A titularidade em Regiões Metropolitanas, Microrregiões e Aglomerados Urbanos tem sido disputada por Estados e Municípios 21

22 Breve relato histórico (Estados X Municípios) Os Estados da Federação, incentivados pelo Plano Nacional de Saneamento Básico PLANASA, no começo da década de 70, decidiram constituir empresas para implantação, prestação e expansão dos serviços de saneamento nos Municípios interessados Por meio de entidade de sua administração indireta, passaram a exercer competência municipal, por delegação, tendo acesso a recursos do Sistema Financeiro de Saneamento (SFS), geridos pelo Banco Nacional de Habitação (BNH) Alguns Municípios mantiveram a operação local A promulgação da CF de 1988 (definição de seu art. 30) acirrou a discussão quanto à titularidade dos serviços 22

23 Distribuição de competências entre os entes da Federação Matérias de competência da União Federal arts. 21 e 22, CF Matérias de competência dos Municípios art. 30, V, CF, que atribuiu aos Municípios a tarefa de organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local Matérias não destinadas à União e aos Municípios, ou seja, de competência residual dos Estados art. 25, 1º, CF: São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição Matérias de competência comum da União, dos Estados, do DF e dos Municípios art. 23, IX, CF, para promover a melhoria das 23 condições de saneamento básico

24 Sistema de competências relativas ao saneamento constitucionais A Constituição Federal não atribui, de forma expressa, a competência para prestação dos serviços de saneamento Interpretações constitucionais para a definição da titularidade: Integração Federativa (art. 23, IX, CF, cumulado com art. 241, CF) UNIÃO, ESTADOS E MUNICIPIOS Interesse comum (art. 25, 3º, CF) ESTADO Interesse local (art. 30, V, CF) MUNICÍPIO Titularidade a partir de interpretação constitucional ou de disposição expressa (emenda constitucional) 24

25 STF E A TITULARIDADE 25

26 Histórico da posição do STF sobre a titularidade no saneamento Alguns precedentes do STF abordaram, de maneira incidental, a questão da titularidade dos serviços de saneamento básico: ADIN 2340/SC (Lei Estadual que estabelecia a obrigatoriedade do fornecimento de água por caminhões pipa da Companhia Estadual em épocas de interrupção do fornecimento) ADIN 2299/RS (Lei Estadual que atribuiu isenções a determinados usuários, alterando as condições da relação contratual entre o Poder Concedente Municipal e o Concessionário Estadual) ADIN 1746/SP (Suspendeu a execução e aplicabilidade do parágrafo único do art. 293, da Constituição do Estado de São Paulo que previa a forma de indenização nos casos de retomada dos serviços pelo Município) ADIN 2095/RS (Lei Estadual que atribuiu atividade reguladora à agência estadual) 26

27 A atual posição do STF sobre a titularidade no saneamento ADIN 1842/RJ: PDT questiona constitucionalidade de artigos da Lei Estadual n /97 e LC n. 87/97 (cria a Região Metropolitana do Rio de Janeiro e a Microrregião dos Lagos) ADIN 2077/BA: PT questiona artigos reformados da Constituição Estadual da Bahia que atribuem competências materiais ao Estado Alega-se ofensa ao princípio democrático e do equilíbrio federativo, à autonomia municipal, às competências municipais e à competência comum da União, Estados e Municípios 27

28 ADIN 2077/BA Julgamento iniciado em outubro/99 5 Ministros votaram pela inconstitucionalidade: Ministros Ilmar Galvão, Nelson Jobim, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Gilmar Mendes Ministro Ricardo Lewandowsky pediu vista dos autos após voto do Min. Gilmar Mendes em

29 ADIN 1842/RJ Ministros Joaquim Barbosa, Nelson Jobim e Gilmar Mendes entenderam pela inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Ministro Maurício Corrêa entendeu pela constitucionalidade Ministro Ricardo Lewandowsky pediu vista dos autos após voto do Min. Gilmar Mendes em O relator ordenou que fossem apensadas a essa ADIN outras três - ADIN 1826 (PT), ADIN 1843 (PFL) e ADIN 1906 (PPS) 29

30 ADIN 1842/RJ Voto do Min. Nelson Jobim Regiões Metropolitanas não são entidades políticas autônomas do sistema federativo Não têm competência político-administrativa Representam a somatória das competências e atribuições dos Municípios As funções administrativas e executivas devem exercidas por órgão próprio ou por outro (público ou privado), a partir de autorização ou concessão dos Municípios Interesse Metropolitano = Interesse dos Municípios (sob a perspectiva intermunicipal) Art. 25, 3º, CF somente pode ser entendido a partir do princípio federativo, respeitada a autonomia municipal 30

31 ADIN 1842/RJ Voto do Min. Nelson Jobim Estados têm competência procedimental (instituição, organização e funcionamento interno), que envolve dois grupos de decisões: (i) conformação geográfica e política das regiões, norteadas por critérios de viabilidade financeira e técnica (ii) forma interna de funcionamento e deliberação (criação de conselhos deliberativos e executivos) Observância da viabilidade técnica (bacias hidrográficas) e econômica (tarifas sociais e subsídios cruzados) Organização interna deve respeitar princípio da igualdade (proporcional diante de circunstâncias sócio-econômicas da região e proporção de suas respectivas populações) 31

32 ADIN 1842/RJ Voto do Min. Nelson Jobim Municípios decidem quem prestará serviço (administração própria e direta de um, alguns ou todos os Municípios; administração do Estado, empresa intermunicipal, Companhia Estadual, concessão a particular) Municípios, no âmbito de um Conselho Deliberativo, definem forma de prestação dos serviços conjuntamente Não se admite a exploração individual dos serviços pelos Municípios Competência de instituição (art. 25, CF) é diferente de competência administrativa ou executória Declara inconstitucional a vinculação da indicação dos representantes municipais à autorização ao Estado 32

33 ADIN 1842/RJ Voto do Min. Maurício Corrêa Entende que a criação da Região Metropolitana não significaria a restrição de uma autonomia originária, mas sim a existência de uma autonomia condicionada em face de interesses que transbordam as fronteiras de cada Município. Prevê a participação dos Municípios, em conjunto com o Estado, nas decisões de interesse dessas áreas, garantindo, assim, a autonomia Municipal Aduz que o interesse público prepondera, exigindo uma atuação conjunta, organizada, dirigida e planejada por terceira entidade, no caso, o Estado, ao qual estão vinculados os Municípios. O art. 25, CF, atribui ao Estado a competência para fixação de agrupamentos de Municípios, de modo a possibilitar soluções mais eficazes aos problemas e interesses comuns 33

34 ADIN 1842/RJ Voto do Min. Maurício Corrêa A instituição de regiões metropolitanas torna relativa a autonomia municipal, uma vez que as soluções devem ser alcançadas em conjunto e de forma integrada As regiões metropolitanas significam uma comunhão superior de interesses, que impossibilita que os Municípios exerçam, isoladamente, suas competências As regiões metropolitanas apenas teriam competência para atuarem nos casos de Municípios dependentes, concorrentes, confluentes ou integrados, o que impossibilitaria, pela própria natureza, a atuação unilateral de um Município As regiões metropolitanas atuam por meio de um conselho deliberativo com ampla participação dos Municípios que fixa 34 suas diretrizes básicas

35 Exercício da titularidade pela Lei n /07 Não define o titular, nem poderia Estabelece que o titular poderá delegar organização, regulação, fiscalização e prestação (art. 241, CF e Lei n /05) art. 8º Dispõe que o titular deve art. 9º: elaborar planos de saneamento básico prestar diretamente ou autorizar a delegação da prestação e definir responsável pela regulação e fiscalização adotar parâmetros adequados à saúde pública fixar direitos e deveres dos usuários estabelecer mecanismos de controle social estabelecer sistema de informações articulado com o Sistema Nacional de Informações em Saneamento intervir e retomar a operação dos serviços delegados, por indicação da entidade reguladora 35

36 Exercício da titularidade pela Lei n /07 A prestação de serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integra a administração do titular depende da celebração de contrato. Não são considerados contratos os convênios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária (exceto: cooperativas ou associações restritas a condomínio ou comunidade de pequeno porte; convênios e outros atos de delegação celebrados até o dia 6 de abril de 2005) art. 10 Condições para validade dos contratos art. 11: plano de saneamento básico estudo de viabilidade técnica e econômico-financeira do serviço contratado normas de regulação e designação da entidade de regulação e de fiscalização audiência e consulta públicas sobre o edital de licitação e minuta do contrato 36

37 Exercício da titularidade pela Lei n /07 Prestação regionalizada: condições podem valer para o conjunto de Municípios art. 11, 4º. Segundo a Lei prestação regionalizada: aquela em que um único prestador atende 2 (dois) ou mais titulares Serviços com mais de um prestador: relações por contrato art. 12: Entidade única de regulação e de fiscalização que definirá: normas técnicas relativas à qualidade, quantidade e regularidade dos serviços prestados normas econômicas e financeiras relativas às tarifas, aos subsídios e aos pagamentos por serviços prestados garantia de pagamento de serviços entre os diferentes prestadores mecanismos de pagamento de diferenças relativas a inadimplemento dos usuários, perdas comerciais e físicas e outros créditos devidos sistema contábil específico para os prestadores que atuem em mais de um Município 37

38 Exercício da titularidade pela Lei n /07 O contratante é obrigado a destacar nos documentos de cobrança aos usuários o valor da remuneração dos serviços prestados pelo contratado e de realizar a respectiva arrecadação e entrega dos valores arrecadados art. art. 12, 3º Quando as atividades interdependentes forem contratadas mediante concessão, os editais devem prever os valores das tarifas e de outros preços públicos a serem pagos aos demais prestadores art. 12, 4º Fundos para garantir a universalização instituição facultativa art

39 III. PRESTAÇÃO REGIONALIZADA 39

40 Caracterizada por: Prestação regionalizada um único prestador para vários Municípios, contíguos ou não uniformidade de fiscalização e regulação, inclusive de sua remuneração compatibilidade de planejamento em todos os Municípios atendidos Atividades de regulação e fiscalização poderão ser por: órgão ou entidade de ente da Federação conveniado, mediante delegação do titular; consórcio integrado pelos titulares dos serviços

41 Prestação regionalizada Para a elaboração dos planos, titular poderá: ter cooperação técnica dos Estados receber estudos do prestador decidir por plano conjunto com demais Municípios Prestadores que atendam mais de um Município devem ter contabilidade com separação de custos e receitas Entidade reguladora definirá regras e critérios de estruturação do sistema contábil

42 IV. PLANEJAMENTO 42

43 Planejamento O plano de saneamento abrangerá, no mínimo: diagnóstico objetivos e metas de curto, médio e longo prazos (soluções graduais e progressivas) programas, projetos e ações (compatíveis com planos plurianuais e com outros planos governamentais, identificação de fontes de financiamento) ações para emergências e contingências mecanismos e procedimentos de avaliação

44 Planejamento Os planos de saneamento básico: serão editados pelos titulares podem ser baseados em estudos fornecidos pelos prestadores de cada serviço terão a consolidação e compatibilização efetuadas pelos respectivos titulares deverão ser compatíveis com os planos das bacias hidrográficas serão revistos periodicamente, em prazo não superior a quatro anos, anteriormente à elaboração do Plano Plurianual deverão ser amplamente divulgados (audiências ou consultas públicas) deverão englobar integralmente o território do ente da Federação que o elaborou, exceto quando regional

45 Planejamento As disposições dos planos de saneamento básico são: determinantes para o poder público que os editou; referência para os prestadores dos serviços O cumprimento dos planos de saneamento por parte dos prestadores de serviços poderá ser exigido: Ente regulador, responsável pela fiscalização; para receber recursos orçamentários da União; para obtenção de financiamentos com entidades controladas pela União; para obtenção de aval da União; pelo Ministério Público;

46 V. ASPECTOS ECONÔMICOS E SOCIAIS 46

47 Aspectos econômicos e sociais Sustentabilidade econômico-financeira assegurada, sempre que possível, pela cobrança dos serviços A instituição de tarifas, preços públicos e taxas observará: prioridade para atendimento das funções essenciais ampliação do acesso dos cidadãos e localidades de baixa renda aos serviços recursos necessários para investimentos inibição de consumo supérfluo e desperdício recuperação de custos por meio de eficiência remuneração adequada do capital investido tecnologias modernas e eficientes incentivo à eficiência

48 Aspectos econômicos e sociais Estrutura da remuneração poderá levar em conta: categorias de usuários padrões de uso de qualidade quantidade mínima de consumo ou de utilização do serviço (garantia dos objetivos sociais, como a preservação da saúde, o atendimento dos usuários de menor renda e proteção ao meio ambiente) custo mínimo necessário ciclos significativos de aumento serviços em períodos distintos da demanda dos capacidade de pagamento dos consumidores Permitida a adoção de subsídios tarifários e não tarifários para os usuários e localidades de baixa renda

49 Aspectos econômicos e sociais Os subsídios necessários ao atendimento de usuários e localidade de baixa renda serão: diretos (destinados a usuários determinados) indiretos (destinados ao prestador) tarifários (quando integrarem a estrutura tarifária) fiscais (alocação de recursos orçamentários, inclusive por meio de subvenções) internos a cada titular ou entre localidades (prestação regional) Reajustes: intervalos mínimos de 12 meses de acordo com normas legais, regulamentares e contratuais.

50 Aspectos econômicos e sociais Revisões: periódicas: distribuição de ganhos de produtividade com usuários e a reavaliação das condições de mercado extraordinárias: fatos não previstos no contrato, alheios à vontade do prestador, que acarretem desequilíbrio econômico-financeiro das condições inicialmente pactuadas pautas definidas pela entidade reguladora mecanismos de indução à eficiência repasse de custos e encargos tributários aos usuários tarifas fixadas de forma clara, publicadas no mínimo 30 dias antes de sua aplicação.

51 Aspectos econômicos e sociais Desde que previsto nas normas de regulação, grandes usuários poderão negociar suas tarifas com o prestador dos serviços, ouvido previamente o regulador Os valores investidos em bens reversíveis pelos prestadores constituirão créditos perante o titular a serem recuperados mediante a exploração dos serviços, nos termos das normas regulamentares e contratuais e, quando for o caso, observada a legislação pertinente à sociedade por ações

52 Aspectos econômicos e sociais Interrupção dos serviços pelo prestador: situações de emergência / segurança de pessoas e bens reparos, modificações ou melhorias nos sistemas usuário não permitir a instalação de dispositivo de medição do consumo (notificação 30 dias antes da suspensão) usuário manipular indevidamente qualquer componente do sistema pertencente ao prestador inadimplência do usuário superior a trinta dias, após formalmente notificação (notificação 30 dias antes da suspensão)

53 Aspectos econômicos e sociais Interrupções programadas devem ser comunicadas ao regulador e aos usuários A interrupção ou a restrição do fornecimento de água por inadimplência a estabelecimentos de saúde, a instituições educacionais e de internação coletiva de pessoas, e a usuário residencial de baixa renda, beneficiário de tarifa social, deverá obedecer a prazos e critérios que preservem condições mínimas de manutenção da saúde das pessoas atingidas

54 Outras disposições legais a respeito da interrupção dos serviços Art.175 da CF: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos O parágrafo único do art. 175, estabeleceu que a Lei disporá, dentre outros, sobre os direitos dos usuários, sobre a política tarifária e sobre a obrigatoriedade de manutenção dos serviços adequados

55 Outras disposições a respeito da interrupção dos serviços Art. 22 do CDC (Lei n /90) estabeleceu que Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos, sem qualquer exceção, nem mesmo na hipótese de inadimplência dos usuários A Lei de Concessões (Lei n /95) dispôs que Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato, definindo serviço adequado como aquele que atende as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas (art. 6º, 1º).

56 Outras disposições a respeito da interrupção dos serviços A Lei de Concessões, ainda, dispôs que : Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

57 A jurisprudência a respeito da interrupção dos serviços À prestadora do serviço exige-se fornecimento de serviço continuado e de boa qualidade, respondendo ela pelos defeitos, acidentes ou paralisações, pois é objetiva sua responsabilidade civil, como claro está no parágrafo único do art. 22 do CDC. Como então aceitar-se a paralisação no cumprimento da obrigação por parte dos consumidores? Tal aceitação levaria a idéia de se ter como gratuito o serviço, o que não pode ser suportado por quem fez enormes investimentos e conta com uma receita compatível com o fornecimento dos serviços. Esta é a interpretação que dou ao art. 22 e não consigo visualizar onde está a chancela legislativa para a tolerância da inadimplência, com a manutenção do serviço. (Recurso Especial nº /MG, em que a Ministra Eliana Calmon figurou como Relatora )

58 A jurisprudência a respeito da interrupção dos serviços Concluindo seu voto, a Ministra ponderou os seguintes aspectos: 1) O Brasil é um país com um contingente de pobres e excluídos em número assustador, o que leva a população merecedora de direito líquido e certo a não pagar porque é pobre e desempregada, como alegou a impetrante, assumida inadimplente; 2) a continuidade da atividade empresarial só será viável dentro de uma economia de livre mercado, se houver retorno nos investimentos econômicos; 3) se parte dos consumidores têm razão social para não pagar o consumo, este deverá ser suportado pelo contingente populacional que paga as suas contas, por via do aumento das tarifas, o que é profundamente injusto; 4) o inadimplemento por parte dos pobres e excluídos não pode ser solucionado pelos normais meios de cobrança, porque de nada vale executar quem não possui bens para garantir a execução; e

59 A jurisprudência a respeito da interrupção dos serviços 5) quando a inadimplência vem de empresa, pode-se ver a absurda hipótese dela incluir o valor das tarifas públicas como insumo, no preço do produto ou do serviço, recebendo-o dos adquirentes, sem repassar tais custos à concessionária. Enfim, a conclusão a que se chega é a de que, sob o aspecto legal, inexiste nos artigos 22 e 42 do CDC impedimento à paralisação do serviço, se há inadimplência e está o consumidor avisado de que será interrompido o fornecimento. Sob o aspecto da norma específica, estão as concessionárias autorizadas a suspender os serviços, quando não pagas as tarifas (art. 6º, 3º, Lei 8.987/95); sob o aspecto ontológico, não se conhece contrato de prestação de serviço, firmado com empresa pública, cujo não pagamento seja irrelevante para o contratado; sob o ângulo da lógica capitalista, é impossível a manutenção do serviço gratuito por parte de grandes empresas que fazem altos investimentos.

60 VI. ASPECTOS TÉCNICOS 60

61 Aspectos técnicos Prestação dos serviços atenderá aos requisitos mínimos de qualidade, regularidade e continuidade União define parâmetros mínimos para a potabilidade da água Licenciamento ambiental de unidades de tratamento de esgotos e de efluentes de tratamento de água: Etapas de eficiência Alcance progressivo de padrões da legislação ambiental Capacidade de pagamento dos usuários

62 Aspectos técnicos Autoridade ambiental competente estabelecerá: Procedimentos de licenciamentos (porte e impactos ambientais) Metas progressivas para que a qualidade atenda aos padrões das classes dos corpos hídricos Ressalvadas as normas do titular e do contrato, toda edificação permanente urbana será conectada às redes públicas de abastecimento de água e de esgotamento sanitário disponíveis e sujeita ao pagamento das tarifas e de outros preços públicos decorrentes da conexão e do uso desses serviços

63 Aspectos técnicos Na ausência de rede pública serão permitidas soluções individuais (observadas as normas do regulador e dos órgão responsáveis pelas políticas ambiental, sanitária e de recursos hídricos) A instalação hidráulica predial ligada à rede pública de abastecimento de água não poderá ser também alimentada por outras fontes Regulador poderá adotar mecanismos tarifários de contingência em caso de situação crítica de escassez ou contaminação de recursos hídricos

64 VII. CONTROLE SOCIAL 64

65 Participação de órgãos colegiados no controle social O controle social dos serviços públicos de saneamento básico poderá incluir a participação de órgãos colegiados de caráter consultivo, estaduais, do Distrito Federal e municipais. Os órgãos colegiados (se houver) terão a representação de: titulares dos serviços órgãos governamentais relacionados ao setor de saneamento básico prestadores dos serviços usuários dos serviços entidades técnicas, organizações da sociedade civil e de defesa do consumidor relacionadas ao setor de saneamento básico

66 Participação de órgãos colegiados no controle social Poderá ser determinada, a critério de cada ente da Federação, a participação de órgãos colegiados já existentes, com as devidas adaptações legais

67 VIII. POLÍTICA FEDERAL DE SANEAMENTO BÁSICO 67

68 Política Federal de Saneamento Básico Política Federal - atuação dos órgãos e entidades federais ligados ao saneamento básico. Não inclui os demais entes da Federação. Para estabelecer uma Política Nacional de Saneamento é necessário dispor sobre competências e cooperação dos entes da Federação (extrapola limites da lei ordinária) O estabelecimento de uma Política Nacional de Saneamento deveria ser por meio de Lei complementar baseada no parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal. Estabelece diretrizes e objetivos para a Política Federal de Saneamento Básico

69 Política Federal de Saneamento Básico Critérios para alocação de recursos públicos federais e de financiamentos com recursos da União ou com recursos geridos ou operados por órgãos ou entidades da União: Níveis mínimos desempenho técnico, econômico e financeiro Níveis mínimos de eficiência e eficácia dos serviços Adequada operação e manutenção dos empreendimentos anteriormente financiados pela União Prioridade para municípios sem sustentabilidade econômico-financeira (Vedada a aplicação em serviços contratados (ou concedidos) de forma onerosa, inclusive financiamentos com recursos do FGTS e do FAT (não se considera ônus a assunção, por novo prestador, de dívidas relacionadas à prestação do serviço)

70 Política Federal de Saneamento Básico A União elaborará o Plano Nacional de Saneamento Básico - PNSB, sob a coordenação do Ministério das Cidades Os demais planos serão elaborados a critério de cada ente da Federação Institui o Sistema Nacional de Informações em Saneamento Básico SINISA (já existe o SNIS)

71 IX. REGULAÇÃO 71

72 O porquê da regulação Exigência legal, restando vedada a auto-regulação do prestador dos serviços Regulação por entidade independente é condição de validade dos contratos (art. 11, inciso III, da Lei n /2007) Boas experiências já observadas em muitos Estados Sistema que facilita avanço e modernização da infraestrutura (viabilização de obtenção de recursos para investimentos) 72

73 A importância da atividade regulatória Autonomia e independência decisória, transparência, celeridade e objetividade das decisões Exigência legal e condição de validade dos contratos Edição de normas técnicas, econômicas e socais da prestação Garantia da prestação de serviços adequados, proporcionando as devidas condições de universalidade, regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade tarifária Definição de tarifas que assegurem a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos serviços públicos delegados Promoção da harmonia nas relações entre usuários, concessionários e prestadores 73

74 Agência Reguladora Integra a administração pública indireta, possuindo natureza jurídica de autarquia de regime especial, com as seguintes características: Criação por meio de lei Especialização técnica Autonomia e independência decisórias Possibilita, no caso de criação de agência multisetorial, articulação entre práticas regulatórias de diferentes setores 74

75 Lei instituidora A lei que instituir a Agência Reguladora deverá versar sobre: Competências e atribuições Estrutura organizacional (Ex.: Diretoria, Conselhos e Ouvidoria) Recursos financeiros (Ex.: dotações orçamentárias e taxa de fiscalização) Política Estadual de Saneamento (diretrizes ao conjunto de Municípios atendidos, considerando-se a prestação regionalizada dos serviços) Atuação Definição do quadro de pessoal da Agência (criação da carreira específica de especialista em regulação e fiscalização atribuições, regime, investidura, carga horária 75 e remuneração).

76 Regulando o Saneamento Devido ao advento das Leis Federais /05 (Lei dos Consórcios Públicos) e /07 (Lei de Diretrizes para o setor de saneamento básico), como já dito, é indispensável a criação de agência reguladora independente O modelo poderá regular apenas o setor de saneamento básico ou, além dele, outros serviços numa mesma estrutura, inclusive todos os serviços públicos delegáveis em um único ente. O caráter multisetorial é interessante nos seguintes aspectos: Articulação entre vários segmentos da ação reguladora Articulação entre práticas regulatórias de diferentes setores Racionalidade administrativa Ganhos de escala 76

77 X. REGULARIZAÇÃO DAS CONCESSÕES 77

78 Possibilidades Formalização da gestão associada dos serviços (com base no que dispõe o art. 241, CF), na qual entes da Federação se associam por meio de dois instrumentos contratuais (Consórcios Públicos ou Convênios de Cooperação), posteriormente firmando-se o contrato de programa com o prestador do serviço OU Retomada dos serviços pelo Poder Concedente (Município), desde que observado o disposto no art. 42 da Lei de Concessões 78

79 Gestão Associada Assegura estabilidade e ganhos de escala Mecanismo de aglutinação independentemente da discussão sobre a titularidade Avanços no ambiente institucional 79

80 X.1. GESTÃO ASSOCIADA 80

81 Disposições constitucionais Constituição Federal Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) IX promover programas de construção de moradias, e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico. Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. 81

82 Previsão da Lei n /0505 Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. Buscando dar maior efetividade à disposição constitucional, traça diretrizes básicas e normas gerais para que os entes da Federação possam formar consórcios públicos e convênios de cooperação para gestão associada dos serviços públicos ou mesmo sua transferência 82

83 Definições da Lei n /07 Art. 3 o Para os efeitos desta Lei, considera-se: II - gestão associada: associação voluntária de entes federados, por convênio de cooperação ou consórcio público, conforme disposto no art. 241 da Constituição Federal; Art. 15. Na prestação regionalizada de serviços públicos de saneamento básico, as atividades de regulação e fiscalização poderão ser exercidas: I - por órgão ou entidade de ente da Federação a que o titular tenha delegado o exercício dessas competências por meio de convênio de cooperação entre entes da Federação, obedecido o disposto no art. 241 da Constituição Federal; 83

84 Detalhamentos sobre a gestão associada Para gestão associada ou mesmo para a transferência dos serviços, a Lei Federal prevê, portanto, a possibilidade dos entes da Federação se associarem por meio de dois instrumentos: 1 - Consórcios Públicos 2 - Convênios de Cooperação 84

85 Consórcios Públicos Prévia subscrição de Protocolo de Intenções (PI) Publicação do Protocolo de Intenções na Imprensa Oficial Ratificação, mediante lei, do Protocolo de Intenções Poderá adquirir personalidade jurídica de direito público ou privado Elaboração de Estatuto que disporá sobre organização e funcionamento dos órgãos consultivos Celebração de contrato de rateio caso haja entrega de recursos financeiros 85 85

86 Consórcios Públicos A retirada de um ente depende de ato formal na assembléia geral Sua alteração ou extinção dependerá de aprovação da assembléia geral, ratificada mediante lei por todos os entes consorciados Caso não haja indicação clara dos responsáveis, os entes consorciados respondem solidariamente pelas obrigações do consórcio Obrigações de um ente com o outro deve ser constituída por meio de Contrato de Programa 86 86

87 Consórcios Públicos Constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado, tendo personalidade jurídica própria (art. 1º, 01º) Objetivos serão determinados pelos entes da Federação (art. 2º) Para cumprimento de seus objetivos poderá (art. 2º): Firmar convênios, contratos, acordo, receber auxílio, contribuições e subvenções sociais ou econômicas Promover desapropriações e instituir servidões Firmar contratos com um dos entes consorciados, dispensada a licitação Emitir documentos de cobrança e atividades de arrecadação de tarifas Outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos 87

88 Convênio de Cooperação Não tem personalidade jurídica própria, portanto, não está autorizado à prática de qualquer ato jurídico, devendo ser praticado por um dos entes conveniados Conteúdo: Objeto Planejamento Regulação e fiscalização Direitos e obrigações dos municípios Direitos e obrigações do estado Atribuições comuns Vigência 88

89 Contrato de Programa Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. (Lei n /2005) Podem ser parte: entes federativos entre si ente federativo e um consórcio público ente federativo e entidade da Administração Indireta O objeto do contrato de programa poderá contemplar: a prestação de serviços públicos ou a transferência, total ou parcial, de encargos, serviços, pessoal e bens necessários à continuidade dos serviços transferidos 89

90 Contrato de Programa Conteúdo: objeto prazo metas de expansão do serviço regulação e fiscalização características do serviço direitos do usuário deveres do usuário regime tarifário fontes de receita sistema de cobrança bens formas de extinção Intervenção contratos dos prestadores com terceiros expropriações e servidões administrativas proteção ambiental e recursos hídricos sanções pessoal transferido 90

91 Contrato de Programa O contrato poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados, sem necessidade de licitação Deve atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos Prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira 91

92 Contrato de Programa É nula a cláusula que atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele prestados O contrato continuará em vigor mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação Será extinto caso o contratado deixar de integrar a administração indireta do ente da federação consorciado ou conveniado 92

93 Contrato de Programa É expressa, na Lei de Licitações a dispensa de licitação na celebração de contrato de programa para prestação de serviços públicos, mediante gestão associada: Art. 24. É dispensável a licitação: XXVI na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº , de 2005) Não há que se falar em afronta ao art. 175 da CF, já que a Lei n /93 justamente regulamenta essa disposição constitucional e, portanto, as necessárias exceções à regra geral. 93

94 X. REGULARIZAÇÃO DAS CONCESSÕES 94

95 Possibilidades Formalização da gestão associada dos serviços (com base no que dispõe o art. 241, CF), na qual entes da Federação se associam por meio de dois instrumentos contratuais (Consórcios Públicos ou Convênios de Cooperação), posteriormente firmando-se o contrato de programa com o prestador do serviço OU Retomada dos serviços pelo Poder Concedente (Município), desde que observado o disposto no art. 42 da Lei de Concessões 95

96 X.2. PROCEDIMENTOS NA HIPÓTESE DE RETOMADA DOS SERVIÇOS 96

97 A Lei n /95 Art. 2 o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; 97

98 A Lei n /95 Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. 98

99 A Lei n /95 1 o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. 2 o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção. Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão. 99

100 A Lei n /95 Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 1 o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato 100

101 A Lei n /95 2 o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. 3 o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. 4 o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei. 101

102 A Lei n /95 Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. 102

103 A Lei n /95 1 o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;] III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por 103 infrações, nos devidos prazos;

104 A Lei n /95 VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais. 2 o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. 3 o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no 1º deste artigo, dandolhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. 104

105 A Lei n /95 4 o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. 5 o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária. 6 o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária. 105

106 A Lei n /95 Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado. Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei. (Vide Lei nº 9.074, de 1995) 106

107 Inovações da Lei n /07 AlterouaLein.8.987/95: Fixando prazo de validade das concessões precárias, vencidas, com prazo indeterminado, sem instrumento de formalização e que possuam cláusula que estabeleça prorrogação (outorgadas antes da vigência da Lei n /95) Estabelecendo diretrizes para a elaboração do cálculo e pagamento da indenização aos concessionários 107

108 Disposições introduzidas pela Lei n /07 Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei. (Vide Lei nº 9.074, de 1995) 1 o Vencido o prazo mencionado no contrato ou ato de outorga, o serviço poderá ser prestado por órgão ou entidade do poder concedente, ou delegado a terceiros, mediante novo contrato. 2 o As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior 108 a 24 (vinte e quatro) meses.

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