UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ JULIANA VASCONCELLOS DE ANDRADE RESPONSABILIDADE CIVIL NA CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ JULIANA VASCONCELLOS DE ANDRADE RESPONSABILIDADE CIVIL NA CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA CURITIBA 2013

2 JULIANA VASCONCELLOS DE ANDRADE RESPONSABILIDADE CIVIL NA CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA Monografia apresentada à Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito para obtenção de grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Dr. Marcelo Nogueira Artigas. CURITIBA 2013

3 TERMO DE APROVAÇÃO JULIANA VASCONCELLOS DE ANDRADE RESPONSABILIDADE CIVIL NA CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, de de Curso de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: Professor Dr. Marcelo Nogueira Artigas Universidade Tuiuti do Paraná Prof. Prof.

4 Aos meus pais Jabay e Vera Lúcia, que são exemplo de vida e de perseverança, pelo carinho e apoio dado nos momentos difíceis e pela confiança depositada em todas as escolhas que fiz.

5 AGRADECIMENTOS A Deus, por sempre me ajudar a suportar todas as dificuldades e permitir meu crescimento, me iluminando todos os dias. Ao meu orientador professor Dr. Marcelo Nogueira Artigas, por todas as explicações e auxilio durante a pesquisa, bem como por toda atenção e dedicação na realização do presente trabalho. A minha família, principalmente ao meu irmão Neylor, pelo apoio e compreensão nos momentos de ausência, aos amigos e pessoas queridas, pelo carinho.

6 RESUMO Trata-se de análise da responsabilidade Civil em Cirurgias Plásticas estéticas. O estudo se fez necessário em razão do crescimento deste tipo de prática nas clínicas e hospitais, trazendo discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema. Através da doutrina analisando diversos autores e decisões do cenário jurídico brasileiro, pode-se definir conceitos básicos de responsabilidade civil e aqueles específicos da atividade cirúrgica estética, delimitando uma classificação na sua aplicabilidade. Com o estudo destes conceitos foi possível observar que a responsabilidade civil médica possui características próprias frente a responsabilidade civil comum, em razão da complexibilidade desta atividade, da mesma forma que a responsabilidade civil em cirurgias estéticas trás um tratamento diferenciado em relação a outros modos de responsabilização médica. PALAVRAS CHAVE: Responsabilidade Civil. Classificação. Responsabilidade Civil Médica. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plástica Estética. Conceitos. Posicionamento jurisprudencial. Entendimento doutrinário.

7 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONCEITO E DEFINIÇÃO PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Ação ou omissão Culpa ou dolo Dano Nexo de causalidade MODALIDADES Responsabilidade civil objetiva e subjetiva Responsabilidade contratual e extracontratual Responsabilidade civil e penal RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO HISTÓRICO E CONSIDERAÇÕES INICIAIS DEVERES DO MÉDICO Culpa Médica Dano médico OBRIGAÇÕES DO MÉDICO Obrigação de resultado Obrigação de meio EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE Caso fortuito Força Maior Culpa exclusiva da vítima Fatos de terceiros Fatos das coisas RESPONSABILIDADE CIVIL EM CIRURGIA PLASTICA ESTÉTICA... 33

8 4.1 DO DANO ESTÉTICO Da cumulação do dano estético e do dano moral DA OBRIGAÇÃO DE RESULTADO NA CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 43

9 7 INTRODUÇÃO A responsabilidade civil é um instituto muito amplo dentro do Direito Civil, trazendo diversas características específicas para os tipos de relação jurídica existentes. Ela pode ser criada através de um vínculo contratual, com o descumprimento de uma obrigação dele inerente, ou extracontratual, no caso de descumprimento de uma norma legal. Dentro das várias formas de responsabilidade, insere-se a responsabilidade médica, englobando toda a atividade a ela relacionada, através do vínculo médicopaciente, hospital-paciente etc. Esta responsabilidade sofreu diversas modificações ao longo da historia, conforme a figura do médico foi inserida na sociedade e assim, aos poucos, foi tomando a forma e conceito tal como conhecemos nos dias de hoje. Além das classificações gerais referentes à responsabilidade civil, o instituto da Responsabilidade Médica trouxe consigo normas próprias que permitem classificar e aplicar de maneira mais eficaz as formas de cumprimento da atividade médica, garantindo uma base jurídica cada vez maior para tutelá-la. Com isso, foi possível ao longo do tempo aprimorar a relação jurídica existente no espaço médico, garantindo uma maior segurança e proteção ao paciente, ao submeter-se a qualquer procedimento, visto que, juntamente com as normas jurídicas, vieram normas éticas para proteger o exercício desta profissão, garantindo cada vez mais a eficiência e proteção da vida e integridade física dos pacientes de um modo geral. Dentre as várias ramificações da responsabilidade médica, aponta-se como foco principal, a responsabilidade civil por cirurgia plástica estética, trazendo as formas utilizadas para tutela de tal procedimento, em razão de suas especificidades e divergência em relação às demais cirurgias. A Cirurgia Plástica estética apresenta características próprias em razão da modificação do objetivo pela qual é realizada, não existindo qualquer enfermidade anterior pela qual ela se faça necessária, mas sim, uma necessidade íntima de modificar detalhes físicos que trazem desconforto ao paciente, fazendo com que da mesma forma, o Direito tenha a necessidade de garantir sua proteção de maneira diferenciada das demais.

10 8 Através do presente trabalho pretende-se trazer as características do instituto da cirurgia plástica, levantando as controvérsias a respeito do tema, mostrando posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais que questionam determinados conceitos e definições dentro do cenário médico, buscando assim uma análise da forma como a cirurgia plástica estética é tutelada pelo Direito na atualidade.

11 9 2. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1. CONCEITO E DEFINIÇÃO A responsabilidade civil é um conceito que surge através dos elementos da relação humana, sendo intrinsecamente ligada às obrigações, tutelando a ausência de ação quando a lei assim exige, ou então com a demonstração de dano por uma das partes da relação jurídica. Este elemento protege relações interpessoais dos danos causados por outrem, de modo que toda vez que uma das partes tiver prejuízo ou dano de outra natureza, a responsabilidade civil aparece exigindo a solução para este desequilíbrio gerado, através da sua reparação direta ou indireta. Através do ato ilícito é que fica configurada a aplicabilidade da responsabilidade civil, tendo em vista que esta só surgirá através de condutas praticadas em contrariedade ao Direito, e desta forma, gerando uma obrigação de ressarcimento deste não cumprimento. 1 O código civil brasileiro prevê o instituto da responsabilidade civil em seu IX capítulo, trazendo no artigo 927 a definição geral de que aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Complementando esta previsão legal, os artigos 186 e 187 apresentam a seguinte redação: Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. A doutrina também traz conceitos que definem o tema, baseados nas definições legais apresentadas, conforme o posicionamento de Maria Helena Diniz: A responsabilidade civil cinge-se, portanto, a reparação do dano causado a outrem, desfazendo tanto possíveis seus efeitos, restituindo o prejudicado ao statu quo ante. A responsabilidade civil constitui uma relação obrigacional que 1 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência : com comentários ao Código Civil. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, pág. 150.

12 tem por objetivo a prestação de ressarcimento. Tal obrigação de ressarcir o prejuízo causado pode originar - se: a) da inexecução de contrato; e b) da lesão a direito subjetivo, sem que preexista entre lesado e lesante qualquer relação jurídica que a possibilidade Rui Stoco também apresenta um conceito para o tema baseado na reparação de prejuízos, da seguinte forma: Toda vez que alguém sofrer um detrimento qualquer, que for ofendido física ou moralmente, que for desrespeitado em seus direitos, que não obtiver tanto quanto foi avençado, certamente lançará mão da responsabilidade civil para ver-se ressarcido. A responsabilidade civil é, portanto, a retratação de um conflito. 3 O autor ainda destaca, em outra obra, a importância da relação da responsabilidade civil com o comportamento humano reprovado pelo ordenamento jurídico: O elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e voluntária no mundo exterior. Esse ilícito, como atentado a um bem juridicamente protegido, interessa à ordem normativa do Direito justamente porque produz um dano. Não há responsabilidade sem resultado danoso. Mas a lesão do bem jurídico cuja existência se verificará no plano normativo da culpa está condicionada à existência, no plano naturalístico da conduta, de uma ação ou omissão que constitui a base do resultado lesivo. Não há responsabilidade civil sem determinado comportamento humano contrário à ordem jurídica. 4 A conduta formada por uma ação ou omissão que ofenda um bem ou direito de outra pessoa trazendo-lhe um dano, somada à consciência plena daquele que pratica o ato, através de dolo ou culpa é o núcleo de todo o conceito de responsabilidade civil do ordenamento jurídico brasileiro, acarretando na obrigação daquele que causou a lesão em recompor o patrimônio lesado da forma mais eficiente, bem como responder por outras sanções previstas para sua ação. 5 Dentro dessas definições, surgem modalidades de responsabilidade civil e formas como ela é exigida nas relações jurídicas, bem como classificações doutrinárias que definem sua forma de aplicação e facilitam a identificação da forma como ocorrerá a correção do efeito danoso. 2 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Responsabilidade Civil. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, Vol. 7, pag STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil..In Revista dos Tribunais,7 ed. São Paulo: p Atualizada em: 14 junh.2009.disponível em Acesso em 16 junh STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência : com comentários ao Código Civil. Op. Cit. Pág Ibidem, pág. 151.

13 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Ação ou omissão. Toda relação entre a responsabilidade e o dano surge através de uma conduta humana, a qual resulta em um dever de ressarcimento por parte do agente causador. Esta conduta pode ser realizada através de uma ação, que contraria o ordenamento jurídico e atinge e prejudica outra pessoa, ou através de uma omissão, pela qual o agente deixa de praticar um ato quando tinha o dever de praticá-lo de modo a causar da mesma forma um dano e gerando a responsabilização por esta ausência de ação. Considerando as hipóteses existentes de fazer ou não fazer, que criam a obrigação de reparar o dano, possui a ação (fazer), um caráter de voluntariedade demonstrado através do artigo 186 do Código Civil Brasileiro. Este não se confunde com a vontade propriamente dita do agente em realizar a ação, a qual está inserida na seara da culpa e do dolo. A voluntariedade diz respeito a um ato sem vícios, mas não engloba intenção de praticar o dano, podendo o ato ser voluntário, mas em uma segunda análise mesmo voluntário pode ser doloso ou culposo, de acordo com a análise subjetiva da ação praticada. 6 Já no conceito de não fazer, está introduzido o conceito negativo da omissão, através do qual o Direito obriga a realização de um ato para que determinado resultado não ocorra, e o agente, tendo esta consciência, deixa de fazê-lo, causando um prejuízo ao bem jurídico tutelado. Neste caso, a inércia é que prejudicará um bem jurídico ou um direito, e assim da mesma forma insere-se o instituto da responsabilidade civil para equilibrar esta relação Culpa e dolo A classificação da conduta do agente de acordo com a sua intenção de causar ou não o dano pode se desdobrar nos conceitos de dolo e culpa, que recebem diferenciação semelhante à encontrada na responsabilidade penal. 6 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência : com comentários ao Código Civil. Op. Cit. pág Ibidem, pág. 154.

14 12 A culpa trata-se de uma ação que infringe as normas legais mas é praticada sem a intenção de que a mesma aconteça. Ela é praticada através da violação de um dever de cuidado, mas não traz consigo qualquer intenção na realização do resultado. Pode-se configurar a culpa através de três tipos de ação, quais sejam: imprudência, negligência ou imperícia. Em qualquer uma delas, não há uma vontade direta de praticar o ato, mas sim, uma falha na conduta que leva a realização do evento danoso. Desta forma, faz com que o agente seja responsabilizado, pois mesmo que não pudesse prever a ação, sua falha acabou causando um prejuízo a outrem. 8 Segundo Sergio Cavalieri Filho 9, (...)pode-se conceituar a culpa como conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um efeito danoso involuntário, porém previsto ou previsível., caracterizando-se através de uma conduta involuntária que gera um resultado involuntário, uma previsão ou previsibilidade do ato e seu efeito e a ausência do dever de cuidado através de uma de suas três formas (negligência, imprudência ou imperícia). Já o dolo, segundo o autor, traz como características de sua conceituação a previsibilidade da conduta danosa e a vontade livre de praticar o ato, tendo consciência de que este infringe uma norma legal. O ato praticado pelo agente é intencionalmente voltado à pratica do ilícito, de modo que sua conduta já é iniciada na ilicitude. Desta forma, é possível diferenciar os dois conceitos da seguinte forma: Tanto no dolo como na culpa há conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta já nasce ilícita, porquanto a vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico o dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante -, enquanto que no segundo a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que desvia dos padrões socialmente adequados. O juízo de desvalor no dolo incide sobre a conduta, ilícita desde sua origem; na culpa, incide apenas sobre o resultado DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., pág CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2007., pág Ibidem. Pág

15 Dano O dano pode ser classificado como o núcleo da Responsabilidade Civil, já que sem ele, não haveria qualquer dever de indenizar ou ressarcir e assim configurar este instituto. Pode existir responsabilidade sem culpa, quando for objetiva, mas em nenhum caso ela vem desacompanhada do dano pois este é seu elemento essencial. Da mesma forma, não é possível configurar a responsabilidade civil sem um delito material, como pode acontecer na esfera penal. Se o dano é aquele que irá gerar o dever de indenizar, não há como aplicar uma mera conduta a este caso. 11 Este dever de indenizar o dano causado está previsto na Constituição Federal brasileira, prevendo a indenização nos casos de dano moral ou material: Art. 5 todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, a igualdade, a segurança e a propriedade, nos termos seguintes: X são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. O dano material, ou patrimonial, afeta diretamente bens da vítima mensuráveis em dinheiro. Podem ser eles integrantes do seu patrimônio, quando o dano acontece diretamente, bem como podem ser considerados de forma indireta, quando a lesão de um bem personalíssimo acaba gerando um dano material decorrente. Esta forma de dano é indenizada pecuniariamente ou através da retomada do bem lesado ao seu status quo, com sua reparação por exemplo. 12 Este tipo de dano pode ser classificado como emergente ou lucro cessante, sendo que no primeiro importa na diminuição do patrimônio, enquanto o segundo configura-se com a perda de um lucro ou ganho que iria obter futuramente. Silvio de Salvo Venosa traz a seguinte conceituação em relação a eles : O dano emergente, aquele que mais se realça a primeira vista, o chamado dano positivo, traduz uma diminuição de patrimônio, uma perda por parte da vítima: aquilo que efetivamente perdeu. Geralmente, na pratica, é o dano mais facilmente avaliável, porque depende exclusivamente de dados concretos. Em um abalroamento de veiculo, por exemplo, o valor do dano emergente é o custo para repor a coisa no estado anterior. Será o valor do veículo, se a perda for total. O lucro cessante traduz-se na dicção legal, o 11 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit. pág Ibidem, pág

16 que a vítima razoalvelmente deixou de lucrar. Trata-se de uma projeção contábil nem sempre muito fácil de ser avaliada. Nessa hipótese, deve ser considerado o que a vítima teria recebido se não tivesse ocorrido o dano A outra forma de indenização prevista na Constituição Federal e no Código Civil é o dano moral, pelo qual o bem lesionado não é passível de estimativa de valor pecuniário e nem pode voltar ao seu estado anterior. Trata-se de situações ligadas ao íntimo da vítima, relacionadas à honra, liberdade, privacidade, intimidade e ao nome, as quais enquadram-se no conceito de direito à dignidade. 14 Neste segundo tipo de dano, a indenização pe cuniária não possui o condão de ressarcir o dano causado, tendo em vista que não é material mas sim um prejuízo causado em razão da ofensa de um direito personalíssimo. Sendo assim, a indenização pecuniária tem o objetivo de apenas amenizar o mal causado à vítima, como uma forma de compensação e conforto em razão do prejuízo moral ou ético que esta veio a sofrer Nexo de Causalidade O nexo causal é o responsável por interligar a conduta realizada ao dano gerado por ela, de forma a criar um vínculo entre eles que dará origem ao dever de indenizar. Tal conceito é trazido por Silvio de Salvo Venosa da seguinte forma: O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que se conclui quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. Nem sempre é fácil, no caso concreto, estabelecer a relação de causa e efeito. 16 Este elemento é fundamental, pois, ainda que a conduta ilícita do agente tenha sido praticada, ela deve acima de tudo ter relação com o dano causado à vítima, pois do contrário não será possível responsabilizá-lo. É o que se chama de relação causa e efeito, e sem ela não há responsabilidade civil, já que embora a 13 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012.Pág CAVALIERI FILHO, Sérgio. IOp. Cit., pág Ibidem, pág VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit. Pág. 53

17 dano. 17 Neste contexto, Maria Helena Diniz destaca a importância desta relação entre 15 culpa seja um critério dispensável nos casos de responsabilidade objetiva, o nexo causal se retirado da análise do caso concreto faz com que se perca a fundamentação para que exista o dever de indenizar por parte do causador do o ato e o dano: Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela conseqüência. 18 Ainda que o ato não seja o responsável direto pelo dano, mas tenha ligação com o resultado danoso, de forma que este só ocorreu em razão daquele, é possível fazer a comprovação do nexo causal e desta forma gerar a responsabilidade do autor. Na prática, a comprovação desta relação não é algo fácil de ser estabelecido em razão dos seus critérios subjetivos, pois dependerá das provas e análise do caso concreto para que fique configurada. Ainda assim, a impossibilidade de verificação do nexo causal impede qualquer tipo de aplicação de dever de ressarcimento ao agente causador do dano, pois sem ele a própria estrutura da Responsabilização Civil encontra-se prejudicada, impedindo a aplicação da norma legal MODALIDADES Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva Dentro da classificação dos conceitos de responsabilidade civil, encontram-se as duas formas através das quais o agente tem a obrigação de reparar o dano causado, seja objetivamente ou subjetivamente. 17 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit. pág DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. Pág. 41.

18 16 No primeiro caso, não é analisada a forma como o dano ocorreu, pouco importando se o agente teve culpa ou não no evento danoso, já que a situação em que ele se encontra faz com que responda pelo prejuízo, ainda que não tenha contribuído para ele. Tal responsabilização é elencada no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil da seguinte forma: Art Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Neste caso, a natureza da ação executada pelo autor ou a posição em que ele se encontra faz com que o mesmo responda pelos danos ainda que não tenha contribuído para ele, assumindo o risco da ação. 19 Segundo o conceito trazido por Sílvio de Salvo Venosa 20 : A explicação dessa teoria justifica-se também sob o título risco profissional. O dever de indenizar decorre de uma atividade laborativa. É o rótulo que explica a responsabilidade objetiva nos acidentes do trabalho. Outros lembram do risco excepcional: o dever de indenizar surge de atividade que acarreta excepcional risco, como é o caso da transmissão de energia elétrica, exploração de energia nuclear, transporte de explosivos etc. Sob a denominação risco criado, o agente deve indenizar quando, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo. Esse, aliás, deve ser o denominador para o juiz definir a atividade de risco no caso concreto segundo o art. 927, parágrafo único, qual seja, a criação de um perigo para terceiros em geral. Já na responsabilidade civil subjetiva, deve ser comprovada a culpa do autor para o resultado danoso, de modo que este só pode ser responsabilizado se ficar comprovado o dolo ou culpa na ação executada, conforme previsão do art. 186 e 927 caput do Código Civil, configurando a culpa em sentido amplo, conforme explica Silvio Rodrigues 21 : Em rigor não se pode afirmar serem, espécies diversas de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigação de 19 VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit. Pág Ibidem, p RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. vol ed. São Paulo:Saraiva, 2002, p.11.

19 reparar o dano. Realmente se diz ser subjetiva a responsabilidade quando se inspira na idéia de culpa.(...). dentro da concepção tradicional a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou dolosamente. De modo que a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito. 17 O Código Civil brasileiro traz como regra a responsabilidade Civil subjetiva, mas da mesma forma prevê casos onde pode ser aplicada objetivamente, de acordo com o caso concreto e ganhando uma aplicação maior no Direito do Consumidor, onde a situação de fragilidade do consumidor pode trazer a reparação do dano considerando apenas seu resultado, sem analisar a culpa daquele que é responsável pelo ressarcimento Responsabilidade Contratual e Extracontratual O vínculo que é gerado pela responsabilidade Civil pode surgir de duas maneiras diversas para que crie o dever de indenizar. Através de uma relação prévia existente entre as partes, com uma obrigação previa para uma delas e a qual não foi cumprida, ou através da prática de um ato ilícito, onde as partes não tinham qualquer relação anterior, sendo o dever de reparar o dano criado através de um ato contrário ao direito que levou a um prejuízo. A responsabilidade Civil contratual é tratada no Código Civil através dos artigos 389 a 407 e 932, 933, 936 a 938, enquanto a extracontratual, ou aquiliana, pode ser encontrada nos artigos 186, 188 e 927. Em ambos os casos, há a violação de um dever de cuidado, seja estabelecido pelo contrato anteriormente firmado ou por uma exigência legal pré-existente. A responsabilidade civil contratual decorre de uma vontade das partes que não foi cumprida, estabelecida previamente, já a responsabilidade civil extracontratual é gerada após o descumprimento de uma norma legal, comprovada a capacidade do agente e responsabilidade em cumpri-la CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit. Pág. 38.

20 Responsabilidade Civil e Responsabilidade Penal Tanto no campo penal como no civil, a responsabilidade está relacionada a um ato ilícito praticado. A distinção entre elas encontra parâmetros no grau de gravidade do dano praticado e sua natureza, de modo que o ilícito penal tem um dano social maior, que não atinge apenas a esfera particular, e desta forma, é penalizado de forma mais incisiva, enquanto o ilícito civil está mais relacionado ao prejuízo particular ocasionado pelo ato. Enquanto a responsabilidade penal prevê a recomposição da ordem social, tendo em vista a lesão de um bem jurídico tutelado pela sociedade, na responsabilidade civil, o indenizado é o particular, através do dano material ou moral causado em razão da ação ou omissão daquele que o ocasionou, restaurando seu direito violado. 23 Os dois tipos de responsabilidade também trazem diferenciação no modo da punição ou reparação. Segundo Sílvio de Salvo Venosa 24 : Para o crime ou delito, o ordenamento estrutura as modalidades de punição exclusivamente pessoais do delinquente; a mais grave delas em nosso ordenamento é a pena privativa de liberdade. Para o ilícito civil, embora se possam equacionar modalidades de reparação em espécie, o denominador comum será sempre, a final, a indenização em dinheiro, como lenitivo mais aproximado que existe no Direito para reparar ou minorar um mal causado, seja ele de índole patrimonial ou exclusivamente moral, como atualmente permite expressamente a Constituição. (...) A responsabilidade civil pressupõe um equilíbrio entre dois patrimônios que deve ser restabelecido. O artigo 935 do Código Civil prevê a independência entre essas responsabilidades, destacando o artigo 935 que a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.. Ainda que a decisão definida no juízo cível não interfira na criminal, o contrário ocorre, verificando-se o fato e a autoria do ilícito. 25 Sendo assim, não existe uma diferença conceitual entre o ilícito penal e o civil pois ambos importam na violação de um dever jurídico. O que vai qualificar e diferenciar as duas formas de responsabilidade é o seu grau, quando mais graves 23 DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. Pág VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit. Pág DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. pág. 25.

21 entram na esfera penal, e quando mais brandas, de alcance particular, serão tuteladas pela responsabilidade civil CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit., pág.14

22 erros. 27 Já no Egito a situação era diversa. Os médicos ocupavam uma posição RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO 3.1 HISTÓRICO E CONSIDERAÇÕES INICIAIS A medicina em grande parte dos casos esteve relacionada diretamente com o sucesso profissional daqueles que exercem tal atividade, de modo que a responsabilidade sobre os atos praticados demonstra a forma concreta como a figura do médico é vista pela sociedade. Antigamente, muito mais que uma profissão, o médico era responsável pela cura da população e qualquer atitude que resultasse em algo diverso daquilo que o paciente necessitava para se recuperar da doença ou lesão era rigorosamente punido. O primeiro registro encontrado que trata da responsabilidade médica é o código de Hammurabi, no qual existiam penas para os casos de lesões corporais ou morte praticadas por médicos na sua atividade, aplicando a pena de Talião para casos de insucesso nas intervenções cirúrgicas, como uma forma de evitar novos elevada dentro da sociedade, de modo que, possuíam um livro com regras a serem seguidas e ainda que a intervenção resultasse na morte do paciente, sendo elas seguidas, os médicos não eram responsabilizados de nenhuma forma. Porém, caso ficasse provado que de alguma forma não houve o cumprimento de todas elas, independente do que resultasse para a doença, o médico era punido com a morte, em razão da importância que tinham e da confiança depositada sobre eles. 28 A posição social do médico em Roma já era muito diferente da encontrada no Egito. Os médicos possuíam um status servil, de modo que cada uma das grandes famílias da época possuíam-no em casa, juntamente com os demais servos que ficavam ao dispor de seus membros familiares. Desta forma, o médico era como um prestador de serviços e estava submetido à eficiência dos seus serviços, passando a ser tutelados pela Lei Aquília, conforme destaca Hildegard Taggesell Giostri: 27 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico: à luz da jurisprudência comentada. 2. ed. rev., atual. e ampl. Curitiba - Trade turístico: Juruá, Pág KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, c2007. Pág. 53

23 culpa. 32 A França também trouxe a base jurisprudencial sobre o tema, construindo 21 Admitia-se, então, ser a relação médico-paciente uma forma de arrendamento de serviços, um contrato consensual. Quando, posteriormente, surgiu a lei de Aquília, vieram com ela os primeiros rudimentos da responsabilidade médica, prevendo a pena de morte ou a deportação do médico culpado pelo cometimento de um erro profissional. 29 A Lex Aquilia trouxe os primeiros traços do conceito de culpa que basearam os artigos 186 e 927 do Código Civil brasileiro e do antigo artigo 159, determinando a reparação do dano toda vez que ficar comprovada a culpa e o dano causado a vítima. 30 Ainda, a Idade Média também tratou com bastante rigor da responsabilização médica, prevendo diversas penas, como a indenização em razão da morte do paciente, reduzindo o número de profissionais nesta época. 31 Até esta época, a medicina era exercida pelos mais diversos tipos de pessoas, desde sacerdotes até barbeiros, sendo que somente no ano de 1335, o Rei da França, Jean I, restringiu tal atividade a uma formação universitária específica. Mais tarde foi também o Direito Francês que começou a definir de maneira mais efetiva as primeiras normas de responsabilidade médica, transformando os serviços médicos em uma relação contratual como é tratado atualmente. Em um primeiro momento não distinguiam a idéia de responsabilidade penal e civil, gerando em ambos os casos uma pena, o que posteriormente foi substituído pela idéia de entendimentos em relação a possibilidade de reparação do erro médico além de incluir o instituto da perda de uma chance, de modo a responsabilizar o profissional que tenha deixado de modificar apenas um fato que se tornou danoso ao paciente, respondendo assim de forma atenuada, ou considerando presunções agravadas sobre o nexo de causalidade, conforme o exemplo trazido por Miguel Kfouri Neto: 29 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico: à luz da jurisprudência comentada. Op. Cit. Pág ROCHA, Cleonice Rodrigues Casarin da. A responsabilidade decorrente do contrato de serviços médicos. Editora Forense. Rio de Janeiro Pág SOUZA, Neri Tadeu Camara. Responsabilidade civil e penal do médico. 2. ed. Campinas, SP: LZN, 2006.Pág GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico: à luz da jurisprudência comentada. Op. Cit. pág. 28

24 O primeiro julgado, em França, que inaugura a jurisprudência sobre a perda de uma chance, é da 1ª. Câmara Cível da Corte de Cassação, reapreciando caso julgado pela Corte de Apelação de Paris, de O fato ocorreu em Houve uma erro de diagnóstico, que redundou em tratamento inadequado. Entendeu-se em 1ª. Instância que, entre o erro do médico e as graves conseqüências (invalidez) do menor, ao se podia estabelecer de modo preciso o nexo de causalidade. A Corte de Cassação assentou: Presunções suficientemente graves, precisas e harmônicas podem conduzir à responsabilização. Tal entendimento foi acatado a partir da avaliação de o médico haver perdido uma chance de agir de modo diverso, e condenou-o à indenização de francos O médico passou ao longo da história de uma forma de curandeiro, servo, chegando ao status de prestador de serviços, o qual foi cada vez mais reforçado em razão da sociedade de consumo existente na atualidade, mudando as formas de prestação dos seus serviços e responsabilização na sua atividade. Tutelado por diversos institutos, como o Código Civil e o Código de Ética da profissão, o médico cada vez mais deve ter no exercício da sua profissão o dever de cuidado e boa execução das atividades profissionais, conforme destaca Rui Stoco: (...) o médico tem o dever de agir com diligência e cuidado no exercício de sua profissão, exigível de acordo com o estado da ciência e as regras consagradas pela prática médica, dever esse consubstanciado em um Código de Ética, ao qual deve respeito e obrigação. Portanto, essa exigência e cuidado devem ser estabelecidos segundo o atual estágio da ciência e as regras consagradas pela prática médica. São deveres estabelecidos no referido Código de Ética (Res. CFM 1.931\2009), ao qual todos os médicos devem respeito e obediência. Aliás, a legislação a respeito é fracionária e confusa, pois rege a matéria, basicamente, a Lei 3.268, de , dispondo apenas sobre os Conselhos de Medicina, regulamentada pelo Decreto , de , modificado pelo decreto de e pela lei , de e consubstanciado nas leis 6.828, de e lei 9.784, de A responsabilidade médica no Brasil pode ser exigida nas esferas penal, administrativa, civil e disciplinar. Na responsabilização civil, considera-se como regra a responsabilidade subjetiva, isto é, deve ficar comprovada a culpa do médico na ação que veio a gerar o dano, existindo algumas previsões de responsabilidade objetiva no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor e art. 37 6º da Constituição Federal, em relação à responsabilização de instituições prestadoras de serviço KFOURI NETO, Miguel. Op. Cit. Pág STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência : com comentários ao Código Civil. Op. Cit. Pág SOUZA, Neri Tadeu Camara. Pág. 37.

25 23 Assim como em outros países, e com influência francesa, a responsabilidade médica no Brasil tem caráter contratual segundo entendimento unânime da doutrina, trazendo algumas exceções onde pode ser aplicada a responsabilidade extracontratual. Além disso, já existe entendimento firmado de que se trata de responsabilidade de meio, e não de fim, visto que a medicina possui diversos fatores que interferem nos resultados finais, muitas vezes externos à atividade do médico, e assim, não se poderia falar em vincular tal prática a um resultado final que muitas vezes não é alcançado em razão das mais inúmeras influências, devendo assim o médico garantir a correta execução da sua atividade, minimizando as possibilidades de insucesso DEVERES DO MÉDICO Culpa Médica Considerando os conceitos já definidos da responsabilidade civil e o tratamento adotado pelo sistema brasileiro para a aplicabilidade na responsabilidade médica, verifica-se que ela é enquadrada como subjetiva, isto é, via de regra o médico só tem o dever de indenizar se ficar comprovada sua contribuição para o efeito danoso através da culpa, não podendo esta ser presumida. Neste sentido destaca Neri Tadeu Camara Souza: Mas não se pode falar em responsabilização do médico se não se provar a culpa. Esta, mesmo que levíssima, pois, que, em se falando de vida humana, não se admite culpa levíssima ou pequena, tem que estar presente no agir do médico, sem o que qualquer insucesso em um atendimento médico tem que ser debitado ao infortúnio. (...) A responsabilidade civil do médico tem recebido da jurisprudência um tratamento diferenciado, sendo necessário que a culpa do médico seja provada pelo autor da ação de responsabilidade civil contra este profissional. 36 Assim, diferente do que ocorre nas demais relações contratuais, neste caso não há que se falar em culpa presumida, devendo o autor da ação comprovar a culpa e o nexo causal deste com o dano causado pela ação praticada do médico. 36 SOUZA, Neri Tadeu Camara. Op. Cit. Pág. 30.

26 24 Além disso, é necessária a consciência livre do médico para realizar o ato, sob pena de não ficar comprovada tal autoria. 37 A doutrina traz uma diferenciação entre a culpa comum e a culpa médica, que seria um tipo especial de culpa, gerada pelo não cumprimento de uma obrigação inerente à profissão, quando se deixa de cumprir os parâmetros da atividade médica. Porém, na aplicação prática elas se confundem, fazendo com que a aplicabilidade seja a mesma, resultando no mesmo dever de ressarcimento. 38 Com isso, é possível delimitar as três formas pelas quais a culpa é identificada: a imprudência, negligência ou imperícia. Todas elas são praticadas através de uma inobservância de preceitos que deveriam ser seguidos delimitando sua conduta. A falta de habilidade na prática de determinados atos é abarcada pela imperícia, a qual ainda possui certa resistência para aplicação na área médica por parte da doutrina, já que a princípio, tal atividade é garantida através de diploma e experiência, as quais excluiriam a aplicabilidade deste tipo de culpa, porém, em razão da amplitude de tal profissão, onde os profissionais possuem diversas especializações, pode ser considerada a ausência de habilidade técnica em determinada especialidade para sua aplicação. Nas palavras de Hildegrand Taggesell Giostri: Entendemos que, hodiernamente, ao se sentir incapacitado frente a um quadro clínico ou cirúrgico, seja por problemas pessoais, seja por falta de equipamentos ou condições técnicas, o médico deverá encaminhar o cliente para outro colega habilitado como ele, porém melhor qualificado técnicamente -, ao menos na especialidade que se faz necessária para resolver o problema do momento. Em não agindo assim e advindo dano para o paciente, sem dúvida, terá ele incorrido em uma conduta culposa à qual convencionou-se chamar imperícia. 39 Com isso, é possível aplicar este tipo de culpa para os casos onde o médico sabe não ter uma habilidade técnica específica para praticar um ato e mesmo assim o realiza, vindo a causar um dano ao paciente. O segundo tipo de culpa é denominado imprudência, quando o agente causador do dano não prevê a atividade para ser realizada de maneira condizente 37 Idem. 38 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico: à luz da jurisprudência comentada. Op. Cit. pág GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico: à luz da jurisprudência comentada. Op. Cit. pág. 40

27 paciente. 40 O última classificação de culpa é a modalidade negligência. Neste caso, o 25 com os cuidados necessários. Na responsabilização médica essa imprudência pode ser gerada através de uma má análise do diagnóstico do paciente, ou uma conduta apressada do mesmo, sem a cautela exigida, gerando com isso o dano ao médico deixa de aplicar práticas usuais para desenvolvimento de um bom procedimento, que seriam aplicadas em qualquer outro caso. Aqui há uma ausência de ação que gera o dano. A negligência é o tipo de culpa mais grave dentre os três, pois aqui há um desleixo por parte do médico, podendo sua ação ser considerada como um erro grosseiro, visto que qualquer outro profissional no seu lugar agiria de forma diferente. 41 Em qualquer um dos três casos deve ficar configurado o vinculo do ato com a atividade do médico para que esse seja responsabilizado, não cabendo em qualquer um deles, como já destacado, a presunção de responsabilidade Dano médico Além do elemento culpa, outro fator a ser considerado na conduta do médico é o dano causado. Diferente da responsabilidade civil comum, na responsabilidade civil do médico, é considerado o dano ainda que ele não seja grande, visto que em razão da atividade profissional realizada, muitas vezes por menor que seja a lesão, ela pode ser prejudicial para a vítima de outras formas. Para uma melhor identificação do dano causado, as instituições médico-legais seguem alguns itens para qualificá-lo e quantificar o tamanho da lesão e assim da indenização devida. Tais itens são semelhantes aos utilizados nos casos de conduta dolosa e são enumerados da seguinte forma: 1) se o dano resultou incapacidade temporária; 2)Durante a incapacidade, qual foi a dor física e conseqüências geradas pela lesão e até mesmo transtornos morais que a vítima tenha sofrido; 3) Se resultou incapacidade permanente; 4)Se resultou prejuízo estético; 5) Se houve prejuízo para afirmação pessoal da vítima; 6) Se gerará prejuízos futuros; 7) Se resultou a perda 40 Idem. 41 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico: à luz da jurisprudência comentada. Op. Cit. pág. 41

28 26 de uma chance, como até mesmo a cura ou sobrevivência se fosse adotada outra conduta. 42 Com isso é possível definir de forma mais assertiva os parâmetros para relacionar a conduta do agente com o dano causado e da mesma forma, o nexo de causalidade existente, para que se torne possível a responsabilização do médico OBRIGAÇÕES DO MÉDICO Sendo a relação médica considerada um contrato, a ele estão vinculadas normas obrigacionais que devem ser cumpridas. Desta forma, existe no Direito das Obrigações dois tipos delas: as obrigações de meio e as obrigações de resultado, as quais devem ser analisadas no instituto da responsabilidade civil do médico Obrigações de resultado Na obrigação de resultado, busca-se um objetivo definido com a realização do ato, isto é, o contrato é firmado para um fim definido, e caso este não se realize, a relação obrigacional não é cumprida e assim há o inadimplemento. Porém, na prática, a identificação simples e objetiva dos casos que têm resultado a ser cumprido não é tão simples. Nas palavras de Hildegard Taggesell Giostri, deve ser analisada a obrigação de meio e a obrigação de resultado relacionadas entre si, em razão da complexidade da atividade médica. 43 A autora traz duas classes de obrigações de resultado que ajudam na análise dos casos práticos: As primeiras as ordinárias dizem respeito ás coisas infungíveis, podendo-se mencionar entre elas a obrigação de entregar a coisa vendida; a obrigação de restituir a coisa guardada ou arrendada; a obrigação dos hoteleiros pelos pertences dos seus hóspedes e a dos transportadores frente às coisas e pessoas transportadas. As segundas as absolutas beneficiam de tal maneira o credor que nem o caso fortuito, nem a força maior alterariam a garantia absoluta da qual goza aquele. Nela se inserem as coisas fungíveis, o que se exemplifica com a obrigação de dar coisas genéricas, como o pagamento de dívidas em dinheiro e aqueles casos mencionados em lei e, ainda, aqueles que, em razão do princípio da autonomia da vontade, tenham as partes excluído o 42 FRANÇA, Genival Veloso de. Direito médico. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2010.Pag GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade médica: as obrigações de meio e de resultado: avaliação, uso e adequação. Curitiba: Juruá, Pág. 146.

29 caso fortuito e a força maior como causa de exoneração de responsabilidade Além dessa classificação das obrigações de resultado, deve-se considerar ainda a possibilidade de encontrar em uma mesma relação, juntamente com ela obrigações de meio, principalmente no que diz respeito ao contrato médico, pois este inclui em muitos casos não só o trabalho profissional do médico, mas também a infra-estrutura de clínicas ou hospitais e outros serviços relacionados que devem ser levados em conta para análise da responsabilidade Obrigações de meio Nesta modalidade de obrigação, é levada em conta a forma como é realizado o ato, sem a necessidade de obtenção obrigatória do resultado. Devem ser utilizados todos os meios disponíveis e acessíveis para a sua realização mas, se o objetivo esperado não se realiza, não há que se falar em inadimplemento, visto que o resultado era apenas uma conseqüência da obrigação, mas este não poderia ser exigido como parte integrante da relação contratual firmada. Aqui, o importante é a boa execução do ato a ser praticado pelo devedor através dos meios disponibilizados de modo a corresponder às necessidades e expectativas do credor, sendo que desta forma, a obrigação será dada como cumprida ao ser comprovada a realização de todos os meios de forma eficiente. 45 Grande parte da doutrina defende a relação médica como uma obrigação de meio, tendo em vista a complexidade da atividade, através da qual nem sempre os resultados podem ser previsíveis, além de que o médico não pode trabalhar apenas com o objetivo de resultado, já que tratam-se de vidas, as quais são subjetivas e trazem características biológicas próprias. Este é o posicionamento adotado também no Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. OBRIGAÇÃO DE MEIO, E NÃO DE RESULTADO. ERRO MÉDICO. REEXAME DE PROVAS. SUMULA 07/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça entende que a relação entre médico e paciente é de meio, e não de fim (exceto nas cirurgias plásticas embelezadoras), o que torna imprescindível para a responsabilização do profissional a demonstração de ele ter agido com 44 Ibidem. Pág GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade médica: as obrigações de meio e de resultado: avaliação, uso e adequação. Op. Cit. Pág. 148.

30 culpa e existir o nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado responsabilidade subjetiva, portanto. 2. Todavia, o acórdão recorrido entendeu que houve responsabilidade da União mediante ter ocorrido erro médico, por meio de seu agente, pericialmente comprovado, o que afasta qualquer dúvida sobre a sua responsabilidade em ressarcir os danos materiais e compensar o dano moral. O valor arbitrado pela sentença proferida pelo juízo singular em R$10.000,00 (dez mil reais) foi majorado em razão da gravidade do dano sofrido, que acarretou a incapacidade parcial e permanente do autor, com a perda de parte dos movimentos da perna esquerda, conforme o Tribunal de origem para R$ ,00 (vinte e cinco mil reais). 3. Resta nítido que a convicção formada pelo Tribunal de origem decorreu dos elementos existentes nos autos. Rever a decisão recorrida importaria necessariamente no reexame de provas, o que é defeso nesta fase recursal, nos termos da Súmula 07/STJ.(...). Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag / RJ, Rel. Ministro Castro Meira, SEGUNDA TURMA, julgado em , DJe de ) 28 Na atividade médica o que deve ser considerada é a dedicação do médico em realizar um bom trabalho cumprindo todas as normas às quais está vinculado. Se ele utiliza todos os meios disponíveis e toda a técnica adquirida para prestar uma boa assistência médica cumpriu sua obrigação, do contrário pode ser responsabilizado caso fique comprovada sua culpa. 46 Nesta linha, explica Genival Veloso de França: A obrigação do médico é de meio porque o objeto do seu contrato é a própria assistência ao seu paciente, quando se compromete empregar todos os recursos ao seu alcance, sem no entanto poder garantir sempre um sucesso. Só pode ser considerado culpado se ele procedeu sem os devidos cuidados, agindo com insensatez, descaso, impulsividade ou falta de observância às regras técnicas. Não poderá ser culpado se chegar à conclusão de que todo o empenho foi inútil em face da inexorabilidade do caso, quando o especialista agiu de acordo com a lei da arte, ou seja, se os meios empregados eram de uso atual e sem contraindicações. Punir-se, em tais circunstâncias, alegando obstinadamente uma obrigação de resultado não seria apenas um absurdo. Seria uma injustiça. 47 O médico está passível ao cometimento de erros e sua responsabilização quando comprovada a culpa, porém não é possível agregar a sua atividade uma obrigação de resultado em razão de todas as minúcias e especificidades que englobam toda a atividade médica. 3.4 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE 46 FRANÇA, Genival Veloso de. Op. Cit. Pág Idem.