CURSO PRF 2017 DIREITO PENAL. diferencialensino.com.br AULA 001 DIREITO PENAL

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1 AULA 001 DIREITO PENAL 1

2 PROFESSOR MÁRCIO TADEU 2

3 AULA 01 INTRODUÇÃO AO DIREIO PENAL O Direito Penal é o conjunto normativo pertencente ao direito público interno, que tem por objeto ao delito, ao delinquente e à pena ou medida de segurança, para manter a ordem social mediante o respeito dos bens jurídicos tutelados pela lei. É o ramo do Direito que regula a função jurisdicional do estado em todos seus aspetos e que por tanto fixa o procedimento que se tem de seguir para obter a atuação do direito nos casos concretos, e que determinam as pessoas que devem ser submetido à jurisdição do Estado e os servidores públicos encarregados das exercer. (Devis Echandía). O Estado como ente regulatório deve ser sujeitado em seu atuar aos limites que lhe impõe a Constituição como carta magna de nosso país; por tanto, as normas ou leis que integram o direito penal substantivo não podem ser aplicadas pelo Estado de maneira arbitrária ou caprichosa, senão que sua aplicação deverá estar regulamentada, é assim, como surge o Direito Penal Adjetivo. Sob o aspecto formal, Direito Penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas. Já sob o enfoque sociológico, o Direito Penal é mais um instrumento (ao lado dos outros ramos do direito) de controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social. OBS.: Funcionalistas pessoas que buscam qual é a real função do Direito Penal (há, dentre eles, os funcionalistas sistêmicos a missão do Direito Penal é resguardar a norma, o sistema, o direito posto, atrelado aos fins da pena JAKOBS; e funcionalistas teleológicos para eles, o fim do direito penal é assegurar bens jurídicos, valendo-se das medidas de política criminal - ROXIN). ROGÉRIO GRECO - A finalidade do Direito Penal é proteger os bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade. REGIS PRADO o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção de bens jurídicos essenciais ao indivíduo e à comunidade. É político o critério de seleção dos bens a serem tutelados pelo Direito Penal; a sociedade, dia após dia, evolui. Bens que em outros tempos eram tidos como fundamentais e, por isso, mereciam a proteção do Direito Penal, hoje, já não gozam desse status. DAMÁSIO Bem é tudo aquilo que pode satisfazer as necessidades humanas. Todo valor reconhecido pelo Direito Penal torna-se um bem jurídico. Os bens jurídicos são ordenados em hierarquia. Enfim, O Direito Penal visa a proteger os bens jurídicos mais importantes, intervindo somente nos casos de lesão de bens jurídicos fundamentais para a vida em sociedade. DIREITO PENAL MATERIAL OU SUBSTANTIVO Conjunto de normas ou leis relativas aos delitos, às penas e às medidas de segurança e com as quais conta o Estado para eliminar a presença de condutas antisociais. Ao Direito Penal Substantivo também se lhe denomina Direito Penal Material e é o que se consagra no Código Penal. Cabe mencionar que o direito penal substantivo é a parte estática ou imagem sem movimento, enquanto o direito penal adjetivo é a parte dinâmica ou imagem em movimento. DIREITO PENAL FORMAL OU ADJETIVO Direito processual ou adjetivo ou normas de procedimento é complementar do anterior e ocupa-se de regular os relacionamentos jurídicos «pondo em exercício a atividade judicial», isto é, o conjunto de normas que regem a atividade dos tribunais, as reclamações propostas ante eles, seus requisitos, ou seja, Conjunto de normas relativas à forma de aplicação das regras penais a casos particulares. Direito Material: define que matar alguém é crime, passível de diferentes tipos de pena, de acordo com a gravidade e as circunstâncias na qual este crime ocorreu. Todas estas regras são definidas pelo Direito Material, nas leis quem fazem parte do Direito Penal. Direito Formal: define como o criminoso responsável pela morte de alguém será acusado e julgado, assim como define como este cidadão poderá se defender, quais são e como se desenvolvem os recursos aos quais ele recorrer. O Direito Formal não está preocupado com a matéria do crime ocorrido, em si, mas com a forma como esse crime será tratado por todas as partes judicialmente envolvidas com ele. Neste contexto, a Constituição Federal exerce duplo papel. Se de um lado orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade, por outro, segundo a concepção garantista do Direito Penal, impede que esse mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proíba ou imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana, também consagrados pela Constituição. 3

4 1.1 - FONTES DO DIREITO PENAL FONTES MATERIAIS As fontes materiais são também conhecidas como fontes de produção ou fontes substanciais, pois dizem respeito à gênese, à elaboração, à criação do Direito Penal. Nesse sentido, a única fonte material do Direito Penal é o Estado, órgão responsável pela sua criação, através da competência legislativa exclusiva atribuída à União pelo art. 22, I, da Constituição Federal FONTES FORMAIS As fontes formais, igualmente conhecidas como fontes de conhecimento ou fontes de cognição, dizem respeito à exteriorização, à forma pela qual o Direito Penal se faz conhecido. Assim, podem elas ser mediatas e imediatas FONTE FORMAL IMEDIATA A fonte formal imediata do Direito Penal é a lei penal. A norma penal não se confunde com a lei penal. A primeira traduz comportamento que é aceito socialmente, retirado do senso comum da coletividade e da noção de justiça aceita por todos. Não é regra escrita, mas, antes, regra social proibitiva, tida como normal. A sociedade, geralmente, não aceita e proibi os atos de matar, estuprar, furtar, constranger etc.a lei penal por seu turno, é a materialização da norma feita por obra do legislador, que, oriundo do seio do grupo social, deve, em tese, traduzir o senso comum de justiça em leis, elaborando-as de modo a coibir a prática de ações socialmente reprováveis. IMPORTANTE As fontes formais variam de doutrinador para doutrinador que podem ou não concordar entre si. Segundo Edgard (NORONHA, 1982, p. 45), elas se dividem em imediatas lei e mediatas o costume, a equidade, a analogia, os princípios gerais do Direito. No mesmo Sentido, Capez entende que o costume é um complexo de regras não escritas, consideradas juridicamente obrigatórias. (CAPEZ, 2004, p.33). DAMÁSIO considera a norma penal como fonte formal imediata, pois segundo ele a norma penal está contida na lei penal. FERNANDO considera a equidade, diferentemente de Noronha, não como fonte, mas como forma de procedimento interpretativo. Afirma, que a analogia não é fonte formal mediata do Direito Penal, mas método pelo qual se aplica a fonte formal imediata[...]. Concordam os dois doutrinadores que a doutrina e a jurisprudência não são fontes formais do direito, mas formas de procedimento interpretativo. Contrariamente a Capez e Noronha, PAULO DOURADO afirma que o costume não tem no terreno jurídicopenal força normativa. O Costume, para Damásio de Jesus, consiste no conjunto de normas de comportamento a que pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade.. Damásio define a equidade como a perfeita correspondência jurídica e ética das normas às circunstâncias do caso concreto a que estas se aplicam. Ainda segundo Damásio, a analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante. (JESUS, 2009, p. 30). O doutrinador também entende que o costume não é fonte do Direito, apesar de citada no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. É, pois, forma de auto integração da lei para suprir lacunas porventura existentes. Ao que Damásio chama Costume, Capez entende como hábito. Há dois grupos de normas penais: NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS: CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS Possuem a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de aplicação de uma sanção penal. É a norma penal por excelência. As normas penais incriminadoras possuem dois preceitos: PRECEITO PRIMÁRIO (preceptum iuris): Possui a função de fazer a descrição detalhada e perfeita da conduta que se procura proibir (proibitiva) ou impor (mandamental) PRECEITO SECUNDÁRIO (sanctio iuris): Possui a tarefa de individualizar a pena, cominando em abstrato. MATAR ALGUÉM Preceito Primário Reclusão de 6 a 20 anos Preceito Secundário NORMAS PENAIS NÃO INCRIMINADORAS: 4

5 - Possuem algumas funções específicas, tais como: - Tornar lícitas determinadas condutas; - Afastar a culpabilidade do agente, estabelecendo causas de isenção de pena; - Esclarecer determinados conceitos; - Fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal; - Dessa forma, há três tipos de normas penais não incriminadoras: PERMISSIVAS: JUSTIFICANTES: - Possuem a finalidade de afastar a ilicitude/antijuridicidade da conduta. - Exemplo: artigos 23, 24 e 25 do Código Penal. Art Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) I - em estado de necessidade;. II - em legítima defesa;. III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.. Excesso punível. Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.. Estado de necessidade Art Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Legítima defesa Art Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.(redação dada pela Lei nº 7.209, de ) PERMISSIVAS EXCULPANTES: - Possuem a finalidade de afastar a culpabilidade da conduta. - Exemplo: artigo 26, caput, do Código Penal. 5

6 EXPLICATIVAS: - Visam esclarecer ou explicitar conceitos. - Exemplo: artigo 150, parágrafo quarto, do Código Penal: Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade COMPLEMENTARES: - Fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. - Exemplo: artigo 59 do Código Penal: Art O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível NORMA PENAL EM BRANCO É a lei que depende de outro ato normativo para que tenha sentido, uma vez que seu conteúdo é incompleto. Pode ser classificada como homogênea (sentido lato) ou heterogênea (sentido estrito).desta forma, a classificação homogênea é aquela cujo complemento estiver em outra lei e podemos citar como exemplo o casamento contraído com ciência de impedimento absoluto. Já a classificação heterogênea dar-se-á quando o complemento estiver em ato normativo diverso da lei, tais como, portarias, decretos, resoluções.as normas penais em branco de complementação homóloga heterovitelina têm suas respectivas normas complementares oriundas de outro ramo do direito. Diz-se heterogênea, em sentido estrito ou heteróloga, a norma penal em branco quando o seu complemento é oriundo de fonte diversa daquela que a editou. Assim, para que possamos saber se uma norma penal em branco é considerada homogênea ou heterogênea, é preciso que conheçamos, sempre, sua fonte de produção. Se for a mesma, ela será considerada homogênea; se diversa, será reconhecida como heterogênea. Quando heterogêneas, coloca-se a seguinte questão: como o complemento da norma penal em branco heterogênea pode ser oriundo de outra fonte que não a lei em sentido estrito, esta espécie de norma penal ofenderia o princípio da legalidade? Entendemos que sim, visto que o conteúdo da norma penal poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de lei são submetidos à apreciação de ambas as Casas do Congresso Nacional, sendo levada em consideração a vontade do povo, representado pelos seus deputados, bem como a dos Estados, representados pelos seus senadores, além do necessário controle pelo Poder Executivo, que exercita o sistema de freios e contrapesos NORMA PENAL EM BRANCO AO AVESSO Segundo Luiz Flavio Gomes, norma penal em branco ao avesso, é aquela cuja a complementação é necessária para o preceito secundário da norma penal, a exemplo do que ocorre com o crime de genocídio: Art. 1º, da Lei 2.889/56: Preceito primário Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo; 6

7 Preceito secundário Será punido: Com as penas do art. 121, 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, 2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e NORMA PENAL EM BRANCO X TIPO PENAL ABERTO A Norma Penal em Branco não se confunde com o Tipo Penal Aberto, aquele que não apresenta a descrição típica completa e exige uma atividade valorativa do Juiz. Nele, o mandamento proibitivo inobservado pelo sujeito não surge de forma clara, necessitando ser pesquisado pelo julgador no caso concreto. São hipóteses de crimes de tipo aberto: a) delitos culposos: neles, é preciso estabelecer qual o cuidado objetivo necessário descumprido pelo autor; b) crimes omissivos impróprios: dependem do descumprimento do dever jurídico de agir (CP, art. 13, 2.º); c) delitos cuja descrição apresenta elementos normativos ("sem justa causa", "indevidamente", "astuciosamente", "decoro", "dignidade", "documento", "funcionário público" etc.): a tipicidade do fato depende da adequação legal ou social do comportamento, a ser investigada pelo julgador diante das normas de conduta que se encontram fora da definição da figura penal. Assim, diferenciam-se normas penais em branco e elementos normativos do tipo (c). Nestes casos, não se cuida de uma complementação do tipo por meio da aplicação de outro mandamento derivado da mesma instância ou inferior, como nas normas penais em branco, e sim da compreensão da existência ou não de violação do dever de agir ou de não agir em face de regras legais e de cultura. RESUMINDO : INTERPRETAÇÃO DA NORMA PENAL Buscar a interpretação de uma norma jurídica é buscar o exato sentido que essa norma quer nos transmitir. Não existe norma que careça de interpretação. Por mais clara que a norma seja, precisa ser interpretada dentro de determinado contexto. Aliás, a própria conclusão sobre a clareza de uma norma advém de um exercício intelectual denominado interpretação ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO Quanto ao sujeito que a realiza: AUTÊNTICA é a realizada pelo próprio texto legal. O legislador traz no próprio corpo da lei a interpretação que deseja ser atribuída a determinado instituto, de forma a afastar quaisquer dúvidas; 7

8 a) CONTEXTUAL é realizada no mesmo momento em que é editado o diploma legal que se procura interpretar ex.: artigo 327, do CP, que define o que é funcionário público; b) POSTERIOR realizada pela lei, após a edição de um diploma legal anterior. Ocorre quando a lei nova tenta dirimir a incerteza ou obscuridade da lei anterior. AS EXPOSIÇÕES DE MOTIVOS DOS CÓDIGOS SÃO EXEMPLOS DE INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA? Não, pois embora nos auxilie a interpretar o texto legal, a exposição de motivos não é votada pelo Congresso Nacional nem sancionada pelo Presidente da República. Assim, não sendo efetivamente uma lei, as conclusões e explicações levadas a efeito não podem ser consideradas interpretações autênticas, mas sim DOUTRINÁRIAS DOUTRINÁRIA realizada pelos estudiosos do direito, que emitem suas opiniões pessoais sobre o significado de determinado instituto; JUDICIAL realizada pelos aplicadores do direito. Restringe-se à interpretação feita intra autos, ou seja, dentro do processo. Se os juízes proferem palestras, a interpretação será doutrinária. Quanto aos meios interpretativos empregados: LITERAL (OU GRAMATICAL) o intérprete se preocupa somente com o sentido real e efetivo das palavras TELEOLÓGICA o intérprete busca alcançar a finalidade da lei, aquilo ao qual ela se destina regular. O método teleológico fundamentado na análise da finalidade da regra, no seu objetivo social, faz seu espírito prevalecer sobre sua letra, ainda que sacrificando o sentido terminológico das palavras SISTEMÁTICA (OU SISTÊMICA) o intérprete analisa o dispositivo legal no sistema no qual ele está contido, e não de forma isolada. Interpreta-se olhando para o todo, e não apenas para uma parte HISTÓRICA o intérprete volta ao passado, ao tempo em que foi editado o diploma que se quer interpretar, buscando os fundamentos de sua criação, o momento pelo qual atravessava a sociedade, com vistas a entender o motivo pelo qual houve a necessidade de modificação do ordenamento jurídico. Quando aos resultados: DECLARATÓRIA o intérprete não amplia nem restringe o alcance da lei, apenas declara sua vontade EXTENSIVA para que se possa conhecer a amplitude da lei o intérprete necessita alargar o seu alcance, haja vista ter aquela lei dito menos do que efetivamente pretendia (lexminus dixit quamvoluit). Ex.: quando o Código proíbe a bigamia, obviamente proibiu também a poligamia RESTRITIVA o intérprete diminui, restringe o alcance da lei, uma vez que esta, à primeira vista, disse mais do que efetivamente pretendia dizer (lexplus dixit quamvoluit), buscando apreender seu verdadeiro sentido. or exemplo, o artigo 28, I e II, determina que a emoção, a paixão ou a embriaguez voluntária ou culposa não excluem a imputabilidade, respondendo o sujeito pelo crime praticado. Esse artigo deve ser interpretado restritivamente, somente persistindo a imputabilidade, caso esses estados não sejam considerados patológicos. Afinal, se forem patológicos, aplicar-se-á o artigo 26 e não o INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA O que justifica a interpretação analógica é a impossibilidade de o legislador prever todas as situações possíveis, similares àquelas situações já enumeradas, de maneira a demonstrar sua relevância para o direito posto. Na interpretação analógica surge primeiro uma fórmula casuística, que servirá de norte ao intérprete, e depois segue-se uma fórmula genérica. A primeira fórmula atende ao princípio da legalidade, detalhando todas as situações que quer o código regular e a segunda, por sua vez, permite que tudo aquilo que a elas sejam semelhantes possa também ser abrangido pelo mesmo artigo. Exemplo: artigo 121, 2 o, inciso III, do CP: 2º. Se o homicídio é cometido: III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; 8

9 Fórmula casuística com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura... ; Fórmula genérica... ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. Como podemos diferenciar a interpretação extensiva em sentido estrito da interpretação analógica? Por exclusão. qualquer processo de interpretação extensiva em que não estão presentes uma fórmula casuística seguida de uma fórmula genérica é interpretação extensiva em sentido estrito, caso presentes, é interpretação analógica INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO CONCEITO método de interpretação mediante o qual o intérprete, de acordo com uma concepção penal garantista. Procura aferir a validade das normas mediante o seu confronto com a constituição. A missão primeira do juiz, como guardião da legalidade constitucional, antes de julgar os fatos, é julgar a própria lei a ser aplicada, é julgar, enfim, a sua compatibilidade formal e substancial com a Constituição, para, se entender lesiva à Constituição, interpretá-la conforme a Constituição ou, não sendo isso (a interpretação conforme) possível, deixar de aplicá-la, simplesmente, declarando-lhe a inconstitucionalidade DÚVIDAS EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO Quando, ainda que aplicados todos os métodos interpretativos possíveis, ainda subsistirem dúvidas sobre a interpretação da norma penal, deve-se resolver o conflito contra ou a favor do réu? Existem três correntes diferentes. A primeira diz que, em caso de dúvida de interpretação, esta deve pesar em prejuízo do agente (in dubio pro societate); 9

10 Uma segunda corrente diz que o problema deveria ser resolvido pelo julgador, seja de forma benéfica ou prejudicial ao réu; Por fim, uma terceira corrente, em sintonia com a maioria da doutrina, preconiza que a dúvida em matéria de interpretação deve ser resolvida em benefício do agente (in dubio pro reo) 1.4 -CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS O conflito aparente de normas penais ocorre quando há duas ou mais normas incriminadoras descrevendo o mesmo fato. Sendo assim, existe o conflito, pois mais de uma norma pretende regular o fato, mas é aparente, porque, apenas uma norma é aplicada à hipótese. Alguns elementos são necessários para se caracterizar a existência de conflitos de normas: a) unidade do fato, há somente uma infração penal; b) pluralidade de normas, duas ou mais normas, aparentemente, identificam o mesmo fato; c) aparente aplicação de todas as normas à espécie, a incidência de todas as normas é apenas aparente; d) efetiva aplicação de apenas uma delas, somente uma norma é aplicável, por isso o conflito é aparente. S.E.C.A 10

11 Através da aplicação dos princípios que solucionam o conflito aparente de normas, é possível obter a solução ao caso concreto, uma vez que, tais princípios afastam as normas incidentes e indica as normas penais que verdadeiramente é aplicável à situação, afastando as demais, e, com isso evitando o chamando bis in idem Princípio da Especialidade O Princípio da Especialidade, majoritariamente, para os doutrinadores é o mais importante dos princípios utilizados para sanar o conflito aparente de normas penais. Nesse sentido, para Bittencourt os demais princípios somente devem ser lembrados quando o primeiro não resolver satisfatoriamente os conflitos. Para tanto, a norma especial possui todos os elementos da norma geral e mais alguns, classificados como especializantes, representando mais ou menos severidade. Entre uma norma e outra, o fato é enquadrado na norma que tem algo a mais. Com isso, o tipo penal visto como especial derroga a lei geral. Basta comparar de forma abstrata as condições dos tipos penais, para distinguir a norma geral da especial. Nesse sentindo, leciona Damásio que:...o princípio da especialidade possui uma característica que o distingue dos demais: a prevalência da norma especial sobre a geral se estabelece in abstracto, pela comparação das definições abstratas contidas nas normas, enquanto os outros exigem um confronto em concreto das leis que descrevem o mesmo fato. A norma especial pode descrever tanto um crime mais leve quanto um mais grave, e não é, necessariamente, mais abrangente que a geral. Exemplo: o art. 123 do Código Penal, que trata do infanticídio prevalece sobre o art. 121 do Código Penal, o qual cuida do homicídio, pois, o primeiro, além dos elementos genéricos, possui os especializantes: próprio filho; durante o parto ou logo após; e, sob a influência do estado puerperal. O infanticídio não é mais completo nem mais grave, ao contrário, é mais brando, no entanto, é especial. Portanto, a norma especial prevalece sobre a geral. Para Greco, a norma especial afasta a aplicação da norma geral Princípio da Subsidiariedade De acordo com Nelson Hungria a norma subsidiária é considerada um soldado de reserva. Quer dizer que.lex primaria derrogat legis subsidiariae. Na ausência da norma primária (MAIS GRAVE) aplica-se a subsidiária (MENOS GRAVE) ESPÉCIES DE SUBSIDIARIEDADE. - Expressa: Ex.: art. 132, do CP, que será aplicado somente se a conduta não constituir crime mais grave. 11

12 - Tácita ou implícita: somente terá aplicação nas hipóteses de não-ocorrência de um delito mais grave que, neste caso, afastará a aplicação da norma subsidiária. Ex.: art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro, que descreve uma espécie de crime de perigo, que é transitar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, etc. Se atropelar alguém, causando-lhe a morte, o crime será outro. A norma subsidiária descreve um grau menor de violação de um mesmo bem jurídico, ou seja, um fato menos amplo e menos grave, que definido como delito autônomo é também compreendido como parte da fase normal de execução de crimes mais grave. Assim, sendo cometido o fato mais amplo, duas normas incidirão, a que define o fato e a que descreve apenas parte dele. A norma primária, que descreve o todo, absorverá a menos ampla (a subsidiária), tendo em vista que, esta cabe dentro da primeira. A norma primária não é especial, é mais ampla. Nélson Hungria elucida as diferenças entre este princípio e o da especialidade:...a diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que nesta, ao contrário do que naquela, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como soldado de reserva, e aplicar-se pelo residuum. Diante disso, só há que se falar em princípio da subsidiariedade quando a norma principal for mais grave que a subsidiária. Exemplo: o crime de ameaça (art. 147, CP) cabe no de constrangimento ilegal mediante ameaça (art. 146, CP), o qual, por sua vez, cabe dentro da extorsão (art. 158, CP). Vale salientar que, há casos em que tanto se pode aplicar o princípio da especialidade quanto o da subsidiariedade, exemplo, o roubo e o estupro são especiais em relação ao constrangimento ilegal, mas são mais amplos, já que este último cabe tanto num quanto no outro. Para saber qual norma incidirá, é necessário verificar qual crime foi praticado e qual foi à intenção do agente, portanto, para aplicação do princípio da subsidiariedade, é imprescindível a análise do caso concreto, sendo insuficiente a comparação abstrata dos tipos penais. ESPÉCIES: - Expressa ou explícita: a própria norma reconhece expressamente seu caráter subsidiário, admitindo incidir somente se não ficar caracterizado fato de maior gravidade. Exemplo: ao definir a lesão corporal seguida de morte, o art. 129, 3º do Estatuto Repressivo, afirma incidir se...as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzilo - Tácita ou implícita: a norma nada diz, mas, diante do caso concreto, verifica-se sua subsidiariedade. Exemplo: mediante uso de violência, a vítima é constrangida a entregar a sua carteira ao autor. Incide aparentemente o tipo definidor do roubo (norma primária), art. 157 do CP, e o do constrangimento ilegal (norma subsidiária), art. 146 do CP, e, assim, sem que a lei nada diga, prevalece o primeiro Princípio da Consunção Princípio segundo o qual o fato mais amplo e mais grave absorve outros menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação ou execução ou mero exaurimento. Na consunção, há uma sequência de situações diferentes no tempo e no espaço, sem recorrer às normas, comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve os demais. Esta comparação se dá entre os fatos e não entre as normas, de maneira que, o mais completo, o todo, prevalece sobre a parte, ou seja, o fato principal absorve o acessório, sobrando apenas a norma que o regula. Destarte, não é a norma que absorve a outra, mas o fato que consome os demais, fazendo com que só reste uma norma. Exemplo: um sujeito dirige perigosamente (direção perigosa) até provocar, dentro do mesmo contexto fático, um acidente fatal (homicídio culposo no trânsito). Neste caso, a direção perigosa é absorvida pelo homicídio culposo, restando este último crime e, consequentemente, a norma que o define. Com isso, evita-se o bis in idem, pois o fato menor estaria sendo punido duas vezes. É possível verificar a consunção, mediante três hipóteses: Crime progressivo: ocorre quando o agente, objetivando, desde o inicio, produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico. O último ato, causador do resultado pretendido, absorve todos os anteriores, que acarretaram violações em menor grau. Dessa forma, o agente responde pelo resultado mais grave. Nesta hipótese, podem ser observados os seguintes elementos: - Unidade de elemento subjetivo: desde o início, há uma única vontade; - Unidade de fato: há um só crime, comandado por uma única vontade; - Pluralidade de atos: se houvesse um único ato, não haveria que se falar em absorção; - Progressividade na lesão ao bem jurídico: os atos violam de forma cada vez mais intensa o bem jurídico, sendo os anteriores absorvidos pelo mais grave. 12

13 Crime complexo: resulta da fusão de dois ou mais delitos autônomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstanciais no tipo complexo, em que o fato complexo absorve os fatos autônomos. Exemplo: latrocínio (roubo+homicídio), o autor responde pelo latrocínio, ficando o roubo e o homicídio absorvidos Progressão criminosa: em sentido estrito: o agente inicialmente deseja produzir um resultado, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agressão produzindo uma lesão mais após o furto, o agente destrói ou vende o que furtou. A distinção do crime progressivo é que, enquanto neste, há unidade de desígnios, na progressão criminosa há pluralidade de elemento subjetivo ou vontade. Elementos observados: - Pluralidade de desígnios: inicialmente, o agente deseja praticar um crime, após cometê-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, demonstrando duas ou mais vontades. - Pluralidade de fatos: existe mais de um crime, correspondente a mais de uma vontade. Embora haja condutas distintas, o agente só responde pelo fato final, mais grave, ficando os demais absorvidos. - Progressividade na lesão ao bem jurídico: a primeira sequência voluntária de atos, provoca uma lesão menos grave do que a última e, por isso, acaba por ele absorvida. Fato anterior (ante factum) não punível: o fato anterior menos grave, quando for praticado como meio necessário para a realização de outro mais grave, será por este absorvido. STJ Súmula nº 17 20/11/1990. Estelionato. Potencialidade Lesiva. Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. Fato posterior (post factum) não punível: quando após a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurídico, apenas para tirar proveito da prática anterior. Há que se considerar como regra que, na aplicação do princípio de consunção, quando os crimes são cometidos em um mesmo contexto fático, têm-se a absorção do menos grave pelo de maior gravidade. 13

14 Princípio da Alternatividade - Princípio aplicado quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, onde a ação de uma ou de todas configura crime. São os chamados tipos alternativos, que descrevem crimes de ação múltipla. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. (Lei /2006, Lei de Drogas, art. 33, caput). O cometimento de qualquer um dos núcleos do tipo penal caracteriza o crime consumado. Se o agente ativo cometer mais de um desse núcleos reponde somente por um. É o mesmo caso do art. 122 no crime de induzir, instigar ao auxiliar o suicídio. Outro exemplo é a lei /06 (lei do Terrorismo; Art. 2 o 1 o São atos de terrorismo: I - usar ou ameaçar usar, transportar, guardar, portar ou trazer consigo explosivos, gases tóxicos, venenos, conteúdos biológicos, químicos, nucleares ou outros meios capazes de causar danos ou promover destruição em massa; 01 (CESPE) - Os princípios referentes à teoria do concurso aparente de tipos penais não incluem o princípio da: A) consunção. B) especialidade. C) subsidiariedade. D) proporcionalidade. 02 (FCC) - A fonte formal direta no Direito Penal a) pode ser a lei e a equidade, esta somente no tocante à fixação da pena. b) pode ser a lei, os costumes e os princípios gerais do direito. c) pode ser a lei e a analogia in bonan partem. d) é somente a lei. 03 (OAB) - O conflito aparente de normas penais é resolvido: a) Pelos princípios da especialidade, da subsidiariedade e da consunção, alguns autores incluindo também o princípio da alternatividade; b) Pelos princípios da especialidade e da consunção, não dizendo respeito à questão o princípio da subsidiariedade, que é relativo à ação penal; c) Exclusivamente pelo princípio da especialidade; d) Pelos princípios da especialidade e da subsidiariedade. 04 (CESPE) - Analise as proposições e assinale a única alternativa correta: I - As leis penais incriminadoras podem ser subdivididas em explicativas e permissivas. II - Em relação ao tempo do crime, a lei penal adotou a teoria do resultado. III - Na aplicação da medida de segurança, não vige os princípios da anterioridade e da retroatividade da lei mais benigna. A) Todas as proposições são verdadeiras. B) Todas as proposições são falsas. 14

15 C) Apenas uma das proposições é verdadeira. D) Apenas uma das proposições é falsa. (CESPE/CAMARA DOS DEPUTADOS/2014) - No que diz respeito a noções gerais aplicadas no âmbito do direito penal, julgue os próximos itens [ ] A jurisprudência dominante admite os crimes de perigo abstrato ou presumido, por considerar lícito ao legislador dispensar o perigo como elementar do tipo, sempre que a experiência cotidiana revelar que a ação incriminada é perigosa, demonstrando-se justificada a construção legal. 06- [ ] O direito penal vincula-se ao estudo dos valores fundamentais sobre os quais se assentam as bases da convivência e da paz social, dos fatos que os violam e do conjunto de normas jurídicas instauradas para proteger esses valores, mediante a imposição de penas e de medidas de segurança [ ] O direito penal subjetivo refere-se ao conjunto de princípios e regras que se ocupam da definição das infrações penais e da imposição de penas ou medidas de segurança. 08 (MPE-SC/2012) Considere as questões abaixo : I - O Direito Penal subjetivo - o direito de punir do Estado - tem limites no próprio Direito Penal objetivo. II - A integração da norma penal, visando suprir lacunas da lei, apenas é possível em relação às normas penais não incriminadoras. III - Normas penais em branco são disposições cuja sanção é determinada, porém, com indeterminação de seu conteúdo. IV - Com previsão constitucional, o princípio da reserva legal para normas penais incriminadoras é fundamental do Direito Penal, não admitindo exceções. V - Ainda que decididos por coisa julgada, a lei penal posterior aplica-se aos fatos anteriores quando, de qualquer modo, favorecer o agente. a) Apenas as assertivas I, III, IV e V estão corretas. b) Apenas as assertivas I, II, IV e V estão corretas. c) Apenas as assertivas II e III estão corretas. d)apenas as assertivas I, II, III e IV estão corretas. e) Todas as assertivas estão corretas. 9 (CESPE/PM-AC/2012) - [ ] A Constituição Federal veda de forma expressa a adoção da pena de morte, salvo nos casos de guerra declarada, as penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e as cruéis 10 - CESPE/DPE-MA/ No que diz respeito às fontes do direito penal brasileiro, assinale a opção correta. A) O complemento da norma penal em branco considerada em sentido estrito provém da mesma fonte formal, ao passo que o da norma penal em branco considerada em sentido lato provém de fonte formal diversa. B) A analogia, método pelo qual se aplica a lei de algum caso semelhante ao que estiver sendo analisado, é classificada como fonte formal mediata do direito penal. C) Na norma penal em branco ao avesso, o preceito secundário fica a cargo de norma complementar, que, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, pode ser legal ou infralegal. D) As fontes materiais revelam o direito; as formais são as de onde emanam as normas, que, no ordenamento jurídico brasileiro, referem-se ao Estado. E) As fontes de cognição classificam-se em imediatas - representadas pelas leis - e mediatas - representadas pelos costumes e princípios gerais do direito. (CESPE/CÂMARA DOS DEPUTADOS/2014) 11 - [ ] Em matéria penal, os tratados e as convenções internacionais, após serem referendados pelo Congresso Nacional, constituem fontes imediatas do direito penal e têm eficácia erga omnes. (CESPE/CAM.DEPUTADOS/2014) - Com referência a fundamentos e noções gerais aplicadas ao direito penal, julgue os próximos itens [ ] A partir da teoria tripartida do delito e das opções legislativas adotadas pelo Código Penal, é correto afirmar que o dolo integra a culpabilidade e corrobora a aplicação concreta da pena [ ] Em matéria penal, os tratados e as convenções internacionais, após serem referendados pelo Congresso Nacional, constituem fontes imediatas do direito penal e têm eficácia inter partes. 15

16 14 - [ ] O princípio da reserva legal aplica-se, de forma absoluta, às normas penais incriminadoras, excluindo-se de sua incidência as normas penais não incriminadoras [ ] Em regra, o fato típico não será antijurídico se for provado que o agente praticou a conduta acobertado por uma causa de exclusão de antijuridicidade [ ] A despeito de não haver adequação típica em relação aos crimes contra a organização do trabalho, se um indivíduo, penalmente imputável, constranger outro, mediante grave ameaça, a não celebrar determinado contrato de trabalho, tal conduta recairá, por analogia, na hipótese legal do crime de atentado contra a liberdade de trabalho (CESPE/DPE-RR/2013) - Em relação às fontes da lei penal e à sua interpretação, assinale a opção correta. A) A teoria subjetiva de interpretação da lei penal assevera que a natureza subjetiva da lei permite sua adaptação aos novos contextos histórico-culturais, de modo a possibilitar a aplicação da disposição legislativa a situações imprevistas ou imprevisíveis ao tempo da sua criação. B) A interpretação sistemática possui idêntica finalidade da interpretação evolutiva, uma vez que ambas possuem o escopo da correta aplicação da lei ao caso concreto, considerando apenas o sistema formado pelo conjunto de leis. C) Na atualidade, os tribunais superiores têm admitido o uso e o costume, ainda que contra legem, para ajustar as condutas previstas no tipo penal às concepções sociais dominantes, de modo a afastar a norma incriminadora que, em razão da natureza do sistema jurídico, seja desfavorável ao réu. D) Na interpretação teleológica, que busca a vontade da lei (voluntas legis) e não a vontade do legislador (voluntas legislatoris), incumbe ao jurista o dever de perseguir sempre o escopo da lei e o resultado prático que ela pressupõe realizar, observando o limite insuperável da legalidade penal. E) A moderna doutrina penal considera a jurisprudência como fonte criadora do direito, similar à lei, em razão do fator de produção normativa decorrente da obrigatoriedade que possuem as decisões dos tribunais superiores e do caráter vinculante das súmulas (FUNIVERSA/ASP-GO/2015) - Acerca do emprego da analogia no âmbito do Direito Penal brasileiro, assinale a alternativa correta. (A) A regra é a proibição do emprego da analogia no âmbito penal, por força do princípio da reserva legal, todavia a doutrina é remansosa em admitir esse recurso quando se apresentar in bonam partem. (B) A analogia in malam partem ocorre quando se aplica, ao caso omisso, uma lei considerada prejudicial ao réu que, segundo o Código Penal, excepcionalmente, poderá ser admitida, uma vez que deverá ser salvaguardado o direito da coletividade em face do direito do agressor. (C) O Direito Penal brasileiro não admite aplicação da analogia. (D) Segundo a doutrina, analogia legal, ou legis, é aquela em que se aplica ao caso omisso um princípio geral do Direito. (E) Estabelece o Código Penal que a analogia somente poderá ser aplicada aos réus que não sejam reincidentes. 19 (FCC/TCM/2015) - Pedro subtraiu bem móvel pertencente à Administração pública valendo-se da facilidade propiciada pela condição de funcionário público. Pedro responderá pelo crime de peculato e não pelo delito de furto em decorrência do princípio da A) subsidiariedade. B) consunção. C) especialidade. D) alternatividade OAB - Para resolver situações de conflito aparente de normas, a parte geral do Código Penal prevê expressamente somente o princípio da: A) Concessão; B) Especialidade; C) Subsidiariedade; D) Progressão GABARITO 1D/2D/3A/4B/5V/6V/7F/8E/9V/10E/11V/12F/13F/14V/15V/16F 17D/18A/19C/20B 16