DIREITO TRABALHO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PROFESSORA EVELIN POYARES

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1 DIREITO TRABALHO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PROFESSORA EVELIN POYARES

2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PREVISÃO LEGAL O pagamento de adicional de periculosidade, encontra-se determinado pela Constituição Federal, em seu art. 7º, incisos XXII e XXIII, que estabelecem, como direito do trabalhador, a redução dos riscos no trabalho e o recebimento de adicional pelas atividades insalubres ou perigosas. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXII redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XIII adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; O adicional ao serviço perigoso, que menciona o inciso XIII, do Art. 7º, da Constituição Federal, encontra-se estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Em condições perigosas, estabelece o Art. 193, da C.L.T., são consideradas as atividades que exponham os empregados a agentes inflamáveis ou explosivos. Art São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. Sendo no 1º, do Art. 193, que encontramos o percentual do adicional de periculosidade, como sendo de 30% sobre o salário do empregado. 1º O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos locais da empresa. EPI EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - ELIMINAÇÃO DOS RISCOS

3 A petição inicial deve mencionar as atividades ou operações perigosas realizadas pelo empregado, os inflamáveis ou explosivos em riscos acentuados, a que o empregado estava exposto, requerendo seja nomeado perito, para realização de laudo no local. Entendimentos têm se firmado no sentido de não ser necessária a realização de perícia técnica, nos casos em que se discute a supressão do pagamento do adicional. Se o pagamento existia presume-se que o local é perigoso, admitindo-se nestes casos, somente prova no sentido de ter ou não ocorrido alteração do local de trabalho. Nossos Tribunais têm decidido, que somente é admitida a supressão do pagamento do adicional, se demonstrado que houve alteração nas condições de trabalho, se mantida as atividades em local insalubre, devida a continuidade do pagamento do adicional. As alterações nas condições do trabalho podem ocorrer não só em função da mudança de local, mas também, pela diminuição ou eliminação dos riscos a que estava o empregado exposto. O que se discute, nestes casos, é se o EPI fornecido excluiu ou se apenas amenizou os riscos. O Art. 194, da C.L.T., estabelece que a eliminação dos riscos à saúde desobriga a empresa do pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Art O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. Todavia, existem julgados no sentido, da simples oferta de EPI, não significar que se tenha neutralizado o fato gerador ou minimizado as suas consequências. O equipamento pode estar protegendo, mais pode não ter eliminado os riscos. Constatação esta, que pode ser realizada através de perícia no local, exigência legal do Art. 195 da C.L.T. PERÍCIA Estabelece o Art. 195, da C.L.T., que a caracterização e classificação da insalubridade ou periculosidade serão feitas através de perícia realizada por Médico ou Engenheiro do Trabalho.

4 Art A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. Sendo obrigatória, mesmo quando aplicada a pena de confissão, a realização da perícia é necessária para que possa ser proferida a sentença. (121) HONORÁRIOS PERICIAIS No processo, o perito nomeado pelo juiz é profissional particular que não pertence aos quadros do Judiciário, nada mais justo que seu trabalho seja remunerado. Os honorários periciais são requeridos ao juiz pelo perito, abrindo-se vistas de seu laudo as partes, que devem se manifestar também sobre o montante dos honorários requeridos. Não concordando as partes com o valor do trabalho estimado pelo perito, podem as partes impugnar o valor pretendido. Quando não há impugnação ao valor estimado, costuma-se homologar o valor pretendido pelo Perito. Havendo impugnação ao valor estimado, os honorários serão fixados pelo juiz, na proporção do trabalho e zelo profissional. No tocante a qual das partes deverá pagar os honorários, à CLT- Consolidação das Leis do Trabalho foi inserido o Art. 790-B, que estabelece que deve pagar a parte sucumbente na pretensão objeto da perícia. CLT: "Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita." Apesar do trabalho particular do profissional, o Art. 790-B da CLT, também prevê a isenção em sendo beneficiária a parte da justiça gratuita. Nomeado o perito pelo juiz, as partes têm a faculdade de nomearem profissional que atue como assistente técnico, para acompanhar os trabalhos do perito nomeado, que poderá elaborar também laudo, debatendo os pontos técnicos da perícia.

5 No tocante aos honorários dos assistentes técnicos, o entendimento é o firmado pela Súmula nº 341 do T.S.T., de que sendo faculdade da parte contratar particularmente o profissional assistente, esta é que deve arcar com seus honorários combinados por ocasião da contratação, independentemente do resultado final da perícia. TST Súmula nº Honorários do assistente técnico. A indicação do perito assistente é faculdade da parte, a qual deve responder pelos respectivos honorários, ainda que vencedora no objeto da perícia. (Res. 44/1995, DJ ) OPÇÃO APÓS O LAUDO Saliente-se que, perante a Justiça do Trabalho, o empregado só pode pleitear um dos adicionais, insalubridade ou periculosidade. Todavia, existindo dúvida quanto a classificação da atividade como insalubre ou perigosa, pode a parte formular seu pedido, especificando que a opção por um dos adicionais será feita após concluída a perícia. A faculdade de realizar a opção a um dos adicionais, encontra previsão legal no 2º, do Art. 193, da C.L.T.: Art º O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. BASE DE CÁLCULO Diferentemente do adicional de insalubridade, que tem classificação nos percentuais de 10%, 20% ou 40% do salário mínimo, o adicional de periculosidade, de conformidade com o 1º, do Art. 193, é devido sempre na base de 30% sobre o salário que recebe o empregado. 1º O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos locais da empresa. Verifica-se que a redação do 1º, do Art. 193, estabelece como base de cálculo o salário sem os acréscimos de gratificações, prêmios ou participações.

6 O Tribunal Superior do Trabalho, com a nova redação que foi alterada pela Res. 121/2003 DJ 21/11/2003, através da Súmula nº 191, orienta que o adicional de periculosidade tem como base de cálculo o salário-básico, não incidindo sobre outros adicionais. TST Súmula nº Adicional. Periculosidade. Incidência. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. (Nova redação - Res. 121/ DJ ) Todavia, encontramos em nossa jurisprudência decisões no sentido do pagamento do adicional de periculosidade, tendo por base toda a remuneração do empregado. A divergência passou a ocorrer, após a nova Constituição, que em seu Inciso XXIII, do Art. 7º, constou a palavra remuneração ( XIII adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; ) As decisões que reconhecem ser o pagamento sobre toda a remuneração que recebia mensalmente, fundamentam que ao usar remuneração em vez de salário o legislador teve a intenção clara de aumentar a base sobre a qual incide o adicional. Já as decisões que reconhecem ser o pagamento somente sobre o salário-base fundamentam que o Art. 7º XXIII da Constituição Federal determina, o pagamento na forma da lei, que é a Consolidação das Leis do Trabalho. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE - EVENTUAL Com relação exposição ao risco a Súmula nº 364 do TST, editada pela conversão das Orientações Jurisprudenciais 5, 258 e 280 da SDI-1 - Seção de Dissídios Individuais do TST pacificou o entendimento de que faz jus ao adicional o empregado exposto de forma permanente ou que de forma intermitente se sujeita as condições de risco. Sendo indevido quando o contato é de forma eventual, fortuito ou em tempo extremamente reduzido.

7 Também especifica a Súmula 364 do TST que a fixação do adicional em percentual inferior ao legal e proporcional tem validade se pactuada em acordo ou convenções coletivos. TST Súmula nº (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SDI-1 - Res. 129/ DJ ) Adicional de periculosidade. Exposição eventual, permanente e intermitente. I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-ojs nº 05 Inserida em e nº DJ ) II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-oj nº Inserida em ) INTEGRAÇÃO O adicional de periculosidade, também incide para os descontos de imposto de renda e INSS. O pagamento habitual do adicional de insalubridade dá a este o caráter salarial, integrando a remuneração do empregado para efeito de apuração de férias, 13ºs. Salários, Aviso Prévio e FGTS. A Súmula nº 132 do TST, com nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais 174 e 267 da SDI-1 - Seção de Dissídios Individuais do TST, orienta no sentido do adicional de periculosidade pago em caráter permanente, integrar o cálculo de indenização e de horas extras, e no sentido de que não cabe integração do adicional nas horas de sobreaviso. TST - Súmula nº 132 (Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SDI-1 - Res. 129/ DJ ) Adicional de periculosidade. Integração. I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras. (ex-prejulgado nº 3). (ex-súmula

8 nº RA 102/1982, DJ / DJ e ex-oj nº Inserida em ) II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. (ex- OJ nº Inserida em ) O Adicional de Periculosidade, bem como suas integrações, devem ser discriminados individualmente nos recibos de pagamento, para evitar alegações de que não foram pagos. GASOLINA Com relação às atividades desenvolvidas com combustível, encontramos a Súmula nº 39 do Tribunal Superior do Trabalho e 212 do Supremo Tribunal Federal, que orientam no sentido de ser devido adicional de Periculosidade aos empregados que operam bomba de gasolina, e ao que trabalham em posto de revenda de combustível. TST - "Súmula nº 39 Periculosidade. Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (Lei nº 2.573, de ). (RA 41/1973, DJ )" STF E. 212 Tem direito ao adicional de serviço perigoso o empregado de posto de revenda de combustível líquido. ELETRICISTAS A Lei nº 7.369/85, inicialmente regulamentada pelo Decreto nº /85, estabelece o adicional de periculosidade aos eletricitários que trabalham nas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica. Art. 1º O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber. O Decreto /85 foi revogado pelo Decreto /86, que hoje é o que regulamenta a Lei 7.369/85. O Decreto /86 estabelece que o adicional de periculosidade é devido independentemente do cargo, categoria ou ramo de empresa, desde que o empregado seja exposto aos perigos da energia elétrica.

9 Art. 2º É exclusivamente suscetível de gerar direito à percepção da remuneração adicional de que trata o artigo 1º da Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, o exercício das atividades constantes do Quadro anexo, desde que o empregado, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa: Nossos Tribunais vêm decidindo, no sentido de que o adicional de periculosidade por serviço prestado com matéria energizada é devido por qualquer tipo de empresa, e não apenas pelas concessionárias públicas que produzem ou distribuem energia elétrica. A fundamentação tem sido de que, a Lei 7.369/85 e seu Decreto regulamentador alcançam não só as empresas produtoras e geradoras de energia elétrica, mas todas aquelas que tenham ramo de atividades equivalentes. A SDI-I Seção de Dissídios Individuais do TST, através da Orientação Jurisprudencial nº 324, uniformizou o entendimento de que o adicional é devido aos que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco ou com equipamentos e instalações elétricas similares em condições de risco equivalentes, mesmo que em unidade de consumo. SDI-1: O.J Adicional de periculosidade. Sistema elétrico de potência. Decreto nº /86, art. 2º, 1º. É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica. ELETRICISTAS - INTERMITÊNCIA PAGAMENTO PROPORCIONAL Em muitos processos de eletricistas de empresas privadas discute-se, ainda, se o adicional de periculosidade deve ser pago proporcionalmente ao tempo em que o empregado fica exposto ao risco. Tal discussão ocorre em virtude do Decreto /86 estabelecer que, se o ingresso na área de risco for de modo intermitente, o pagamento do adicional deve ser proporcional ao tempo de exposição ao risco. Art. 2º...

10 I permaneça habitualmente em áreas de risco, executando ou aguardando ordens, e em situação de exposição contínua, caso em que o pagamento do adicional incidirá sobre o salário da jornada de trabalho integral; II ingresso, de modo intermitente e habitual, em área de risco, caso em que o adicional incidirá sobre o salário do tempo despendido pelo empregado na execução de atividade em condições de periculosidade ou do tempo à disposição do empregador, na forma do inciso I deste artigo. As decisões que determinam o pagamento integral estão sendo fundamentadas no sentido de que: em se tratando de energia elétrica, apesar da exposição em período parcial, se vier o empregado a ser eletrocutado, vai ser por inteiro, podendo lhe ocasionar até mesmo a morte, o que de fato não existe em forma parcial; os empregados que exercem atividades no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, fazem jus ao adicional integral, ainda que de forma intermitente; a determinação da Lei 7.369/95 de regulamentação foi apenas de especificar as atividades perigosas; mesmo que intermitente não exclui o risco de vida que poderá sofrer no momento da execução; é devido de forma integral, independentemente do tempo de exposição ao risco dentro da jornada de trabalho, pois o perigo é constante, existindo a cada momento; frente a possibilidade de ocorrência, a qualquer momento, mesmo no caso de intermitência, de fato nocivo e até irreparável, à integridade física do trabalhador, o perigo é sempre presente e iminente; a Lei 7.369/86 prevalece sobre o Decreto /86 que estabelece proporcionalidade ao tempo de exposição ao perigo; O Decreto /86 não pode acrescer dispositivo, a Lei 7.369/86 não determina proporcionalidade, cabia somente regulamentar o já estabelecido. Posicionamento este, que foi consubstanciado através da Súmula nº 361 pelo Tribunal Superior do Trabalho que orientou ao pagamento do adicional de forma integral. TST Súmula nº Adicional de periculosidade. Eletricitários. Exposição intermitente. O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento. (Res. 83/1998, DJ ) ELETRICISTAS BASE DE CÁLCULO

11 O Tribunal Superior do Trabalho, com a nova redação que foi alterada pela Res. 121/2003 DJ 21/11/2003, através da Súmula nº 191, orienta que o adicional de periculosidade dos eletricitários tem como base de cálculo a totalidade das parcelas de natureza salarial. TST Súmula nº Adicional. Periculosidade. Incidência. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. (Nova redação - Res. 121/ DJ ) O que se encontra também na Orientação Jurisprudencial nº 279, da SDI-1 - Seção de Dissídios Individuais do TST: SDI-1: O.J Adicional de periculosidade. Eletricitários. Base de cálculo. Lei nº 7.369/85, art. 1º. Interpretação. O adicional de periculosidade dos eletricitários deverá ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial.