Curso: Direito Público Período Letivo: 2013/1 Disciplina: Direito Administrativo Aplicado Carga Horária:

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1 Curso: Direito Público Período Letivo: 2013/1 Disciplina: Direito Administrativo Aplicado Carga Horária: Professor: Loester Borges Atualização Emenda Constitucional nº 70, de 29 de março de 2012; e Lei /12. Temos hoje no Brasil dois regimes de aposentadoria: o geral e o próprio. É aquele previsto nos artigos 201 e seguintes da Constituição Federal. Quem estuda é o Direito Previdenciário. Mas quem se aposenta pelo RGPS? R: Os empregados privados; empregados públicos; servidores de entes governamentais de direito privado (são aqueles que atuam na Administração Indireta de direito privado = Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista); servidores com contrato temporário; servidores ocupantes de cargo em comissão (são estatutários, mas pela permanência temporária vão se aposentar pelo RGPS - ADI 2024). José dos Santos Carvalho Filho prefere a expressão Regime Previdenciário Especial. Está previsto no Artigo 40 da Constituição Federal, e esse é objeto de estudo do Direito Administrativo. Quem se aposenta pelo RPPS? R: Os servidores públicos titulares de cargo efetivo ou vitalício. 1. Como se aposenta o titular do serviço notarial no Brasil hoje? R: O Supremo Tribunal Federal decidiu que considerando o titular do serviço notarial no Brasil um particular em colaboração com o Estado, que recebe uma delegação de função (art. 236, CF), ele irá se aposentar pelo RGPS, não se sujeitando à aposentadoria compulsória aos setenta anos. 2. E como é a aposentadoria do militar?

2 R: A aposentadoria do militar não se encaixa em nenhum desses regimes (RGPS e RPPS). O militar possui um sistema previdenciário próprio. Na verdade não se trata de aposentadoria, mas de reserva remunerada (onde o militar permanece mobilizável), e de reforma (onde não pode mais ser mobilizado). 1. Regras Gerais O ato administrativo que concede a aposentadoria é um ato complexo. Significa que para se tornar perfeito e acabado é necessária a manifestação de duas vontades. Nesse caso, da Administração Pública e do Tribunal de Contas. *Súmula Vinculante 03: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial da aposentadoria, reforma e pensão. De acordo com a parte final da súmula, como o contraditório a e ampla defesa referente ao ato de concessão inicial da aposentadoria, reforma e pensão, já haviam sido exercidos perante o órgão da Administração Pública de vinculação do servidor, estes estariam dispensados perante o Tribunal de Contas. Ocorre que, como o Tribunal de Constas levava muito tempo para julgar esses processos, começaram a surgir casos em que o servidor ficava aposentado por muitos anos aguardando a homologação do ato, e depois tinha que retornar ao trabalho, situação que atenta contra a segurança jurídica. O Supremo Tribunal Federal adotou então, o entendimento que chamou de Temperando a Súmula Vinculante 03. Nesse sentido a suprema corte interpretando a parte final da Súmula Vinculante Nº 03, decidiu que se o Tribunal de Contas levar mais de cinco anos para julgar o processo de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, terá que, novamente, abrir oportunidade para o exercício do contraditório e da ampla defesa ao interessado, que, nesse caso, será exercido perante o próprio Tribunal de Contas (STF: MS 24781). Quando o servidor se aposenta deixa de receber remuneração e passa a receber proventos. A contagem do prazo de contribuição não pode ser feita em duplicidade (ex.: dois empregos simultâneos). Nesse caso, conta-se o tempo de contribuição (aplicação do regime contributivo). A regra para a contagem do prazo é o da reciprocidade, ou seja, tudo aquilo que você contribui para o regime próprio pode ser aproveitado no regime geral, e reciprocamente.

3 2. Histórico 2.1. Texto original da Constituição Federal de O texto original da Constituição Federal de exigia do servidor apenas um requisito para a aposentadoria, o tempo de serviço. À época, a carta magna não tratava de idade ou tempo de contribuição Emenda Constitucional nº 20, de 16 de dezembro de A EC nº 20 alterou a constituição, passando a exigir o preenchimento cumulativo de dois requisitos: limite de idade + tempo de contribuição. Desta forma, estabeleceu-se no Brasil o Regime Contributivo, onde o servidor teria de contribuir para a previdência para ter direito à aposentadoria. Passamos também a adotar o Regime de Repartição Simples, onde todos contribuem para uma mesma conta, e todos retiram seu benefício dessa mesma conta. Essas mudanças causaram temor aos servidores públicos em atividade, resultando numa debandada geral daqueles que já tinham atingido o requisito exigido no texto original (tempo de serviço). É importante frisar que as Emendas Constitucionais seguintes não alteraram essas regras, e esses requisitos continuam válidos até hoje Modalidades A EC nº 20/98 estabeleceu também as modalidade de aposentadoria: a) Aposentadoria por Invalidez; Em regra dá direito a proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Isso significa que quanto mais tempo o segurado contribuiu, mais ele irá receber a título de proventos. Excepcionalmente, o servidor aposentado por invalidez fará jus a proventos integrais. Hipótese que ocorrerá quando a invalidez estiver ligada ao serviço (no caso de moléstia profissional, doença no serviço, doença grave e incurável). b) Aposentadoria Compulsória; Ocorre na ocasião em que o servidor (seja homem ou mulher) completa setenta anos de idade. Em regra, se dá com proventos proporcionais. Evidente, no entanto, que caso o servidor já tenha preenchido os demais requisitos, a inatividade se dará com proventos integrais. c) Aposentadoria Voluntária;

4 Hipótese em que o servidor irá se aposentar voluntariamente. Para que isso ocorra é necessário o preenchimento cumulativo de dois requisitos: dez anos no serviço público + cinco anos no cargo. Nesse caso, o servidor poderá passar para a inatividade com proventos integrais ou proporcionais. Será com proventos integrais: - se homem: 60 anos de idade e 35 anos de contribuição. - se mulher: 55 anos de idade e 30 anos de contribuição. Será com proventos proporcionais ao tempo de contribuição quando: - se homem: 65 anos de idade. - se mulher: 60 anos de idade. Note que o limite de idade é menor na aposentadoria com proventos integrais. Isso porque o constituinte quis privilegiar essa hipótese. O objetivo da Administração é que a aposentadoria seja sempre com proventos integrais e de forma voluntária. d) Aposentadoria Especial. I Professor (veio com a EC nº 20/98). Requisitos: 1º. Professor com exclusividade de magistério; Esse requisito acabou gerando muita polêmica. O problema ocorreu com os professores que, por determinado tempo, exerciam atividade de direção, coordenação ou supervisão dentro da própria escola. Por conta disso, acabavam se afastando das salas de aula, e sendo prejudicados em relação ao cumprimento desse requisito. A matéria teve de ser regulamentada pela Lei /06, que trouxe um conceito mais amplo para a exclusividade de magistério. Essa Lei foi objeto de controle de constitucionalidade através da ADI 3772, sendo considerada constitucional pelo Supremo. Hoje o entendimento é de que exclusividade de magistério inclui não só as atividades desenvolvidas pelo professor dentro de sala de aula, mas também outras desenvolvidas no interior da escola, a exemplo dos cargos de direção, coordenação ou supervisão. 2º. Professor do ensino infantil, fundamental e médio. Note que os professores do ensino superior não foram prestigiados pela regra. Essa espécie de aposentadoria só pode ser concedida com proventos integrais, preenchidos, ainda, outros dois requisitos cumulativamente :

5 - se homem: 55 anos de idade e 30 anos de contribuição. - se mulher: 50 anos de idade e 25 anos de contribuição. II Introdução feita pela EC nº 47/05. a) Portadores de deficiência; b) Atividade de risco; c) Atividades em condições especiais que comprometam a saúde e a integridade física (ainda depende de regulamentação). Cenário após a EC nº 20/98: a) Regra Velha aos servidores que na data da emenda já preenchiam o requisito para se aposentar (tempo de serviço fica reconhecido o direito adquirido). b) Regra Nova aos servidores que entraram após a data da emenda ( ). c) Regra de Transição aos servidores que já estavam no serviço antes da data da EC nº 20/98 ( ), mas que ainda não preenchiam os requisitos para se aposentar. Nesse caso, não há se falar em direito adquirido. O entendimento hoje no Brasil é de que não há direito adquirido face ao regime legal. Isso significa que as regras que estão na lei e na constituição podem ser modificadas a qualquer tempo, e vão atingir o servidor. Uma regra de transição normalmente é uma mistura da regra velha com a regra nova (é um mix ). É uma regra facultativa. A primeira delas estava prevista no art. 8º da EC nº 20/98. E impõe ao servidor o preenchimento dos seguintes requisitos: Idade - se homem: 53 anos de idade; - se mulher: 48 anos de idade. Contribuição - com proventos integrais (PI): se homem 35 anos de contribuição; se mulher 30 anos de contribuição. Esse tempo de contribuição deve ainda ser acrescido de um pedágio de 20% sobre o tempo de contribuição que falta na data da emenda. Funciona da seguinte maneira: Na data da EC nº 20/98 ( ), deve se verificar o tempo de contribuição que falta para o servidor se aposentar (considerando a regra nova, ou seja, 35 anos de contribuição para aposentadoria com proventos integrais PI).

6 Em seguida, calcula-se 20% sobre esse tempo que falta para o servidor atingir os 35 anos de contribuição. Por fim, faz-se a somatória do tempo de contribuição faltante com o valor encontrado a título de pedágio (20%). O resultado será o tempo que o servidor ainda tem de contribuir para se aposentar com proventos integrais. Ex.: Servidor homem que na data da EC nº 20/98 ( ) já havia contribuído 15 anos. Considerando que a nova regra impõe 35 anos de contribuição, em tese faltariam 20 anos para o servidor preencher o requisito. Calculando-se o pedágio de 20% sobre os 20 anos de tempo faltante, chegamos ao resultado de 04 anos. Logo, esse servidor para se aposentar precisará preencher os seguintes requisitos: 53 anos de idade + 39 anos de contribuição. - com Proventos Proporcionais (PP): se homem 30 anos de contribuição; se mulher 25 anos de contribuição. Nesse caso o pedágio será de 40% sobre o tempo que falta para o servidor se aposentar à data da emenda ( ). Mas atenção ao tempo de contribuição, que aqui é de 30 anos, pois estamos tratando de aposentadoria com proventos proporcionais. Ex.: Se o mesmo servidor quiser se aposentar com proventos proporcionais (PP): considerando que a regra de transição impõe 30 anos de contribuição para aposentadoria com proventos proporcionais; e que este servidor já contribui durante 15 anos; em tese faltariam 15 anos de contribuição para o servidor. Ocorre que este servidor tem que pagar o pedágio de 40%. Logo, este servidor para se aposentar com proventos proporcionais terá de preencher os seguintes requisitos: 53 anos de idade + 36 anos de contribuição (30 anos da regra de transição + 06 anos do pedágio). Mais uma vez os servidores públicos entraram em pânico e houve nova ameaça de debandada geral. Ante essa nova ameaça, o constituinte criou o chamado Abono de permanência, pretendendo convencer o servidor a continuar no serviço ativo. Esse abono de permanência ganhou natureza de isenção de contribuição previdenciária, concedida aos servidores que, na data da EC nº 20/98, já preenchiam os requisitos para aposentadoria, mas que continuariam no serviço Emenda Constitucional nº 41, de 31 de dezembro de O projeto foi apresentado pelo governo, que tinha pressa na sua aprovação. Houve então o chamado acordão, onde o Congresso Nacional aprovaria a emenda como estava, e as alterações que gostaria de fazer seriam propostas em forma de nova emenda.

7 Dentre outras, a principal mudança trazida pela EC nº 41/03 foi a exigência de contribuição dos inativos. Eis o motivo da pressa do governo na sua aprovação. Surge, então, a chamada PEC paralela, que tramitava no congresso, concomitantemente com a EC nº 41/03. Que nada mais era do que as alterações que o Congresso Nacional pretendia fazer na EC nº 41/03, mas que em razão do acordão, foram propostas na forma de Emenda Constitucional nº 47, sendo aprovada somente em Principais mudanças: a) Alteração do caput do art. 40 da CF, inserindo expressamente o princípio da solidariedade. *Tínhamos nesse momento o regime contributivo (onde o que vale é o tempo de contribuição). No sistema de repartição simples (onde todos contribuem para uma mesma conta e retiram da mesma conta). É diferente do sistema de capitalização adotado em alguns países, onde se tem contas individuais. b) Institui a cotização dos nossos entes. Agora não só o servidor terá de contribuir. Os entes terão de assumir uma parte da contribuição. O ente público passa a ser patrocinador do regime de previdência (art. 40, caput, CF). c) Revogação do Princípio da Integralidade. Que dava ao servidor tudo aquilo que ele ganhava na ativa (se o servidor recebia uma remuneração R$ 5.000,00 na ativa, iria se aposentar com esse valor a título de proventos). Em substituição ao princípio da integralidade surge o Princípio da Média da Vida Laboral. Estabelece que seja feita uma média do que o servidor recebeu a título de remuneração durante a atividade no serviço público. O resultado será o valor dos proventos do servidor na inatividade. Ex.: servidor que no início da carreira no serviço público ganhava R$ 1.000,00. Passou a ganhar R$ 5.000,00 e depois R$10.000,00. Nesse caso será feita uma média, o que dará mais ou menos R$ 8.000,00. Esse serão os proventos. Mas cuidado, pois somente servirá para o cálculo da média da vida laboral a remuneração sobre a qual tenha incidido contribuição previdenciária. Se houve, por algum motivo, isenção de contribuição sobre algum valor, este não servirá para o referido cálculo. *O cálculo da média da vida laboral é previsto na Lei /04 (somente para quem trabalha na área). *Para leitura: art. 40, 1º e 3º, 17, CF. d) Revogou o Princípio da Paridade.

8 Tal princípio garantia aos inativos tudo aquilo que era dado aos servidores da ativa (também conhecido como princípio do espelho). Em seu lugar surge o Princípio da Preservação do Valor Real (art. 40, 8º, CF). A ideia seria conservar o poder de compra do servidor após a passagem para a inatividade. Ex.: Se o servidor ganha R$ 1.000,00 como remuneração e compra X ; passados 05 anos ele terá que ganhar o suficiente para comprar o mesmo X. Mas isso é respeitado? R: Não. Ex.: O teto do INSS preserva o regime da preservação do valor real. Veja. RGPS teto: Ano Valor do salário mínimo (R$) Teto do RGPS (R$) , , , , , , , , , , , , , , , , , ,00 *Veja como o teto não acompanha sequer o valor do salário mínimo. Logo não há se falar em preservação do valor real. e) Estabeleceu teto de Proventos. O servidor público está sujeito ao mesmo teto do INSS (RGPS). Em que pese o teto de proventos já existir desde a EC nº 41/03, esta regra estava condicionada à instituição do regime complementar. A Lei /12, publicada em , veio para regulamentar a criação do regime complementar (essa é a regra nova). Vale ressaltar que o regime complementar, originariamente, de acordo com a EC nº 20/98, para ser criado dependia de Lei Complementar. Ocorre que a EC nº 41/03 modifica essa situação, passando a admitir, para a criação do regime complementar, Lei Ordinária (que é a Lei /12). f) Contribuição dos Inativos (art. 40, 18 e art. 149, 1º, CF).

9 Daqui pra frente aposentado tem que contribuir. O inativo terá como base de cálculo da contribuição, tudo aquilo que ultrapassar o teto do RGPS. Ex.: Servidor que ganha R$ 5.000,00; subtraindo o valor do teto do RGPS, a contribuição irá incidir sobre aquilo que exceder (a diferença). A alíquota da contribuição nesse caso será de no mínimo 11% (podendo ser mais). Já temos hoje Estado com alíquota de 16%. A contribuição atinge todos os aposentados, anteriores e posteriores à EC nº 41/03. Lembrando que a ideia é de que não há direito adquirido em face do regime legal. A regra é a mesma para os aposentados antes ou depois da EC nº 41/03. A contribuição dos inativos foi objeto de controle de constitucionalidade através da ADI O STF declarou a constitucionalidade da contribuição dos inativos e igualou as regras para servidores anteriores e posteriores à EC nº 41/03. Esse julgamento foi uma piada. Um Ministro do Supremo declarou: O povo brasileiro precisa ser mais solidário. A contribuição dos servidores inativos retirou da sua aposentadoria no mínimo 11%. *Para mim é inconstitucional e injusto. g) Estabeleceu mais um abono de permanência. Mais uma vez, os servidores entraram em pânico, havendo novamente uma ameaça de debandada geral. Surge então um problema: Como vimos a EC nº 20/98 instituiu um abono com natureza de isenção da contribuição previdenciária. E a EC nº 41/03 instituiu o princípio da média da vila laboral (remuneração calculada com base na média da remuneração que sofreu a incidência de contribuição). Note que a isenção concedida pela EC nº 20/98 passou a ser prejudicial para o servidor. Uma vez que o período que era beneficiado com a isenção, não poderia ser utilizado para fins de cálculo da média da vida laboral. Agora, o abono deixa de ter natureza de isenção e passa a ser um presente ao servidor. No mesmo contracheque ele tem descontados 11% a título de contribuição, e recebe 11% referente ao abono de permanência instituído pela EC nº 41/03. Veja a maldade: sobre os 11% que o servidor recebe a título de abono de permanência incide IR. Logo, o abono não significa 11%. Esse abono será concedido aos servidores que na data da EC nº 41/03 já preenchiam os requisitos, mas que continuaram no serviço.

10 Cenário após EC nº 41/03: a) Regra Velha aos servidores que entraram antes da emenda, e que na data já preenchiam os requisitos para a aposentadoria (direito adquirido). b) Regra Nova aos servidores que entraram após a EC nº 41/03 ( ). c) Regra de Transição aos servidores que já estavam no serviço, mas não preenchiam os requisitos para se aposentar. A EC nº 41/03 trouxe duas mudanças na regra de transição: c.1) Trouxe sua própria regra de transição (prevista no seu art. 6º): serve para aqueles que entraram antes da EC nº 41/03; c.2) Segunda transição (prevista no seu art. 2º): que revogou o art. 8º da EC nº 20/98 e estabeleceu uma nova transição. Logo, vai servir para aqueles que entraram antes da EC nº 20/98 ( ). *Essa regra do art. 2º é muito ruim Emenda Constitucional nº 47, de 31 de julho de 2005 (PEC Paralela). A EC nº 47/05 trouxe duas mudanças importantes: a) Nova regra de transição para os servidores que entraram antes da EC nº 20/98 ( ) (art. 3º, EC nº 47/05). A ideia é ser uma alternativa (faculdade) para o art. 2º da EC nº 41/03 (que é muito ruim). b) Aposentadoria Especial. Criou a aposentadoria especial para: - deficiente físico; - atividade de risco; - atividades exercidas em condições especiais (que coloquem em risco a integridade e a saúde do servidor). *Essa matéria depende de Lei Complementar (ainda não foi regulamentada). Os servidores que desenvolvem atividades em condições especiais levaram a discussão ao STF, que analisou a questão em sede de Mandado de Injunção (721 e 758). O STF decidiu que enquanto a matéria não for regulamentada, deve ser aplicada a lei do trabalhador comum (Lei 8.213/91, art. 57, 1º). *Esse Mandado de Injunção é com efeitos concretos. O problema é que o art. 57 impõe vários parâmetros que não existem no serviço público. Logo, o administrador não tem como aplicar a regra.

11 2.5. Emenda Constitucional nº 70, de 29 de março de Veio para corrigir uma falha que tinha passado na emenda anterior. Os servidores, até a EC nº 41/03 tinham direito à integralidade. Essa emenda retira a integralidade, aplicando uma regra de transição, mas sem se preocupar com os aposentados por invalidez. A EC nº 70/12 traz uma nova regra de transição, inserindo o art. 6º-A no corpo da EC nº 41/03. Serve para os servidores que ingressaram no serviço público até o dia , o direito de se aposentar por invalidez com proventos integrais. A ideia era trazer de volta garantias de integralidade e paridade a esses servidores. Cenário Hoje: O servidor, após as emendas, vai ter direito: 1. Regra Velha aos servidores que na data da emenda já preenchia os requisitos (direito adquirido). 2. Regra Nova aos servidores que entraram após as emendas. 3. Regras de Transição (hoje temos quatro): a) art. 8º da EC nº 20/98 regra revogada; não existe mais no Brasil; salvo para aqueles que aderiram a ela antes de ; b) art. 2º da EC nº 41/03 serve para aqueles que entraram antes da EC nº 20/98; Requisitos: - idade: 53 anos para os homens; 48 anos para as mulheres; - contribuição: 35 anos para os homens; 30 anos para as mulheres (para receber PI); - pedágio de 20% do que faltava na data da EC nº 20/98; Esse servidor vai se aposentar SEM INTEGRALIDADE e SEM PARIDADE. Essa transição consegue ser pior do que a regra nova. Esse servidor vai ter, ainda, um redutor constitucional: cada ano que ele antecipa na idade (60 e 55 anos), vai ter um desconto na sua remuneração. Se ele se aposentar até 2005 o desconto vai ser de 3,5% por ano que ele antecipa. Se ele aposentar a partir de 2006 o desconto vai ser de 5% ao ano que ele antecipa. c) art. 3º da EC nº 47/05 essa transição serve também para os servidores que entraram antes da EC nº 20/98. É uma regra um pouco melhor. Esse servidor tem direito à INTEGRALIDADE e PARIDADE. Cada ano que se ultrapassa no limite da contribuição (35 e 30 anos), o servidor pode descontar 01 ano da idade (60 e 55 anos).

12 d) art. 6º da EC nº 41/03 serve para aqueles que entraram antes da EC nº 41/03. Com integralidade e com paridade, desde que respeitado os seguintes requisitos: - 20 anos no serviço público; - 10 anos na carreira; - 05 anos no cargo - homem: 60 anos de idade e 35 anos de contribuição; - mulher: 55 anos de idade e 30 anos de contribuição. O servidor pode mudar de cargo, desde que não haja interrupção. *O art. 6º-A da EC nº 41/03 inserido pela EC nº 70/12 dá integralidade e paridade à aposentadoria por invalidez. 3. Regime Complementar O regime complementar foi instituído pela Lei /12. O teto de proventos do RGPS passa a ser aplicado àqueles que entrarem no serviço público após a criação da Fundação do Regime Complementar. O servidor vai contribuir 11% sobre o teto ao RPPS. E aquilo que ele quiser contribuir a mais vai contribuir ao Regime Complementar. A contribuição para o regime complementar não tem limite, o servidor pode contribuir o quanto quiser. No regime complementar teremos duas contribuições: a contribuição do servidor (que não tem limite) e a contribuição do ente público (que será no valor igual à contribuição do servidor, respeitado o limite de 8,5%), sobre a parcela que exceder ao teto do RGPS. Os servidores que já estão no serviço público antes da criação do regime complementar podem optar pelo regime complementar. Para que seja garantida ao servidor a regra antiga, caso haja mudança de cargo após a criação do regime complementar, não pode haver interrupção (tem que ser direto). O regime complementar será mantido por uma Fundação que está na Administração Pública Indireta. Será uma Fundação Pública de direito privado. Seu regime de pessoal vai ser o de emprego, mas com concurso público. Lembrando que essa fundação terá como gestão: um conselho deliberativo; um conselho fiscal; e uma diretoria executiva (esses cargos serão preenchidos por representantes dos três poderes; servidores de cargos efetivos eleitos pelos pares).