Capítulo III. 1. Vulnerabilidade do consumidor

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1 Capítulo III Princípios do CDC Sumário 1. Vulnerabilidade do consumidor 2. Transparência 3. Informação 4. Segurança 5. Equilíbrio nas prestações 6. Reparação integral 7. Solidariedade 8. Interpretação mais favorável ao consumidor (interpretação contra o estipulante) 9. Boa-fé objetiva 10. Reparação objetiva 11. Adimplemento substancial 12. Venire contra factum proprium 13. Conservação do contrato 14. Modificação das prestações desproporcionais 15. Equidade 16. Harmonia nas relações de consumo 17. Acesso à justiça 18. Questões de Concursos 19. Sinótico. Optamos por trazer, já no início deste livro, um elenco dos princípios extraídos do CDC. Isso talvez não seja comum em livros de direito do consumidor, mas acreditamos que tal exposição facilitará a compreensão pelo leitor da sistemática de consumo, e o habilitará, em muitos pontos, a tirar as próprias conclusões, à luz dos princípios sumariamente expostos. Naturalmente, além dos princípios específicos, às relações de consumo também são aplicáveis os princípios de alcance mais amplo, como o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, que não apresenta restrição temática. 1. Vulnerabilidade do consumidor A vulnerabilidade do consumidor fundamenta o sistema de consumo. É em razão dela que foi editado o CDC, que busca fazer retornar o equilí brio a essa relação freqüentemente desigual entre consumidor e fornecedor. É importante, desde logo, distinguir vulnerabilidade de hipossuficiência. A hiposuficiência conforme veremos adiante, no Capítulo XVIII, ao analisarmos a inversão do ônus da prova deve ser aferida pelo juiz no caso concreto e, se existente, poderá fundamentar a inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º, VIII). É possível, por exemplo, que em demanda relativa a cobranças indevidas realizadas por operadora de telefonia celular, o juiz determine a inversão do ônus da prova tendo em vista a hipossuficiência do cliente (não é razoável exigir do consumidor a prova de que não fez determinadas ligações. É razoável, por outro lado, exigir da operadora semelhante prova). Já a presunção de vulnerabilidade do consumidor é absoluta. Todo consumidor é vulnerável, por conceito legal. A vulnerabilidade não depende da condição econômica, ou de quaisquer contextos outros. A hipossuficiência, como dissemos, deve ser aferida no caso concreto (o juiz, para deferir a inversão do ônus da prova, 47

2 poderá analisar a natureza do serviço prestado, o grau de instrução do consumidor, entre outras particularidades). A hipossuficiência diz respeito, nessa perspectiva, ao direito processual, ao passo que a vulnerabilidade diz respeito ao direito material. Assim, nem todo consumidor é hipossuficiente, embora todos sejam vulneráveis. São múltiplas as menções à vulnerabilidade do consumidor no CDC. A Política Nacional das Relações de Consumo está fundada, inicialmente, no reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4º, I). Esclarece a doutrina: Dentre os princípios expressamente elencados na lei de proteção, merece destaque o da vulnerabilidade, o qual ilumina o conceito de consumidor e assim define o âmbito de aplicação das normas do Código. A idéia de vulnerabilidade é o cerne do conceito de consumidor. No entanto, como visto, a noção não está expressa no conceito legal, contido no art. 2º do CDC, deixando o legislador à obra da doutrina e da jurisprudência a sua construção (Heloísa Carpena, Afinal, quem é consumidor? Campo de aplicação do CDC à luz do princípio da vulnerabilidade, RTDC, v. 19, jul/set 2004, p. 34). É possível, dentro do CDC, traçar diferenças dentro da própria figura do consumidor, criando assim padrões de diferenciação buscando proteger os real mente vulneráveis. É o que pondera Teresa Negreiros: É certo que as desigualdades entre os contratantes tendem a assumir uma dimensão coletiva, traduzindo-se em desigualdades entre categorias econômicas. No caso do consumidor, porém, esta categoria é por de mais ampla numa sociedade caracterizada, precisamente, pela onipresença do consumo. Por outras palavras, não parece constitucionalmente consistente tratar todos os consumidores de forma igual. Afinal, isto representaria, sob o pretexto de uma maior justiça, um verdadeiro retrocesso da teoria contratual, um retorno à mística das categorias abstratas e redutoras. Hoje, ao contrário, avulta a importância da criação de padrões de diferenciação (Teresa Negreiros, Teoria do Contrato. Novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 199). Embora a vulnerabilidade seja absoluta (todo consumidor é vulnerável, segundo presunção legal), é possível analisar a existência ou não de vulnerabilidade para fins de determinar a aplicação do CDC. Ou seja, ausente a vulnerabilidade, pode ser que estejamos diante de uma relação empresarial, e não diante de uma relação de consumo. É a análise da vulnerabilidade que permite superar como veremos adiante a distinção entre as teorias maximalista e minimalista, protegendo os mais fracos naquelas relações desprovidas de paridade, buscando estabelecer o equilíbrio material entre as prestações. 48

3 Princípios do CDC No Brasil como veremos mais à frente, no Capítulo IV, tópico 6, a situação de vulnerabilidade da pessoa física (consumidora) é presumida, ao passo em que a vulnerabilidade da pessoa jurídica (consumidora) deverá ser demonstrada no caso concreto. Isso não colide com a afirmação que fizemos de que todos os consumidores são vulneráveis. Se a vulnerabilidade da pessoa jurídica não for demonstrada, pode ser que estejamos diante de uma relação empresarial, e não de consumo. Veremos, também, mais adiante ao analisarmos o conceito de destinatário final que é a presença da vulnerabilidade que, em certos casos, diferencia a relação de consumo da relação empresarial. Com base nesses argumentos, o STJ no final de 2010 e na linha de vários precedentes (REsp , Rel. Min. Nancy Andrighi, 3 a T, DJ 13/10/10) reconheceu que a aquisição de máquina de bordar por pessoa física (costureira), que utiliza o bem para sobrevivência própria e da família demonstra sua vulnerabilidade econômica. Considerou-a, portanto, consumidora, anulando a cláusula de eleição de foro que dificultava seu acesso ao Judiciário (sobre cláusula de eleição de foro em contrato de adesão, Capítulo XVII, 3). 2. Transparência O dever de agir com transparência permeia o CDC. A Política Nacional das Relações de Consumo busca, dentre outros objetivos, assegurar a transparência nestas relações (art. 4º). Conduta transparente é conduta não ardilosa, conduta que não esconde, atrás do aparente, propósitos pouco louváveis. O CDC, prestigiando a boa-fé, exige transparência dos atores do consumo, impondo às partes o dever de lealdade recíproca, a ser concretizada antes, durante e depois da relação contratual. São inúmeros os desdobramentos concretos do princípio da transparência. Apenas para exemplificar, diga-se que o titular do cartão de crédito, independentemente do recebimento das faturas mensais, pode acionar judicialmente a administradora de cartão de crédito, objetivando receber a prestação de contas dos encargos que lhe são cobrados. (STJ, REsp , Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª T., j. 14/11/06, DJ 11/12/06). O STJ recentemente reconheceu que o direito à informação, abrigado expressamente pelo art. 5º, XIV, da Constituição Federal, é uma das formas de expressão concreta do Princípio da Transparência, sendo também corolário do Princípio da Boa-fé Objetiva e do Princípio da Confiança, todos abraçados pelo CDC (STJ, REsp , Rel. Min. Herman Benjamin, 2a T., DJ 19/03/09). 49

4 A transparência veda, entre outras condutas, que o fornecedor se valha de cláusulas dúbias ou contraditórias para excluir direitos do consumidor. As seguradoras de veículos, por exemplo, reiteradamente tentavam se eximir do pagamento das indenizações alegando que os danos pessoais, previstos nos contratos, não compreenderiam os danos morais. A jurisprudência do STJ, porém, nunca aceitou tal tese. Recentemente a matéria foi sumulada: O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão. (STJ, Súmula 402). Além do mais, não podemos esquecer que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (CDC, art. 47). Voltaremos ao ponto mais adiante. 3. Informação A informação é fundamental no sistema de consumo. Informação falha ou defeituosa gera responsabilidade. A omissão de informação pode caracterizar publicidade enganosa. É dever do fornecedor fazer chegar ao consumidor, de forma simples e acessível, as informações relevantes relativas ao produto ou serviço. Desse modo, o Código de Defesa do Consumidor assegura, expressamente, ao consumidor o direito à informação correta, clara e precisa do preço dos produtos, inclusive para os casos de pagamento via cartão de crédito (STJ, REsp , Rel. Min. Castro Filho, 2ª T., p. 25/06/01). Mais recentemente tal orientação foi reafirmada: Não é razoável que se exclua do conceito de serviço adequado o fornecimento de informações suficientes à satisfatória compreensão dos valores cobrados na conta telefônica. Consectário lógico da consagração do direito do consumidor à informação precisa, clara e detalhada é a impossibilidade de condicioná-lo à prestação de qualquer encargo. O fornecimento da fatura há de ser, portanto, gratuito (STJ, REsp , Rel. Min. José Delgado, 1ª T., j. 07/11/06, DJ 23/11/06). Estabelece o CDC que o consumidor tem direito a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (CDC, art. 6º, III). Na mesma linha, o art. 8º cuidando dos produtos e serviços colocados no mercado de consumo obriga os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Por exemplo, a discriminação, na fatura de serviços telefônicos, das ligações além da franquia, quando solicitada pelo consumidor, é atualmente obrigatória (STJ, REsp , Rel. Min. Teori Zavascki, 1a T., DJ 17/04/08). 50

5 12. TJ/SC/JUIZ/2007 Julgue a correção ou não do item subseqüente Para a modificação ou revisão das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, tornando-as excessivamente onerosas, não se faz necessário que o fato superveniente seja imprevisível. 13. (Defensoria Pública/AL/CESPE/2009). Considere que Carla tenha firmado contrato de prestação de serviços de engenharia com a XY Engenharia Ltda. e, na execução dos serviços, a fornecedora tenha carreado à consumidora danos materiais e morais. Nesse caso hipotético, ajuizada ação de reparação de danos, o juízo competente deve inverter o ônus da prova automaticamente em favor de Carla. 14. (Defensoria Pública/AL/CESPE/2009). Segundo o CDC, o fabricante de produto que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento de sua efetiva periculosidade tem apenas o dever de comunicar o fato às autoridades competentes. 15. (Defensoria Pública da União/CESPE/2010). Para que seja possível requerer a revisão contratual com base na onerosidade excessiva, o contrato deve ser de execução continuada ou diferida. 16. (Juiz Substituto/MS/2010/FCC). O lançamento de um produto tecnologicamente mais avançado e mais seguro implica a obrigação de recolhimento do produto similar anteriormente colocado no mercado e que não tenha o mesmo grau de segurança. 17. (Juiz Substituto/MS/2010/FCC). Se o conhecimento da periculosidade de um produto for descoberta apenas após sua introdução no mercado de consumo, cabe à União, aos Estados e Municípios, e não ao fornecedor, a veiculação de anúncios publicitários informando sobre a periculosidade. 18. (OAB/SP/CESPE/2009). A concessionária não pode suspender o fornecimento de energia elétrica nas unidades e serviços públicos nos quais não se admite paralisação, como, por exemplo, hospitais e postos de saúde, haja vista a impossibilidade de descontinuidade da prestação desses serviços. 19. (Defensoria Pública da União/CESPE/2010) Julgue o item que se segue, acerca da responsabilidade civil de hospitais, médicos e seguradoras de saúde. Em se tratando de plano de saúde previsto em regime de livre escolha de médicos e hospitais e de reembolso das despesas médico-hospitalares, a seguradora não é responsável pela deficiência de atuação de médico ou de hospital. 78 (Conforme mencionamos desde a primeira edição deste livro, trata-se de hipótese excepcional. Quando os médicos são de livre escolha do paciente, sem nenhuma indicação da empresa de saúde que apenas reembolsa o paciente eventual responsabilidade há de ser perquirida apenas em relação ao profissional que causou o dano).

6 Princípios do CDC 20. (Juiz de Direito/TJ/SC/2010). Julgue o item a seguir. A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. 21. (Defensoria Pública da União/CESPE/2010) A respeito das cláusulas abusivas em contrato de consumo, julgue o próximo item. Diante de cláusula-preço lesionária, o consumidor deve requerer a nulidade, sendo-lhe vedado requerer a modificação, visto que o juiz não poderá impor nova cláusula ao contrato. 22. (Juiz Substituto/PR/PUC/2010) O produto é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 23. (MPE/ES/PROMOTOR/2010). A inversão do ônus da prova é direito básico do consumidor, todavia não absoluto, que só será a este concedido quando o juiz verificar, de forma cumulativa, sua hipossuficiência e a verossimilhança de suas alegações. 24. (Defensoria Pública/AL/CESPE/2009) O preceito do CDC de que constitui direito básico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor. 25. (Defensoria Pública/AL/CESPE/2009) Caso exista débito pretérito de certo consumidor quanto ao pagamento de fatura de energia elétrica residencial, objeto de demanda judicial ainda pendente de julgamento, a concessionária de serviços públicos não pode suspender o fornecimento, pois o corte de energia elétrica pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos, devendo a companhia utilizar-se dos meios ordinários de cobrança. 26. Magistratura federal/trf 3ª região/11º concurso. prova subjetiva Estabeleça o confronto e comente esses dois julgados. Serviço público Energia Elétrica Corte no fornecimento como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa Inadmissibilidade Atipicidade que extrapola os limites da legalidade e malfere a cláusula pétrea que tutela a dignidade humana. Serviço público Energia Elétrica Corte no fornecimento do consumidor inadimplente Admissibilidade Fato que não ofende o princípio da continuidade dos serviços públicos. (Tratamos do tema no tópico 16). 79

7 GABARITO 01. C 08. C 15. C 22. E 02. C 09. C 16. E 23. E 03. C 10. C 17. E 24. C 04. E 11. C 18. C 25. C 05. C 12. C 19. C E 13. E 20. C 07. A 14. E 21. E 19. SINÓTICO PRINCÍPIOS DO CDC - Vulnerabilidade do consumidor (CDC, art. 4º, I). - Transparência (CDC, art. 4º). - Informação (CDC, art. 6º, III; art. 8º; art. 9º). - Segurança (CDC, art. 6º, I; art. 8º; art. 10; art. 12, 1º). - Equilíbrio material entre as prestações Princípio da equivalência (CDC, art. 4º, III; art. 6º, V; art. 51, IV; art. 51, 1º, III). - Reparação integral (CDC, art. 6º, VI). - Solidariedade (CDC, art. 7º, parágrafo único; art. 18; art. 19; art. 25, 1º; art. 34). - Interpretação mais favorável ao consumidor Interpretação contra o estipulante (CDC, art. 47; art. 54; CC, art. 423). - Boa-fé objetiva (CDC, art. 4º, III; art. 51, IV). - Reparação objetiva (CDC, art. 12; art; 14). - Adimplemento substancial (não há previsão explícita. É possível usar, na hermenêutica, o art. 4º, III e o art. 51, IV, além dos demais princípios). - Proibição do comportamento contraditório Nemo potest venire contra factum proprium (Também aqui não há previsão explícita no CDC. Trata-se de um desdobramento como o anterior da boa-fé objetiva). - Conservação do contrato (CDC, art. 51, 2º; CC, art. 184). - Modificação das prestações desproporcionais Onerosidade excessiva (CDC, art. 6º, V). - Equidade (CDC, art. 7º; art. 51, IV; art. 51, 1º, I e II). - Harmonia (CDC, art. 4º, III). - Acesso à justiça (CDC, art. 6º, VII, VIII e X; art. 83). 80