CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS FACULDADE DE DIREITO

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1 CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS FACULDADE DE DIREITO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E A COMPATIBILIDADE DO ESTATUTO DE ROMA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA PAULA ANDRÉA AIRES VERÇOSA R.A n.º /4 FONE: (11) paulaaires@ig.com.br São Paulo 2008

2 PAULA ANDRÉA AIRES VERÇOSA TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E A COMPATIBILIDADE DO ESTATUTO DE ROMA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas, como exigência parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do Prof. Ms. Emerson Penha Malheiro. São Paulo 2008

3 BANCA EXAMINADORA: PROFESSOR ORIENTADOR Prof. Ms. Emerson Penha Malheiro PROFESSOR ARGÜIDOR PROFESSOR ARGÜIDOR

4 Dedico esse trabalho aos meus pais, sempre tão presentes e dedicados em todos os momentos da minha vida, razão maior do meu esforço. Aos meus irmãos e sobrinhos, que alegram a minha vida e me dão força para lutar pelos meus ideais. Ao meu Anjo da Guarda, que sempre esteve presente em todos os momentos difíceis da minha vida, renovando as minhas forças dia-adia. Ao Professor Emerson Penha Malheiro, exemplo de persistência e dedicação, tratando cada aluno como se fosse único. Aos meus amigos que permaneceram ao meu lado nestes cinco anos. E a todos aqueles que acreditaram na conclusão deste trabalho.

5 Agradeço a Deus pela realização do maior sonho da minha vida.

6 A justiça não é somente uma questão de castigo de crimes de guerra e direitos humanos, é também uma questão de reconhecimento do sofrimento das vítimas. E para os afetados, em muitos casos, este reconhecimento é parte essencial de seu processo de reabilitação. (Richard Goldstone)

7 SINOPSE O direito internacional se faz presente na história da humanidade, seja para regular a sociedade, seja para punir os criminosos. Após muito tempo de impunidade para os autores de crimes contra os direitos humanos, a comunidade internacional criou o Tribunal Penal Internacional, que visa amenizar o sofrimento das vítimas de crimes bárbaros como genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e de agressão, com a punição de seus autores. Como qualquer instituto novo, não é perfeito, fazendo com que haja dúvidas no que concerne à sua validade em relação à Constituição Federal Brasileira. Ao final de um estudo dos institutos presentes no Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, é importante salientar que a justiça deve prevalecer sobre a impunidade, fazendo com que cada Estado julgue seus criminosos e, se houver inércia ou omissão, a Corte exercerá sua jurisdição com fulcro no princípio da complementaridade. Se a justiça nacional não pune seus criminosos, há uma justiça internacional capaz de priorizar os valores da liberdade, democracia e principalmente da vida.

8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO FORMAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL Momentos históricos Natureza jurídica do direito internacional Relação do direito internacional com o direito interno Teoria monista Teoria dualista Tratados CRIAÇÃO DOS TRIBUNAIS AD HOC Tribunal Militar de Nuremberg Tribunal Militar de Tóquio Tribunal penal internacional para a antiga Iugoslávia Tribunal penal internacional para Ruanda CRIAÇÃO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL Princípios Princípio da legalidade e anterioridade Princípio da não punição repetida Princípio da presunção de inocência Princípio da complementaridade e a jurisdição Aprovação e entrada em vigor Estrutura Presidência Seção de Apelação Seção de Primeira Instância Seção de Questões Preliminares Procuradoria Secretaria Financiamento Reservas COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL Crimes internacionais Crime de genocídio Crime contra a humanidade Crimes de guerra Crimes de agressão... 31

9 5. CONFLITO ENTRE O ESTATUTO DE ROMA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA Entrega de nacionais A previsão de prisão perpétua As imunidades de foro por prerrogativa de função A questão da reserva legal A questão do desrespeito à coisa julgada A imprescritibilidade dos crimes Eficácia interna das decisões proferidas pelo Tribunal Penal Internacional CONCLUSÃO ANEXOS BIBLIOGRAFIA INTRODUÇÃO O presente trabalho de conclusão de curso tem por objetivo esclarecer o funcionamento do Tribunal Penal Internacional e apresentar a compatibilidade do Estatuto de Roma com a Constituição Federal Brasileira. No primeiro capítulo do trabalho é abordado um breve histórico do direito internacional: são apontadas as diferenças entre direito internacional público e direito internacional privado; a natureza do direito penal internacional e do direito internacional penal, bem como sua relação com o direito interno; enfocando as duas teorias utilizadas para a solução de conflitos entre normas nacionais e internacionais. Para entender o procedimento de negociação do Estatuto de Roma, procedeu-se uma análise dos tratados, esclarecendo o processo desde o momento de negociação e elaboração até a conclusão com a ratificação por parte dos Estados interessados.

10 É analisado no segundo capítulo os chamados tribunais ad hoc, precedentes do Tribunal Penal Internacional, com uma abordagem dos principais acontecimentos e críticas, demonstrando o motivo da importância da criação de um tribunal permanente. Em seguida, no terceiro capítulo, é enfocada a criação do Tribunal Penal Internacional, com a aprovação do Estatuto de Roma e sua entrada em vigor, estrutura da presidência, seção de apelação e de primeira instância, seção de questões preliminares, procuradoria, secretaria e financiamento. Tratou-se, no quarto capítulo, da competência do Tribunal Penal Internacional, abordando o princípio da complementaridade e os crimes que são tipificados no seu Estatuto, como os crimes contra a humanidade, de guerra, genocídio e agressão. Por fim, no quinto capítulo, foram demonstradas algumas questões concernentes à Constituição Federal Brasileira, despertando possíveis incompatibilidades entre os seus institutos e o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, no que se refere a entrega de nacionais para julgamento no Tribunal, a previsão de prisão perpétua, as imunidades por prerrogativa de função, a questão da reserva legal e da coisa julgada. O trabalho termina de forma direta, confirmando as concepções apresentadas nos capítulos anteriores, numa conclusão que estabelece que a conquista de um Tribunal Penal Internacional permanente foi o passo mais valioso da sociedade mundial na luta contra barbaridades e impunidades ocorridas em face aos direitos humanos.

11 1. FORMAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL Desde o início dos tempos, em que o homem organizou grupos formando a sociedade, já havia a percepção, mesmo que remota, de direito internacional, uma vez que as pessoas comercializavam mercadorias entre si, organizavam seus grupos e até mesmo quando entravam em guerra, respeitavam as normas criadas para os combates. Com o passar dos séculos, o homem foi evoluindo, surgiram os Estados, suas leis e, para que haja respeito mútuo, há que ter também normas internacionais para todos respeitarem. Surgiu então o Direito das Gentes, que representa o respeito que os Estados devem ter uns com os outros, resultando vínculos de direitos e deveres sob normas jurídicas em que o próprio Estado se sujeita. A terminologia direito internacional surgiu quando JEREMY BENTHAN escreveu a obra In Introduction to the Principles of Morals and Legislation, utilizando a expressão international law para falar do Direito das Gentes. Esta

12 expressão foi adotada em diversos idiomas, permanecendo, por exemplo, direito internacional em português 1. Portanto, o direito internacional é o ramo do direito que regula e estuda normas que regem relações de direitos e deveres coletivos, mediante tratados, convenções, acordos entre nações e cuida das relações existentes entre Estados, entre Estados e Organizações Internacionais, entre as próprias Organizações Internacionais, ou ainda entre pessoas e os demais entes do direito internacional 2. Deverá existir a pluralidade de Estados soberanos e relação entre eles, existindo princípios e valores comuns a serem respeitados. A qualificação público, encontrada na expressão direito internacional público, é usada para diferenciar este ramo do direito da disciplina dedicada ao estudo do conflito de leis no espaço (direito internacional privado). Convém ter em mente, porém, que direito internacional e direito internacional público são freqüente e corretamente utilizados como sinônimos 3. O direito internacional público cuida das normas que regulam o relacionamento entre Estados, enquanto o direito internacional privado cuida das questões jurídicas envolvendo relações particulares que estabeleceram compromissos vinculados à legislação de mais de um país. Ainda, o direito internacional tem aspectos penais, em face da necessidade de prevenir e reprimir condutas que são capazes de ameaçar a paz, dividindo-se em duas vertentes quanto a sua natureza, sendo: I) manifestação internacional do direito penal, e; 1 Disponível em: < Acesso em 08 ago Conceito ministrado pelo Professor Emerson Penha Malheiro em aula aplicada no dia 06 fev 2006, no campus Liberdade das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU).

13 II) manifestação penal do direito internacional. O direito internacional penal cria condições teóricas para o surgimento do Tribunal Penal Internacional, vinculando-se ao direito internacional público, enquanto o direito penal internacional atua no âmbito das relações individuais no contexto internacional, vinculando-se ao direito internacional privado. 1.1 Momentos históricos Na Idade Média (que se inicia com a queda do Império Romano do Ocidente em 476 e encerrando-se em 1453), além da comercialização de mercadorias entre senhores feudais, a Igreja tinha grande influência para solucionar conflitos, proibia a destruição de colheitas, exigia respeito aos camponeses, aos viajantes e às mulheres. Nesta época existia uma espécie de juramento que os homens obedeciam. Um juramento era mais valioso que qualquer outra norma e era muito respeitado. Na Idade Moderna (que se iniciou em 1453, com a tomada de Constantinopla pelos turco-otomanos, encerrando-se em 1789, com a Revolução Francesa), surge o direito internacional como conhecemos hoje, com os conceitos consolidados pela Paz de Westphalia, composta de tratados que encerraram a guerra dos trinta anos entre católicos e protestantes, no ano de Neste conjunto de tratados houve o aprimoramento dos direitos humanos e a configuração do conceito de soberania e de Estado, abolindo uma hierarquia internacional baseada na religião, reconhecendo que não poderia um Estado ser superior a outro. 3 Disponível em: < Acesso em 08 ago 2007.

14 Com a Revolução Francesa (1789 a 1799) iniciou-se a Idade Contemporânea, cresceu o conceito de nacionalidade com o respeito dos direitos sociais e com o lema Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Houve a internacionalização dos Rios Europeus e a criação dos primeiros órgãos internacionais, como a Primeira Convenção de Genebra relativa aos direitos humanos, ocorrida em No século XX, precisamente no ano de 1919, foi criada a Sociedade das Nações, também conhecida como Liga das Nações, antecessora da Organização das Nações Unidas (ONU), principal órgão internacional que surgiu com o intuito de promover o pacifismo, desenvolvimento econômico e igualdade entre os Estados. Após a 2.ª Guerra Mundial, foram criados os Tribunais de Nuremberg e Tóquio, iniciando as jurisdições internacionais e a soberania estatal, priorizando os direitos humanos. 1.2 Natureza jurídica do direito internacional O direito internacional é considerado sui generis, por não existir uma entidade superior que obrigue os Estados a cumprirem o acordado diante de norma jurídica internacional. Por isso mesmo, o sistema de sanções do direito internacional é precário, por não haver uma entidade supra-estatal perante as demais. A execução e aplicação das sanções dependem somente da vontade das partes, o que faz surgir uma enorme diferença com o direito interno, em que o Estado é soberano perante os demais sujeitos de direito, obrigando-os a cumprirem suas normas.

15 A teoria que explica o cumprimento do direito internacional está relacionada com o princípio pacta sunt servanda 4, ou seja, a partir do momento em que um Estado adere, aceita vincular-se juridicamente com outro Estado, deverá cumprir o que o acordo estabelece. 1.3 Relação do direito internacional com o direito interno Mesmo sendo distintos, o direito internacional e o direito interno não caminham totalmente separados, havendo a necessidade de explicação referente ao início de um e término de outro. Muitas vezes os Estados praticam atos que tem repercussão internacional e, quando o conflito entre normas ocorre, a solução é buscada na doutrina, com a teoria monista e a teoria dualista Teoria monista Os adeptos da teoria monista acreditam que todas as normas emanam de uma só fonte, pertencendo a um mesmo sistema jurídico, apenas uma se sobrepondo à outra. Com base na hierarquia da teoria monista, ela apresenta duas vertentes: uma que defende a primazia do direito interno, chamado de monismo nacionalista, defendida por Georg Wilhelm Friedrich Hegel, que visualiza no Estado a soberania absoluta, sendo que o direito internacional só tem validade se for previsto na Constituição do Estado; outra vertente defende a primazia do direito internacional, 4 Os tratados uma vez celebrados devem ser fielmente cumpridos, sob pena de sanções internacionais. Artigo 26

16 conhecida como monismo internacionalista, defendida principalmente por Hans Kelsen Teoria dualista No que diz respeito à teoria dualista, o direito internacional e o direito interno caminham lado a lado, um complementando o outro. VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI define de forma bastante clara esta teoria: O direito internacional regularia as relações entre os Estados, enquanto o direito interno destinar-se-ia à regulação da conduta do Estado com os indivíduos. Por regularem tais matérias diferentes, entre eles não poderia haver conflito, ou seja, um tratado internacional não poderia, em nenhuma hipótese, regular uma questão interna sem antes ter sido incorporado a este ordenamento por um procedimento receptivo que o transforme em lei nacional 5. As normas internacionais e as internas são incomunicáveis, diferenciadas pelas fontes, pois as normas internacionais resultam da vontade coletiva de Estados ou de Organizações Internacionais, enquanto as normas internas importam-se somente com a vontade de seu Estado, jamais podendo influenciar o direito internacional. Para uma norma internacional ter validade, deverá ser incorporada no ordenamento jurídico interno através de um procedimento próprio, devendo ainda ser aprovada pelo Poder Legislativo, conforme previsão da Constituição Federal. da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 26 de maio de MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito internacional público. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 83.

17 1.4 Tratados Tratado é um acordo formal de vontades entre dois ou mais sujeitos de direito internacional, podendo ser Estados ou Organizações Internacionais (que têm personalidade jurídica de direito internacional), formalizado num texto escrito, dependente de vontade das partes e com o objetivo de gerar direitos e deveres para os pactuantes. LUIS IVANI DE AMORIM ARAÚJO esclarece que: Convenção e Tratado são expressões sinônimas. Se antigamente, empregava-se o termo Convenção para indicar os acordos entre Estados objetivando assuntos de natureza econômica, comercial ou administrativa e a designação Tratado para os acordos de caráter político, hoje não se faz mais tal desconformidade. 6 Podem-se acrescentar no conceito acima descrito as expressões acordo ou compromisso, também sinônimos de tratado. Existem diversas espécies de tratados, levando-se em conta, para classificálos, o número de partes, a natureza e o procedimento. Como o próprio conceito revela, os tratados somente obrigam as partes, não sendo aplicável a terceiros: pacta tertiis nec nocent nec prosunt 7. Para um tratado ter validade, deverá passar por um processo de negociação e conclusão antes da sua entrada em vigor, para afastar qualquer vício e, por conseqüência, a anulação do acordo. 6 ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. Curso de direito internacional público. 10. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p Como regra geral, o tratado não pode aplicar-se a Estados que dele não fazem parte.

18 Em primeiro, deve-se observar a capacidade das partes, se são sujeitos de direito internacional e pessoas capazes, dotadas de personalidade jurídica internacional. Cada parte tem um agente que a representa, com poderes para negociar e concluir um tratado, podendo ser Chefe de Estado e/ou Chefe de Governo, dependendo do sistema adotado em cada país. No caso do Brasil, compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, conforme o artigo 84, inciso VIII da Constituição Federal de Essa atribuição é conferida a um órgão auxiliar: o Ministério das Relações Exteriores, localizado no Palácio do Itamaraty, em Brasília, que negocia e celebra, com a cooperação de outros órgãos interessados na administração federal, tratados, acordos e demais atos internacionais. Em outros casos, poderá ser nomeada determinada pessoa, denominada plenipotenciário, portadora de uma carta de plenos poderes, concedida pela Divisão de Atos Internacionais do Itamaraty a pedido formal do Presidente da República, para negociar o tratado. A carta de plenos poderes é encaminhada à outra parte participante do tratado, devendo o plenipotenciário entregá-la para dar início à negociação. Nesta carta vem escrito que o Presidente da República o nomeia como representante para assinar, em determinado local e em nome do governo, o tratado. Após a negociação, o tratado é assinado pelas partes para dar autenticidade, mas nesta fase ainda não gera efeitos jurídicos. No Brasil, só terá validade depois de apreciado pelo Poder Legislativo interno (artigo 49, inciso I, Constituição Federal).

19 O Presidente elaborará uma mensagem enviando uma cópia da versão oficial do tratado para o Congresso Nacional requerendo a aprovação dele. Versão oficial é aquela de responsabilidade dos Estados, em seu próprio idioma (versão traduzida). Há a necessidade de o Congresso Nacional apreciar todos os tratados stricto sensu para terem validade no território nacional, limitando-se apenas à sua aprovação ou rejeição, jamais modificando o seu conteúdo. Nos acordos executivos, que são tratados comerciais de pequena importância, basta a parte legítima assinar para o tratado ter validade no direito interno. Uma vez apreciado pelo Poder Legislativo, o tratado deve ser promulgado, através de um Decreto Legislativo e remetido ao Presidente da República para a ratificação. Se não houver aprovação pelo Congresso Nacional paralisa-se o procedimento. Caso contrário há expedição de um Decreto Legislativo que autoriza o Presidente da República ratificar o tratado por meio de Decreto Presidencial. A ratificação é um ato unilateral, em que a parte que celebrou o tratado expressa em definitivo a sua vontade de se responsabilizar perante a comunidade internacional, depositando a ratificação no órgão internacional ou numa sede do Estado participante do tratado, obrigando-se internacionalmente. No Brasil, essa vontade vem expressa na carta de ratificação, que mostra que o tratado foi concluído e aprovado pelo Congresso Nacional, assinada pelo Presidente da República e contendo o selo das Armas da República, sendo também, referendada pelo Ministro das Relações Exteriores.

20 Por fim, como toda norma jurídica, o tratado precisa ser publicado no Diário Oficial da União, fazendo com que tenha força normativa conhecida por todos. Visando a paz e a segurança mundial, a Organização das Nações Unidas (ONU), orienta que todos os tratados devem ser registrados no seu Secretariado, para uma parte invocá-la caso necessite. Sem esse registro, a ONU não reconhecerá o tratado e não atuará no caso de conflito. Quando há uma espécie de desacordo sobre determinado trecho do conteúdo do tratado, a parte que não concordar poderá não se vincular só àquela disposição, fazendo uma Reserva. Em alguns casos é mais vantajoso fazer uma Reserva de determinada disposição do que rejeitar o tratado por completo. Cabe ressaltar que há espécies de tratados que não admitem Reservas e que, se fazê-la, a(s) outra(s) parte(s) precisa(m) concordar. Também não é obrigatória a permanência no tratado, se o Estado desejar deixar de fazer parte desta relação, basta realizar a Denúncia manifestando a sua vontade para desobrigar-se, mas deverá seguir as regras de prazo ou disposições processuais, caso houver. Porém, se o Estado não participou da negociação do tratado, ainda poderá fazer parte através da Adesão (no caso dos tratados abertos, que permitem a participação).

21 2. CRIAÇÃO DOS TRIBUNAIS AD HOC No período da 2.ª Guerra Mundial (1939 a 1945) novos delitos foram cometidos, sobretudo pelos nazistas, extremamente graves e violentos, que atentavam principalmente contra a humanidade. Seria inaceitável que tais delitos ficassem sem punição. Os tribunais ad hoc, também conhecidos como tribunais de exceção, foram criados em caráter particular e temporário para julgar crimes específicos, colocando-se sempre em prova a sua legitimidade. 2.1 Tribunal Militar de Nuremberg

22 Com iniciativa do governo norte-americano e constituído entre 17 de julho e 8 de agosto de 1945, na Alemanha, após a 2.ª Guerra Mundial, a Carta do Tribunal Internacional Militar, conhecido como Tribunal Militar de Nuremberg, surgiu para julgar os criminosos de guerra das Potências Européias do Eixo 8. Nesse julgamento, os chefes da Alemanha nazista foram acusados de provocarem a 2.ª Guerra além de diversos crimes contra os direitos humanos. internacional penal. Foi, sem dúvida alguma, grande marco para a codificação de uma lei O Tribunal de Nuremberg era composto por quatro membros e quatro suplentes, representantes das quatro potências vencedoras da 2.ª Guerra: Estados Unidos (EUA), França, Reino Unido e União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), que permaneciam fixos em seus respectivos cargos até o final do julgamento. Esses juízes eram desnacionalizados, ou seja, seriam, em razão de seus cargos, imparciais para passar a idéia de que o tribunal somente visava fazer justiça, defendendo todos os povos e não seus respectivos Estados. Os réus foram os principais dirigentes do 3.º Reich, denunciados pelos crimes de conspiração, crimes contra paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade, resultando na aniquilação de milhares de pessoas, cometidos individualmente ou por organizações. Dos 22 homens levados a julgamento, doze foram condenados à forca e executados em de 16 de outubro de 1946, três a prisão perpétua, dois tiveram pena de reclusão de vinte anos, um teve pena de reclusão de quinze anos, um foi condenado à 8 As Potências do Eixo eram formadas pela Alemanha, Itália e Japão.

23 pena de reclusão de dez anos e três foram absolvidos e liberados logo após o encerramento da seção do julgamento. A acusação baseou-se nos diversos tratados e pactos de não-agressão assinados pela Alemanha com as Potências Européias, mas nenhum deles previa os crimes cometidos e sua punibilidade. A defesa era prejudicada porque não foram permitidas argumentações referentes à política internacional e, na maioria das vezes, os advogados não tinham acesso aos documentos apresentados pela acusação, vindo a conhecê-los através da imprensa. Os advogados também não tinham conhecimento do procedimento adotado pelo Tribunal, uma vez que eles eram alemães e o procedimento adotado era o anglosaxônico, adotado nos EUA e de conhecimento da acusação e dos juízes. Da sentença, não havia recurso. Uma das críticas à validade do Tribunal é no sentido de que foi cerceada a defesa, não sendo adotado o procedimento mais benéfico ao réu. Mas, de qualquer maneira, Nuremberg teve seu papel ao levantar o debate internacional acerca da culpabilidade de Estados soberanos e a punição de indivíduos por atos contra a paz e contra a humanidade. Ainda hoje resta a dúvida acerca do motivo pelo qual o Tribunal de Nuremberg não foi composto também por membros de países neutros, ou apenas por eles, já que foi formado somente por membros de países vencedores da 2.ª Grande Guerra. Se o Tribunal fosse criado com árbitros neutros (ou quem sabe da própria Alemanha), o veredicto de Nuremberg seria menos questionável. Independente de todas as críticas, Nuremberg foi pioneiro em julgar crimes contra a humanidade e crimes contra a paz, tipificando estes delitos para o direito

24 internacional, além de consolidar crimes conhecidos como delitos de agressão e crimes de guerra, em que atrocidades praticadas não poderiam ficar impunes. 2.2 Tribunal Militar de Tóquio Também conhecido como Tribunal Internacional para o Extremo Oriente, o Tribunal de Tóquio foi constituído em 19 de janeiro de 1946, na Conferência de Moscou, pelos representantes da China, Estados Unidos, Reino Unido e União Soviética, para julgar os criminosos de guerra japoneses. Os crimes previstos neste tribunal eram os crimes contra a paz, crimes contra a humanidade e crimes de guerra, este último com uma peculiaridade: enquanto Nuremberg trata apenas de guerra declarada, o Estatuto do Tribunal do Extremo Oriente prevê como crime o planejamento, a preparação, o início e a implementação de uma guerra declarada ou não 9. Era composto por onze juízes dos seguintes países: Austrália, China, Estados Unidos, Filipinas, França, Reino Unido, Países Baixos, Nova Zelândia, URSS e Índia (escolhido na condição de país neutro por não ter participado da guerra). Foram acusadas 28 pessoas, sendo sete condenados à morte e executados em 23 de dezembro de 1946, dezesseis condenados à prisão perpétua, um condenado a vinte anos e um condenado a sete anos de prisão. Dois acusados morreram no decorrer do julgamento e um foi hospitalizado no início do processo e libertado após. 9 GONÇALVES, Joanisval Brito. Tribunal de Nuremberg : a gênese de uma nova ordem no direito internacional. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 203.

25 Mesmo o juiz indiano absolvendo todos os acusados por entender que o tribunal não teria competência para julgá-los, todos os acusados foram condenados. No caso do Tribunal de Tóquio, havia a possibilidade de recurso dos condenados. 2.3 Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia O Conselho de Segurança da ONU criou em 25 de maio de 1993, um Tribunal Internacional para julgar violações graves, praticadas no território da antiga Iugoslávia depois do ano de 1991, como as atrocidades ocorridas no campo de concentração de Trnopolje 10, onde milhares de muçulmanos e croatas foram mantidos prisioneiros sem nenhuma condição de sobrevivência. Os crimes tipificados neste estatuto são: infrações graves às Convenções de Genebra de , violações às leis e costumes da guerra, genocídio e crimes contra a humanidade. Composto por dezesseis juízes de diferentes nacionalidades, o Tribunal para antiga Iugoslávia, situa-se em Haia e desde a sua criação julgou 78 acusados (até 2003) onde seis foram absolvidos. Para este Tribunal está previsto recurso e não há pena capital, uma vez que um dos princípios do Estatuto do Tribunal para antiga Iugoslávia é a proteção das pessoas definido pelo direito internacional humanitário. Está proibido qualquer tipo de tortura, penas corporais, mutilações ou experimentos médicos/científicos. 10 FERNANDES, David Augusto. Tribunal Penal Internacional: a concretização de um sonho. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p No término da 2.ª Guerra mundial, a Suíça realizou uma conferência diplomática com objetivo de adaptar as convenções de Genebra de 1929 ao novo sistema jurídico internacional. Surgiram quatro convenções: Convenção de Genebra para a Melhoria da Sorte dos Feridos e Enfermos dos Exércitos em Campanha; Convenção de genebra para a Melhoria da Sorte dos Feridos, Enfermos e Náufragos das Forças Armadas no Mar; Convenção de Genebra Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra, e Convenção de Genebra Relativa à proteção dos civis em tempos de Guerra. Estas Convenções ainda estão em vigor e o Brasil faz parte delas.

26 2.4 Tribunal Penal Internacional para Ruanda O Tribunal Penal Internacional para Ruanda foi criado pelo Conselho de Segurança da ONU em 8 de novembro de 1994, mediante solicitação oficial formulada pelo governo de Ruanda, para julgar criminosos da guerra civil ocorrida entre grupos de etnia Hutus (constituídos por escravos e servos que formavam a classe baixa) e grupos de etnia Tutsis (procedentes da Etiópia e do Egito, formando a classe superior). Nesta guerra milhares de Tutsis foram massacrados, tiveram partes de seus corpos amputadas e sofreram todos os tipos de maus-tratos causados por milícias Hutus. A competência do Tribunal é para julgar crimes de genocídio (praticados contra os Tutsis) e outras violações às normas de direito humanitário, no território de Ruanda. Inspirado nas regras de procedimento estabelecidas para o Tribunal para a antiga Iugoslávia, o Tribunal para Ruanda é formado por três Câmaras de Julgamento, com três Juízes cada (eleitos pela Assembléia Geral da ONU) com mandato de quatro anos e possibilidade de reeleição. A sede do Tribunal para Ruanda localiza-se em Arusha, na Tanzânia (cidade símbolo por ter sido o marco das negociações relativas à estabilização política de Ruanda) e, por motivos de economia, o Procurador-Chefe e as Câmaras de Apelação são os mesmos do Tribunal para antiga Iugoslávia, em Haia. Com os Tribunais para a antiga Iugoslávia e para Ruanda, percebe-se que há a necessidade de criação de um tribunal permanente, para julgar crimes de guerra e

27 crimes contra a humanidade cometidos a partir de sua criação, respeitando o princípio da legalidade e anterioridade do direito penal. 3. CRIAÇÃO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL Em 1948, a ONU solicitou a seus especialistas que estudassem a possibilidade de criar um tribunal criminal internacional permanente para julgar crimes

28 de guerra. No decorrer da Guerra Fria 12 (1945 a 1991) essa idéia não saiu do papel, sendo retomada a discussão somente após seu encerramento, com a emancipação de Estados com fortes tendências ideológicas, políticas, geográficas e religiosas que colocavam em risco a paz mundial. Após o ocorrido em Ruanda e antiga Iugoslávia, a Assembléia Geral das Nações Unidas percebeu que havia a necessidade de criar um tribunal permanente e solicitou à Comissão de Direito Internacional que elaborasse um projeto de estatuto para uma corte penal internacional. No período entre 15 de junho e 17 de julho de 1998, houve uma Conferência Diplomática de Plenipotenciários das Nações Unidas, que criou o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, também chamado de Estatuto de Roma por ter sido realizada tal conferência naquela cidade. O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional é uma convenção multilateral de caráter permanente, capacitando o Tribunal de personalidade jurídica própria e internacional, competente para julgar indivíduos que cometam crimes graves que afetem o conjunto da comunidade internacional 13, em caráter complementar. 3.1 Princípios O Estatuto de Roma é regido por uma série de princípios fundamentais, sendo que a maioria já são utilizados no direito penal brasileiro: 12 A Guerra Fria foi um conflito político-ideológico entre os Estados Unidos e a União Soviética, que teve início no final da 2.ª Guerra Mundial e encerrou-se com a extinção da União Soviética, no ano de Informação obtida no site: Acesso em 28 dez 2007.

29 3.1.1 Princípio da legalidade e anterioridade É um princípio básico do direito penal, nullum crimen nulla poena sine lege, em que uma pessoa não poderá ser punida se os atos cometidos não estiverem previstos em lei, impossibilitando a utilização de analogia ou do direito costumeiro. Os artigos 23 e 24 do Estatuto de Roma deixam claro a importância da aplicação deste princípio. O indivíduo só poderá ser punido por um ato codificado no Estatuto no tempo de sua vigência aplicando, em caso de ambigüidade, interpretação em favor do acusado Princípio da não punição repetida Outro princípio básico do direito penal é o ne bis in iden, pois o Tribunal Penal Internacional não poderá julgar o mesmo fato duas vezes. Por isso, fundamentase também o princípio da complementaridade, não podendo o Tribunal julgar o caso se ele está sendo julgado no Estado, salvo se o Tribunal perceber que este julgamento ocorre de maneira imprudente, visando excluir o réu do cumprimento da pena Princípio da presunção de inocência 13 Preâmbulo do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.

30 O artigo 66 do Estatuto de Roma também aduz a inocência do acusado até que provem sua culpa. Este princípio é utilizado no Brasil com base na Constituição Federal Brasileira que dispõe que ninguém será considerado culpado até o trânsito julgado da sentença penal condenatória 14. É um dos principais princípios que protegem o direito de liberdade e a dignidade da pessoa humana e uma das principais garantias constitucionais, fazendo com que o acusado também tenha seus direitos respeitados Princípio da complementariedade e a jurisdição Para crimes que envolvam fronteiras entre Estados, deverá haver todo um cuidado em relação a quem têm competência para julgar. Tal assunto gerou muitas discussões relativas à jurisdição e aplicabilidade do direito internacional humanitário. Com a criação do Estatuto de Roma, foi debatida a questão da complementaridade, tendo sido aprovado o conceito e incluído este princípio no preâmbulo e nos artigos 1.º, 17, 18 e 19 do estatuto. nacionais 15 O Tribunal Penal Internacional será complementar às jurisdições penais O princípio da complementaridade nada mais é do que a responsabilidade de cada Estado de tomar as medidas necessárias para julgar os crimes previstos no Estatuto. Se houver inércia por sua parte, o Tribunal Penal Internacional julgará o 14 Artigo 5.º, inciso LVII, Constituição Federal.

31 caso 16. Ele descreve o princípio da complementaridade como requisito para a admissibilidade de jurisdição. Segundo DAVID AUGUSTO FERNANDES: o TPI teria competência para investigar e ajuizar um assunto sempre e quando um Estado não reivindicasse sua jurisdição. Os Estados continuam a ter o papel principal, mas se não assumirem ou considerarem a impossibilidade de fazê-lo, não mostrando interesse no assunto ou atuando de má-fé, o TPI tomará frente na função de investigar, para garantir que seja feita justiça. O Tribunal foi criado, em particular, para intervir em assuntos nos quais não há perspectiva de os crimes internacionais serem devidamente processados por tribunais nacionais Aprovação e entrada em vigor O Estatuto de Roma foi aprovado com 120 votos a favor, 7 votos contra e 21 abstenções. Votaram contra a sua aprovação os Estados Unidos (EUA), Filipinas, China, Índia, Israel, Srilanka e Turquia. Em 07 de fevereiro de 2000, o Brasil assinou o Estatuto de Roma, que foi aprovado pelo Congresso Nacional em 06 de junho de 2002, por meio do Decreto Legislativo n 112, depositou o instrumento de ratificação em 20 de junho de 2002 e promulgou em 25 de setembro de 2002, pelo Decreto n Estrutura 15 Artigo 1.º, Estatuto de Roma. 16 Artigo 17, Estatuto de Roma. 17 FERNANDES, David Augusto. Tribunal Penal Internacional: a concretização de um sonho. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.164.

32 O Tribunal Penal Internacional é composto pelos seguintes órgãos: Presidência, Seção de Apelações, Seção de Primeira Instância, Seção de Questões Preliminares, Procuradoria e Secretaria. Há, acima de todos estes órgãos, a Assembléia dos Estados-partes, que decide todas as questões importantes para o funcionamento do Tribunal Penal Internacional, como adequação do Tribunal ao direito internacional atual, fiscalização, decisão sobre orçamentos e demais assuntos importantes. Poderá também criar órgãos subsidiários, de acordo com as necessidades. Cada Estado-parte tem direito a um voto e a um representante. Reunir-se-á na sede do Tribunal ou na sede da ONU, anualmente ou em sessões extraordinárias, quando houver necessidade. São dezoito juízes, sendo dez especializados em direito penal e oito especializados em direito internacional, entre eles a brasileira Sylvia Helena de Figueiredo Steiner. Os juízes foram eleitos mediante voto secreto da maioria absoluta dos Estadospartes para um mandato de nove anos sem a possibilidade de reeleição. Cada Estado pode indicar no máximo dois candidatos (não podendo haver dois juízes de uma mesma nacionalidade). O Procurador-Geral e os Adjuntos foram escolhidos da mesma forma. Os juízes escolheram o Presidente, o Vice-Presidente e o Secretário pela maioria dos seus votos.

33 3.3.1 Presidência É composta por um Presidente e dois Vice-Presidentes, todos juízes do Tribunal, eleitos pela maioria absoluta dos magistrados. A eles incube todas as atividades de administração do Tribunal, com exceção da Promotoria, que é órgão autônomo Seção de Apelação É composta por um Presidente e quatro juízes, que trabalham somente neste órgão, desempenhando funções exclusivamente ligadas à recurso Seção de Primeira Instância É composta por seis juízes, mas são necessários somente três para a realização de audiência. A função da seção é zelar para que haja um julgamento justo e claro para as partes, as testemunhas e as vítimas, cuidando do idioma a ser usado no julgamento, publicidade e clareza das provas, interrogatórios e demais documentos. Também poderá exercer todas as funções previstas na Seção de Questões Preliminares Seção de Questões Preliminares É composta por pelo menos seis juízes e cuida de todos os assuntos processuais anteriores à audiência realizada na Seção de Primeira Instância, ou seja, interrogatórios, oitiva das vítimas, autorização para o Procurador iniciar alguma investigação ou tomar alguma medida preventiva, entre outras. O prazo de atividade

34 desses juízes é de três anos, sendo prorrogado até o término da causa que eles iniciaram Procuradoria É órgão independente e separado do Tribunal, dirigido por um Procurador- Geral e Procuradores adjuntos eleitos para um mandato de nove anos, sem possibilidade de reeleição. Também podem ser nomeados assessores jurídicos especializados em determinadas áreas, bem como investigadores. Sua função é receber informações sobre crimes, realizar investigações para a propositura de ação penal perante o Tribunal e demais obrigações previstas no Estatuto Secretaria É um órgão administrativo composto por um Secretário e um Secretário Adjunto, eleitos pelos juízes do Tribunal para um mandato de cinco anos, com possibilidade de reeleição uma única vez. A função maior da Secretaria está ligada à garantia da defesa do acusado, prestando todas as informações aos seus advogados, assistindo os detidos, além de prestar auxílio à Procuradoria quando necessário. Também poderá apoiar as vítimas e testemunhas, seja formulando plano de proteção à vítima/testemunha ou qualquer outra atividade que julgar necessário. Ainda poderá ser formado um Comitê Consultivo, caso necessário.

35 3.4 Financiamento O Financiamento do Tribunal Penal Internacional está previsto no capítulo XII do Estatuto de Roma, nos artigos 113 a 118. As contribuições que sustentarão as despesas do Tribunal caberão aos Estados-membros. A ONU também poderá oferecer fundos, conforme a aprovação da Assembléia Geral, bem como poderá haver contribuições voluntárias de particulares, governos, organizações particulares, empresas e outras entidades, conforme artigo 116 do Estatuto de Roma. Estas contribuições pelos Estados membros têm gerado críticas no que concerne à imparcialidade de possíveis julgamentos proferidos pelo Tribunal. Os críticos afirmam ser impossível existir um julgamento justo por um tribunal financiado por Estados que poderão ser inimigos no caso de uma guerra. Eles acreditam que o correto seria que a ONU financiasse o Tribunal para que não haja corrupção 18. Hoje existe uma Comissão Preparatória que está discutindo acerca do financiamento e do conceito do crime de agressão. Também está estudando o relacionamento entre a ONU e o Tribunal Penal Internacional. Essa Comissão se reúne duas vezes por ano e ainda não há uma definição concreta sobre o assunto O presidente iugoslavo, Slobodan Milosevic fez diversas críticas ao Tribunal Penal Internacional, dentre elas, sobre sua imparcialidade devido a boa parcela do financiamento vir dos Estados-partes e não da ONU. O presidente morreu em 2006 na cela da prisão do Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia, em Haia, onde aguardava julgamento por ter cometido crimes de guerra e crimes contra a humanidade na Bósnia, Croácia e Kosovo. Informação obtida no site: < em 05 dez O mesmo questionamento foi feito em 10 nov 2007 pelo Professor Edson Luz Knippel, em palestra realizada no Auditório Nelson Carneiro das Faculdades Metropolitanas Unidas/FMU, que pede atenção à questão da influência que os Estados-partes podem promover ao contribuírem financeiramente com o Tribunal Penal Internacional.

36 3.5 Reservas Quando há uma espécie de desacordo sobre determinado trecho do conteúdo do tratado, a parte que não concordar apenas com aquela disposição, poderá ratificar o tratado fazendo uma reserva somente àquela parte que não aceitou 20, o que não é possível no Estatuto do Tribunal Penal Internacional, conforme seu artigo Informação obtida no site: < Acesso em 21 jan 2008.

37 4. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL O Tribunal Penal Internacional é competente para julgar pessoas que cometeram crimes graves de natureza internacional. Sua jurisdição poderá ser exercida no território de qualquer Estado-parte ou, mediante convenção, sobre o território de qualquer outro Estado. 4.1 Crimes internacionais Para os efeitos do Estatuto de Roma são crimes internacionais o genocídio, os crimes contra a humanidade, de guerra e de agressão. Além destes, também consideram-se delitos internacionais todos aqueles em que a extensão e conseqüência ultrapassam fronteiras, abrangendo dois ou mais Estados. No entanto, não são de competência do Tribunal Penal Internacional. Os crimes internacionais podem ser cometidos pelos Representantes de Estado, aqueles que são praticados com objetivos políticos, como os crimes de guerra, crimes contra a paz e os crimes contra a humanidade ou podem ser cometidos por particulares, que englobam a pirataria, o tráfico de drogas/moeda ou qualquer outro que envolvam dois Estados praticados sem objetivo político. A atuação do Tribunal Penal Internacional não depende de objetivos políticos. O Tribunal é competente para julgar pessoas físicas que cometeram os crimes tipificados em seu Estatuto, independentemente se foram praticados com objetivos políticos ou não. 20 Ver item 1.4, p. 8 deste trabalho.

38 4.1.1 Crime de genocídio Genocídio é a recusa à existência de inteiros grupos humanos, portanto um delito de direito dos povos, que contrasta com o espírito e os objetivos das Nações Unidas, delito que o mundo civilizado condena 21. O crime de genocídio previsto no artigo 6. do Estatuto de Roma. No Brasil, genocídio está definido no artigo 208 do Código Penal Militar, na Lei de 1.º de outubro de 1956 e é considerado crime hediondo, conforme previsão da Lei 8.072/90, em seu artigo 11. O conceito de genocídio abrange extermínio de grupos nacionais, étnicos, sociais, religiosos, políticos e culturais, mas esses dois últimos grupos não fazem parte da previsão do Estatuto de Roma. A objetividade jurídica deste tipo penal internacional é a proteção a determinado grupo de pessoas. É um crime comum quanto ao sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa. A conduta é matar, aniquilar pessoa(s) que pertence(m) a um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. 21 Conceito dado pela Resolução da Assembléia Geral da ONU de 11 de dezembro de 1946.

39 Mesmo que a proteção seja direcionada para o grupo de pessoas, para configurar o crime de genocídio basta que a conduta seja direcionada à pelo menos uma pessoa deste grupo e haja o elemento subjetivo específico por parte do sujeito ativo. Se a ação praticada pelo sujeito ativo não tiver a intenção de exterminar o grupo, o crime será homicídio, descaracterizando crime internacional, ou seja, o crime de genocídio exige a existência do dolo específico. O crime de perseguição de determinado grupo, com características psíquicas, econômicas ou judiciais, assemelha-se ao genocídio, sendo também uma das formas de crime contra a humanidade Crimes contra a humanidade Previsto no artigo 7. do Estatuto de Roma, fazem parte da conduta dos crimes contra a humanidade os seguintes atos: homicídio, extermínio, redução à condição análoga à de escravo, deportação, perseguição por motivos políticos, raciais ou religiosos, tortura, agressão sexual, prostituição ou gravidez ou mesmo esterilização forçada, entre outros atos cometidos contra população civis, independente de estar em período de guerra ou não. Para a configuração deste crime DAVID AUGUSTO FERNANDES esclarece que os elementos deste crime se estipulam mediante os dois últimos elementos de cada crime contra a humanidade para descrever o contexto em que tem lugar a conduta. Estes dois elementos são: que a conduta tenha tido lugar como parte de um ataque generalizado ou sistemático dirigido contra um população civil e que o autor tenha tido conhecimento de ser a conduta parte de um ataque generalizado ou

40 sistemático dirigido contra a população civil ou tenha tido a intenção de a conduta ser parte de um ataque desse tipo 22. São ataques generalizados e sistemáticos aqueles praticados premeditadamente e contra uma variedade de vítimas Crimes de guerra Os crimes de guerra estão definidos no artigo 8. do Estatuto de Roma, sendo necessária a presença de um conflito armado, podendo ser de caráter internacional ou não, desde que a conduta esteja relacionada com este conflito. São aqueles que se inserem num plano pré-ordenado ou numa política, cometidos em larga escala, ou seja, deve existir um conflito armado prolongado entre as autoridades governamentais e grupos armados organizados ou entre entes desses grupos em território de um Estado, sendo diferente, portanto, de um simples motim ou de singelos atos isolados e esporádicos de distúrbio e de tensões no direito interno Crimes de agressão A Resolução de 14 de dezembro de 1974, do Conselho de Segurança das Organizações das Nações Unidas (ONU) entendia como agressão o emprego da força armada por um Estado contra a soberania ou independência política de outro Estado, ou de qualquer outra maneira incompatível com a Carta das Nações Unidas. Constitui também atos de agressão, independentemente da declaração ou não de 22 FERNANDES, David Augusto. Tribunal Penal Internacional: a concretização de um sonho. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p MALHEIRO, Emerson Penha. A defesa dos direitos difusos e coletivos em face dos crimes contra a humanidade no tribunal penal internacional. Dissertação de Mestrado. Santos: Universidade Metropolitana de Santos, 2007, p. 128.

41 guerra, os seguintes: a) a invasão ou o ataque ao território de um Estado por forças armadas de outro, ou qualquer ocupação militar, mesmo temporária do todo em parte do território de outro Estado, com o emprego de força; b) o bombardeio ou a utilização de todo o tipo de arma por forças armadas de um Estado contra o território e outro; c) o bloqueio dos portos ou costas de um Estado pelas forças armadas de outro Estado; d) o ataque das forças armadas de um Estado contra as forças armadas terrestres, marítimas ou áreas de outro Estado; e) o uso das forças armadas e um Estado que se encontrem estacionadas no território de outro Estado, de maneira contrária as condições do acordo que permitiu a presença dessas forças armadas; f) o ato de um Estado permitir que seu território seja usado para atos de agressão contra outro Estado; g) o envio por um Estado, ou em seu nome, de bandos armados, grupos de tropas não regulares ou mercenários, que se dediquem a praticar ações armadas contra outro Estado. 24 O crime de agressão não tem um conceito exato previsto no Estatuto do Tribunal Penal Internacional, mas pode-se entender como atos cometidos por um indivíduo que, com o uso de força armada, atente contra um outro Estado ou viole a própria soberania Estatal. Com o estabelecimento da corte, a Assembléia dos Estados-Partes do Tribunal, nomeou uma comissão para tratar do assunto, de modo que o crime possa ser regulamentado na Conferência de Revisão do Estatuto, prevista pelo seu artigo 121, que ocorrerá em FERNANDES, David Augusto. Tribunal Penal Internacional: a concretização de um sonho. Rio de

42 5. CONFLITO ENTRE O ESTATUTO DE ROMA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA Há uma discussão acerca da conformidade do Estatuto de Roma com as normas constitucionais brasileiras, principalmente no que diz respeito às proibições da extradição de nacionais, da vedação da aplicação da pena de prisão perpétua, da aplicabilidade das imunidades de foro por prerrogativa de função, da questão da reserva legal, do desrespeito a coisa julgada, da imprescritibilidade dos crimes e da eficácia interna das decisões proferidas pelo Tribunal Penal Internacional. 5.1 Entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional Extradição é o processo através do qual um Estado solicita a outro a entrega de uma pessoa, foragida daquele, que esteja sendo processada ou já condenada em razão de crime, ao qual se aplique a lei do Estado requerente, a fim de que lá se veja processado ou cumpra a pena 25. Estão previstos na Constituição Federal Brasileira, em seu art. 5., inciso LI, os princípios concernentes à extradição, sendo vedada a extradição de brasileiros natos e permitindo, em alguns casos, a extradição de brasileiro naturalizado no caso de ter praticado crime antes da sua naturalização ou na hipótese de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de drogas e entorpecentes. Janeiro: Renovar, 2006, p JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalização do Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 211

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