a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor, com outro técnico ou científico; PARECER N. 35/2014

Transcrição

1 PARECER N. 35/2014 Assunto: Consulta acerca da acumulação de remuneração de cargos, empregos e funções com proventos de Aposentadoria e Pensões. Interessado: Presidente do SISMA-MT Sr. Oscarlino Alves de Arruda Júnior Foi solicitado a esta Assessoria Jurídica parecer acerca da acumulação de remuneração de cargos, empregos e funções com proventos de Aposentadoria e Pensões. Pois bem, é necessárioentender que o art. 37, XVI dacf/88, permite a acumulação remunerada de cargos públicos apenasem três hipóteses, condicionada ainda à existência de compatibilidadede horários e à limitação do teto previsto no inciso XI do mesmo art.37, são elas: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor, com outro técnico ou científico;

2 c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; Vale ressaltar que o inciso XVII do art, 37, estendeu aproibição de acumular cargos, a empregos e funções, abrangendo entidades da administração indireta, como as autarquias, fundaçõesempresas públicas, sociedade de economia mista e suas subsidiárias. Destarte, a título de exemplo, é perfeitamentepossível a hipótese de um determinado servidor público do Estado de Mato Grosso, no cargo de PNS do SUS, assumir um cargo deprofessor do Estado, após aprovação em concurso público, desde quehaja compatibilidade de horários, haja vista tratar-se da acumulaçãode um cargo técnico com outro de professor. Questão Importante: No caso de acumulação ilegal deservidor público de boa fé poderá este optar por um dos cargos. No caso da cumulação ilegal advir da incompatibilidade de horário, poderá ele solicitar junto ao órgão de Recursos Humanos redução da jornada com redução proporcional da remuneração. Servidor público em situação de acumulação ilícita de cargos ou empregos pode se valer da oportunidade prevista no art. 133, 5º, da Lei 8.112/1990 para apresentar proposta de solução, comprovando o desfazimento dos vínculos, de forma a se enquadrar nas hipóteses de cumulação lícita. Contudo, o art. 133, 5º, da Lei 8.112/1990 não autoriza que o servidor prolongue indefinidamente a situação ilegal, esperando se valer do dispositivo legal para caracterizar, como sendo de boa- fé, a proposta de solução apresentada com atraso. No caso em exame, os empregadores do impetrante, quando

3 consultados a respeito do desfazimento dos vínculos fato que tinha sido informado pelo próprio impetrante ao INSS, informaram que estes não haviam sido desfeitos, tendo um deles sido inclusive renovado. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS , Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em , Segunda Turma, DJE de ) Conforme o Supremo Tribunal Federal, configura-se a má fé do servidor que acumula cargos públicos de forma ilegal quando, embora notificado para optar por um dos cargos, não o faz, consubstanciando, sua omissão, disposição de persistir na prática do ilícito. Quando ocorrer a Acumulação de Proventos de Aposentadoria com Remuneração de Cargo, Emprego ou Função: Neste caso o 10 do art. 37 da CF/88, com redação dada pelaec nº 20/98, proíbe a acumulação de proventos de aposentadoria comremuneração de cargo, emprego ou função, ressalvados asacumulações legalmente previstas na atividade (art. 37, XVI dacf/88), as acumulações com cargos eletivos e as acumulações comcargos em comissão declarados em lei de livre nomeação eexoneração. A referida norma veda a hipótese do servidoraposentado em determinado cargo retornar, após a EC nº 20/98, à atividade em outro cargo e perceber, cumulativamente, os proventosdo primeiro com a remuneração do segundo. Isso só seria possível seo servidor retornasse em cargo cuja acumulação na atividade fossepermitida pelo art. 37, XVI da CF/88 (um cargo de professor com

4 outrotécnico, por exemplo) ou se retornasse em cargo eletivo ou ainda em cargo em comissão. Situação diversa é a possibilidade de acumular-seproventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego oufunção, no caso do servidor, já aposentado antes da EC nº 20/98,retornar ao serviço público em outro cargo, emprego ou função,também antes da publicação da EC nº 20/98. Nesta hipótese, nãopoderá incidir a vedação do 10 do art. 37 da CF/88, visto que antesnão existia tal proibição na CF/88, além do que, a norma não poderetroagir para alcançar as situações já consolidadas sob a égide danorma anterior, prestigiando-se, assim, o princípio do direito adquirido,esculpido no inciso XXXVI do art. 5º da CF/88. Ademais, aqueles quepercebiam cumulativamente proventos e remuneração de cargo,emprego ou função, antes da EC nº 20/98, tiveram resguardado odireito à percepção acumulada, na forma do que prevê o art. 11 dareferida emenda constitucional. Dessa forma, é legalmente possível uma determinadaservidora pública, aposentada desde 1985, em cargo técnico noestado de Mato Grosso, retornar ao serviço público, antes de 16/12/98, datade publicação de EC nº 20, por meio de concurso, em outro cargotécnico do Estado ou de outro ente federativo e, perceber cumulativamente os proventos do primeiro com a remuneração dosegundo. Verifica-se aqui, que ambos os cargos - dois técnicos sãoinacumuláveis na atividade, não são elegíveis nem em comissão,entretanto, a percepção acumulada é legal devido ao direito adquirido antes da Constituição Federal. Quando ocorrer a Acumulação de Proventos de Aposentadoria

5 O 6º do art. 40 da CF/88, com redação dada pelaec nº 20/98, veda a percepção de mais de uma aposentadoria à contade regime próprio de previdência, salvo nos casos de acumulaçãolegal de cargos (art. 37, XVI da CF/88). Assim, a partir da EC nº 20/98, não mais é possívelacumular-se duas ou mais aposentadorias, salvo se decorrentes decargos legalmente acumuláveis na atividade. Vale ressaltar que talproibição abrange os regimes próprios de previdência de qualquerpessoa jurídica de direito público, dessa forma, se o servidor já éaposentado pelo Estado de Mato Grosso, não poderá obter, após a EC nº20/98, uma segunda aposentadoria, mesmo que obtida perante regimepróprio de previdência de outro Estado, da União ou de qualquermunicípio brasileiro. Se os cargos, entretanto, figurarem entre oslegalmente acumuláveis na atividade, como dois de professor, porexemplo, legal também será a acumulação das aposentadorias. Assim, não tem amparo legal o fato de umdeterminado servidor público aposentado desde 1987, em cargotécnico do Município de Cuiabá, retornar ao serviço público, por meiode concurso, em outro cargo técnico do Estado de Mato Grosso ou de algummunicípio que possua regime próprio de previdência ou mesmo daunião e, chegando aos sessenta e cinco anos de idade após 16/12/98,data de publicação da EC nº 20, pleitear sua aposentadoria voluntáriacom proventos proporcionais ao tempo de serviço. Situação possível, entretanto, é a acumulação deaposentadoria decorrente de regime próprio com outra decorrente deregime geral de previdência, desde que os tempos de contribuiçãosejam contados distintamente. Verifica-se que o 6º do art. 40 dacf/88, só veda acumulação de aposentadorias advindas de ummesmo regime

6 próprio de previdência ou entre regimes própriosdistintos, nunca do regime geral. Destarte, num exemplo, uma determinada pessoaque já é aposentado pelo INSS, poderá aposentar-se em qualquercargo efetivo que ocupe na Administração Pública, mesmo depois de16/12/98, acumulando os dois proventos, respeitado o limite deremuneração das duas aposentadorias acumuladas que deve serinferior ao teto constitucional estabelecido no inciso XI do art. 37 dacf/88. Outra situação que merece análise refere-se àpossibilidade de acumular-se duas ou mais aposentadorias decorrentes de cargos inacumuláveis na atividade, cujos requisitos deelegibilidade tenham sido alcançados antes do advento da EC nº20/98. Aqui, trata-se do fato do servidor, já aposentado, retornar aoserviço público reunindo condições de aposentar-se em outro cargo,emprego ou função, também antes da publicação da EC nº 20/98. Nesta hipótese, não poderá incidir a vedação do 6º do art. 40 dacf/88, visto que a norma não pode retroagir para alcançar assituações já consolidadas sob a égide da norma anterior, prestigiando,assim, o princípio do direito adquirido, esculpido no inciso XXXVIdo art. 5º da CF/88. Destarte, é legalmente possível uma determinadaservidora pública, aposentada desde maio de 1985, em cargo técnicono Estado de Mato Grosso, retornar ao serviço público, por meio de concurso,em outro cargo técnico do Estado e, chegando aos sessenta anos deidade, pleitear sua aposentadoria voluntária com proventosproporcionais ao tempo de serviço, desde que o implemento dorequisito para o tipo de aposentadoria pleiteada, no caso a idade,tenha ocorrido antes de 16/12/98, data de publicação da EC nº 20.

7 Deve-se observar o limite de remuneração das duas aposentadoriasacumuladas que deve ser inferior ao subsídio mensal do Governadordo Estado, conforme estabelece o inciso XI do art. 37 da CF/88. Verifica-se aqui, que ambos os cargos - dois técnicos sãoinacumuláveis na atividade, entretanto as duas aposentadoriaspoderão ser gozadas cumulativamente. Vale ressaltar que estabelece o 11 do art. 40 dacf/88, aplicar-se à soma total dos proventos das aposentadoriasacumuladas, o teto remuneratório fixado no inciso XI do art. 37 dacf/88. Quando ocorrer a Acumulação de Pensões Inexiste vedação legal para a acumulação depensões. Este tema não mereceu muita discussão na reformaprevidenciária, tendo em vista que seu peso atuarial é bem menor doque o da aposentadoria, visto que esta ainda poderá se transformarem pensão, enquanto que a pensão se extingue com a morte oumaioridade do beneficiário. A acumulação de pensões, além de ser umfato que acontece com pouca freqüência, possui menor duração, comonos casos de beneficiários menores de 21 anos. Por estes motivos, oconstituinte reformador preferiu não proibir a cumulação de pensões. Destarte, é legal um menor de 21 anos que perdeu osdois pais, servidores públicos, em acidente automobilístico, percebercumulativamente as duas pensões. Poderá acumular até mais queduas pensões, caso cada um de seus pais fosse titular de dois cargosacumuláveis na atividade, como dois de médico ou dois de professor.

8 Quando ocorrer a Acumulação de Proventos de Aposentadoria com Pensão Inexiste vedação legal, visto tratar-se de benefíciosnascidos de situações funcionais distintas e de servidores distintos,sendo um dependente do outro. Exemplo clássico é a da servidora jáaposentada que, por ocasião da morte de seu cônjuge, faz jus aperceber, cumulativamente, os proventos de sua aposentadoria com apensão por morte deixada pelo cônjuge falecido. Quando ocorrer a Acumulação de Pensão com Remuneração de Cargo,Emprego ou Função Inexiste vedação legal, visto tratar-se de situaçõesfuncionais distintas e de servidores distintos, sendo um dependente dooutro. Exemplo clássico é a da servidora pública em atividade que, porocasião da morte de seu cônjuge, faz jus a perceber,cumulativamente, a remuneração de seu cargo com a pensão pormorte deixada pelo cônjuge falecido. Quando ocorrer aacumulação de Remuneração de Cargos, Empregos ou Funções, com Proventos de Aposentadoria por Regimes Próprios de Entes Federativos Diversos Questão ainda controvertida na doutrina é se avedação de se acumular remuneração de cargos, empregos oufunções com proventos de aposentadorias, ou proventos entre si, ficaadstrita a

9 cada ente da federação individualmente ou se tem alcancesobre todas as esferas federativas indistintamente. Para solucionar tal dúvida, é necessário atentar àprimeira parte do 10 do art. 37 da CF/88, que diz ser vedada apercepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes doart. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, empregoou função pública. Ora, o citado dispositivo, ao remeter-se ao art. 40da CF/88, referese aos regimes próprios de previdência existentes nopaís, indistintamente. Assim, a União, Estados, Municípios e DistritoFederal, embora possuindo regimes próprios distintos, devem seranalisados não como compartimentos estanques, mas como umregime próprio de previdência, uno. A interpretação deste dispositivo deve ter aabrangência que a reforma quis lhe dar, vedando a cumulação sejadentro de um mesmo ente federativo, seja entre dois ou mais entesfederativos. Exemplificando, é proibida a acumulação de proventospagos pela União com remuneração paga por algum Município que possuía regime próprio de previdência. Também é proibida aacumulação de proventos pagos por algum Estado membro comproventos pagos pela União ou mesmo por outro Estado membro. Dessa forma, é ilegal um servidor já aposentadodesde 1990, num cargo técnico do Estado de Mato Grosso e, após a EC nº20/98, ingressar por concurso no serviço público do Município de Cuiabá, também em cargo técnico e perceber remuneração no novocargo. É o Parecer que submeto. ANA LUCIA RICARTE ADVOGADA OAB/MT 4.411