UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE OS CONTRATOS FEITOS PELA INTERNET Por: Maria Emilia Brollo Tarragó Orientador Prof. Sérgio Ribeiro da Silva Rio de Janeiro 2005

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE OS CONTRATOS FEITOS PELA INTERNET Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como condição prévia para a conclusão do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito do Consumidor. Por:. Maria Emilia Brollo Tarragó.

3 3 AGRADECIMENTOS Ao meu amigo Magnho José pela grande ajuda na realização desse trabalho.

4 4 DEDICATÓRIA Ao meu filho Bernardo que sempre me motivou muito em todos os momentos.

5 5 RESUMO O comércio eletrônico é uma realidade que revolucionou e causou um grande impacto nas relações de consumo. Com relação ao Brasil, é fenomenal o crescimento do uso da internet. O consumidor que opta em fazer suas transações pela internet goza indiscutivelmente de todos os direitos e prerrogativas previstas no Código de Defesa do Consumidor. O CDC pode ser amplamente utilizado na composição dos conflitos gerados pela internet e que apesar desta ser uma inovação tecnológica de utilidade indiscutível configura-se ainda como um meio inseguro para se promover determinadas transações, podendo importar em danos e prejuízos ao consumidor que não proceda de forma adequada tome as cautelas necessárias que se deve ter no seu uso. Ainda não existe nenhuma legislação específica para regulamentar o comércio eletrônico no Brasil.Três projetos de lei, entretanto, já estão em discussão no Congresso e a promessa de que em pouco tempo alguns pontos comecem a se definir nessa área. Apesar disso os consumidores não estão desprotegidos. O CDC prevê alguns direitos como o de arrependimento- que valem também para o comercio virtual e, portanto devem ser respeitados pelos fornecedores. Por esse motivo, é importante que o usuário conheça seus direitos e fique atento à informações disponíveis nas lojas virtuais.

6 6 METODOLOGIA A escolha desse tema se deu por se tratar de uma prática muito atual e que a cada dia atinge centenas de novos usuários. Esse trabalho primeiramente vem abordando os aspectos iniciais das relações de consumo no início das civilizações. Posteriormente são abordadas as relações de consumo antes e depois do Código de Defesa do Consumidor e o advento da internet. Como se trata de um assunto atual, não encontramos muitas obras sobre o tema. Como material de pesquisa foram usados muitos artigos de sites da internet, algumas obras indicadas pelo orientados, bem como reportagens de jornais.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 08 CAPÍTULO I - Aspectos Iniciais das Relações de Consumo 09 CAPÍTULO II - As Relações de Consumo Antes do CDC 11 CAPÍTULO III As Relações Contratuais e o Direito do Consumidor 12 CAPÍTULO IV Os Contratos pela Internet e sua Eficácia 15 CAPÍTULO V - A Responsabilidade do Provedor de Internet 23 CONCLUSÃO 28 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 36 ANEXOS 30 ÍNDICE 37 FOLHA DE AVALIAÇÃO 38 INTRODUÇÃO

8 8 O Brasil possui atualmente 8 milhões de internautas, e os negócios realizados pela Internet vem atraindo cada vez mais as empresas e os consumidores. O consumidor ao contratar pela Internet possui grandes atrativos: a comodidade, a redução do custo dos produtos em 15% em média, assim como o fornecedor que vê seus custos reduzidos até 80%. Apesar do comércio eletrônico estar se expandindo substancialmente, o tema é recente em nosso país com poucas obras, raras jurisprudências e sem lei que o regulamente. Apesar disso, ao direito cabe regulamentar esses contratos como também a evolução desse comércio eletrônico para garantir aos consumidores toda segurança, haja vista a sua vulnerabilidade e hipossuficiência. Os consumidores estão mais informados, exercendo o novo poder da Internet para inclusive aprenderem mais sobres as empresas, seus produtos e serviços. É uma nova geração de consumidores que entra no mercado a cada dia, se tornando cada vez mais familiarizados com as tecnologias. Assim sendo, cabe ao Direito, na mesma velocidade acompanhar tal evolução e preencher as lacunas que fatalmente irão surgir. Não podemos aceitar que o fato de não existir uma legislação específica para tratar da matéria, fique esta sem ser apreciada em eventuais demandas. Vemos nos contratos virtuais as figuras do fornecedor e do consumidor, podendo então tal relação ser abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor. É o objetivo desse trabalho demonstrar que o CDC pode ser aplicado às relações realizadas pela Internet e que a falta de uma legislação específica não pode provar os consumidores de contratarem através dessa moderna e fantástica modalidade que vem conquistando cada vez mais adeptos em todo o mundo. CAPÍTULO I ASPECTOS INICIAIS DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

9 9 No início da civilização, os grupos sociais procuravam bastar-se a si mesmos, produzindo ou se utilizando de material de consumo de que tivessem necessidade. Mas com o crescimento das populações esse sistema se tornou ineficaz, tornando-se viável apenas nos pequenos aglomerados humanos. Começaram então, a fazer a troca do que era excedente para certos grupos, mas necessários a outros, pelos que possuíam e que não precisavam, mas de certa forma seriam úteis a outros grupos. A troca veio melhorar significativamente a situação de vida de vários grupos humanos pois dessa forma eles podiam adquirir bens que careciam. Entretanto, gradativamente as dificuldades foram surgindo e assim surgiu uma mercadoria que podia ser permutada por qualquer outra, a moeda. O aparecimento da moeda deu lugar ao surgimento da operação de compra e venda facilitando a circulação de riquezas. A essa atividade deu-se o nome de comércio. Com o passar dos tempos os comerciantes passaram a constituir uma classe poderosa servindo de intermediários entre os produtores e os consumidores. Foi porém o comércio marítimo o que mais se desenvolveu nesta época. As cidades situadas à margem do oceano floresciam e uma série de usos e costumes passou a regular as transações dos comerciantes. Esses usos e costumes constituíam leis particulares de cada cidade. No período romano, o comércio não possuía regras especiais regulando tais relações. Contudo, as regras relativas aos contratos e às obrigações do Direito Romano serviram de base aos contratos e as obrigações comerciais. Na Idade Média o comércio marítimo se desenvolveu no Mediterrâneo e as cruzadas facilitavam o comércio através de terras desconhecidas Nesta época formaram-se os mercados e as feiras, que eram centros onde eram realizados grandes negócios. Os mercados eram locais e se situavam nas cidades onde os agricultores vendiam seus produtos. As feiras eram realizadas normalmente de 3 em 3 meses. Nelas os comerciantes de várias regiões se reuniam em dias certos e em determinadas cidades

10 10 para trocarem seus produtos. As feiras eram estimuladas pelo Estado que usufruíam de seus impostos. As feiras se tornaram o centro do comércio terrestre para onde se dirigiam mercadores de lugares distantes. Com isso surgiram as primeiras codificações. As cidades onde o comércio estava bem desenvolvido copilaram os costumes mercantis nos seus estatutos e algumas cidades marítimas, como Veneza, fizeram o mesmo. CAPÍTULO II AS RELAÇÕES DE CONSUMO ANTES DO CDC.

11 11 No Brasil, o direito dos consumidores antes da Lei 8078 de 11 de setembro de 1990, eram amparados por leis esparsas, alguns dispositivos espalhados por diversos textos legais. Podemos citar os artigos 171 (estelionato), 174 (induzimento à especulação) e o artigo 175 (fraude ao comércio), todos do Código Penal brasileiro, como referência de dispositivos que ainda hoje tratam da proteção ao direito do consumidor. A Lei de Economia Popular, lei 1521/51 também protegia o direito dos consumidores embora não o fizesse de uma forma tão significativa, pois dava apenas ao Estado o direito de ação contra os autores dos crimes nela tipificados. Faltava porém uma codificação que protegesse o consumidor perante a esfera civil enquanto individuo integrante de uma relação de consumo, e não apenas como integrante de uma coletividade econômica lesada. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, esse vácuo existente veio a ser preenchido tanto na esfera civil como na criminal. Pela primeira vez a Constituição Federal brasileira fez menção ao direito do consumidor, representando assim um grande avanço. O artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal dispõe que o Estado promoverá na forma da lei a defesa do consumidor. O artigo 170 do mesmo diploma legal, no seu inciso V estabelece dentre os princípios gerais da atividade econômica a defesa do consumidor. Finalmente em 1990 o Congresso Nacional elaborou a Lei 8.078/90,o Código do Consumidor, que se destina a regular todo tipo de relação de consumo. CAPÍTULO III AS RELAÇÕES CONTRATUAIS E O DIREITO DO CONSUMIDOR

12 12 Os contratos como espécie de negócio jurídico, pressupõe um consenso de vontades. Para que haja contrato, ao menos duas vontades tem que confluir numa só direção. Com o Código de Defesa do Consumidor os contratos se modificaram perdendo a sua feição individualista do século XIX. Ganharam uma função social e a própria teoria geral dos contratos vem se transformando. O contrato moderno é um poderoso instrumento de realização de justiça social. O que garante o equilíbrio e a justiça do contrato não é a liberdade das partes, mas sim a igualdade econômica, técnica e fática. O direito do consumidor é matéria recente. Em nosso ordenamento jurídico, acompanhando uma tendência do Direito Civil contemporâneo, surgiu efetivamente com a criação de um micro sistema jurídico a partir da vigência da Lei 8078/90, o Código de Defesa do Consumidor que, no campo do dirigismo contratual, é a mais profunda intervenção estatal na economia interna do contrato operada nos últimos tempos. 1 Hoje temos a massificação do consumo e para isso a produção também se massificou. Como conseqüência foi necessário contratar em massa.hoje é preciso celebrar milhões de contratos, as vezes em poucos dias, com isso foi necessário recorrer aos contratos por adesão. A autonomia da vontade, que era o pilar de sustentação do mundo dos contratos, teve que ser temperada através de propostas já pré impressas, as quais basta o interessado aderir sem que possa negociar os seus interesses. A contratação em massa é uma conseqüência inegável desse processo global de massificação econômica moderna. Para se ter uma idéia da amplitude dessa modalidade de contrato, nós contratamos por adesão os serviços bancários, seguros, fornecimento de serviços urbanos, em suma, quase todas as necessidades vitais dos consumidores são atendidas através de contrato de adesão. 1 Theodoro Jr Humberto. O Contrato e seus Princípios, p. 51

13 13 Por outro lado, nesse clima de massificação, o consumidor perdeu o poder de barganha que tinha antigamente para negociar as condições do contrato, pois ele não tem quase mais acesso ao próprio produtor. Passamos então a ter de um lado poderosíssimas industrias e fornecedores despejando no mercado seus produtos e serviços através de contratos por adesão e de outro lado milhões de consumidores necessitados daqueles produtos e serviços e que tinham que aderir a essas condições. Percebemos então que esses antigos dogmas da teoria geral dos contratos que inspiraram o Direito do século XIX começaram a ser abalados por essas novas posturas éticas. O contrato foi perdendo a sua feição individualista, deixando de ser um instrumento de enriquecimento apenas dos contratantes, e passou a ter uma função social. O Código de Defesa do Consumidor está umbilicalmente ligado a esse movimento de modificação da função dos contratos pois ele representa o Estado interferindo diretamente na relação de consumo. O constituinte entendeu, seguindo as modernas correntes do Direito, que um dos elos da economia de mercado é o consumidor, e por isso impõe ao Estado a sua proteção. 2 Portanto, a nova concepção de contrato é essencialmente social, na qual importam ao Direito todas as suas fases, inclusive as tratativas ou negociações preliminares e os efeitos jurídicos na sociedade. Há um interesse na busca do equilíbrio contratual. 3 Devido ao grande desenvolvimento econômico e tecnológico de computação, tornou-se difícil não se contratar através dos contratos de adesão, mas existem vários dispositivos que regulam tal prática, evitando que o consumidor, na condição de aderente sofra algum dano. 2 Fonseca, João Bosco- Direito Econômico. 2ª edição. Forense. 3 Martins, Flavio Alves Internet e o Direito do Consumidor, Lúmen Iuris- 2002

14 14 Segundo Alves Martins, o Código de Defesa do Consumidor tem por objetivo equilibrar as relações de consumo, harmonizando e conferindo transparência às relações contratuais no mercado brasileiro... preocupa-se ainda com a transparência, que significa informação clara e correta sobre o produto e sobre o contrato a ser firmado, ou seja, que haja lealdade e respeito na relação fornecedor-consumidor. 4 Na procura do equilíbrio da relação contratual do consumo, passou-se a conceber o contrato menos individualista e mais voltado para as conseqüências que produz na sociedade, passando-se a considerar a sua função social. Justifica-se essa intervenção estatal, na medida em que se tem em vista a harmonização dos interesses conflitantes e a salvaguarda dos princípios constitucionais por meio de um comportamento fundado na lealdade e na boa fé. 5 CAPÍTULO IV OS CONTRATOS PELA INTERNET E SUA EFICÁCIA 4 Martins Flavio Alves A Boa Fé Objetiva e sua Formalização no Direito das Obrigações Brasileiro, 2ª edição. 4 Martins, Flávio Alves A Boa Fé Objetiva e a sua Formalização no Direito das Obrigações Brasileiro-

15 15 A internet é uma rede mundial de computadores, criada inicialmente nos anos 60, a qual tem como escopo a comunicação, o comercio, a publicidade e está revolucionando e rompendo barreiras. Com o advento da internet, a comunicação escrita e áudio visual teve um grande impulso. O mundo inteiro passou a se comunicar de uma maneira mais ágil, e barata. Verificamos que hoje, a dependência do mundo virtual é inevitável. Grande parte das tarefas do nosso dia são transportadas para a rede mundial de computadores ocasionando fatos e suas conseqüências jurídicas e econômicas, assim como ocorre no mundo físico. Cada vez mais pessoas estão on line : em dezembro de 2003, segundo o IBOPE/Net Ratings, o universo potencial de internautas domiciliares era de bilhões de pessoas. Em fevereiro de 2004, esse número cresceu para milhões. Os hábitos de consumo de mídia estão mudando: nos Estados Unidos, 14% do tempo das pessoas é gasto na Web, contra 4% em jornal e 3% em revistas. Na Europa pesquisas mostram que 10% do tempo das pessoas é gasto na Web, contra 8% em revistas e 13% em jornais. No Brasil não é diferente: dados do Instituto Data Nexus mostram que quem tem acesso à internet em casa assiste menos televisão, principalmente no horário nobre noturno. Contratar e realizar negócios através da internet já faz parte da vida do cidadão brasileiro. Essa nova modalidade de contratar trouxe uma profunda modificação em diversos campos do direito. O consumidor que opta em fazer as suas transações através da internet, goza indiscutivelmente, de todos direitos e prerrogativas previstas no Código de Defesa do Consumidor, visto que trata-se de relação de consumo, já que em um pólo da relação figura o consumidor e no outro o fornecedor, havendo ainda uma relação jurídica entre as partes. 5 Martins, Flávio Alves A Boa Fé Objetiva e a sua Formalização no Direito das Obrigações Brasileiro-

16 16 Devido a ausência de uma legislação especifica sobre a matéria, o Código de Defesa do Consumidor, apesar de não tratar especificamente sobre esse tipo de contrato, expressa claramente o que vem a ser fornecedor e o que vem a ser consumidor, e, portanto o que basta para que esta relação está protegida pelo referido diploma legal. A contratação por computador pode ser classificada em três categorias: a inter sistêmica, que se estabelece entre sistemas aplicativos previamente programados, pois houve uma negociação previa. Esse tipo utiliza o EDI e se realiza, normalmente, entre pessoas jurídicas. a interpessoal, operacionalizada por sistemas de comunicação como o correio eletrônico ( ) e salas de conversação (chats) ou vídeo conferencia. Considera-se esta como uma contratação simultânea (porque realizada em tempo real, online), ouseja, gera contrato entre presentes, equiparado ao feito pelo telefone, conforme ficção legal do art. 1081, inciso I, do Código Civil, e, aquela, por contratação mediata, pois o contrato considera-se formado entre ausentes, equiparado a contratação epistolar prevista no art do CC(alguns entendem que no caso da utilização de mensagens instantâneas como as do tipo ICQ, tem-se um contrato entre presentes. a interativa, estabelecida entre uma pessoa e um sistema aplicativo previamente programado que utiliza geralmente o site ou estabelecimento eletrônico como um ambiente permanente de oferta que é acessado pelo usuário. Este ultimo é característico do comercio eletrônico de consumo. Nessas contratações, o contrato reputa-se perfeito a partir do momento em que a aceitação é expedida pelo usuário da internet. Nessa hipótese há interação imediata entre as partes, considerando-se o momento de formação do contrato o

17 17 instante em que o usuário manifestou sua vontade, aceitando a proposta, utilizando o botão concordo ou aceito. 6 Nessa nova modalidade contratual, a oferta é feita em sites de produtos e serviços com a descrição do bem ou serviços, condições de pagamento, garantia, validade e riscos, nos termos dos artigos 30 a 35 do Código de Defesa do Consumidor. Como se trata de um contrato de adesão, todas as normas do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor devem ser observadas sob pena de anulação do contrato. As cláusulas contratuais devem conter termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar a sua compreensão (artigo 54 3º do CDC). Nas cláusulas em que houver alguma limitação de direito do consumidor, deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão ( artigo 54, 4º do CDC). Os artigos 36 ao 38 do Código de Defesa do Consumidor, que tratam da publicidade, também terão aplicação em todas as ofertas feitas via internet. O artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor trata das práticas abusivas. No seu inciso IV, considera tal pratica prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista a sua idade, saúde, conhecimento ou condição social para impingir-lhe seus produtos e serviços. Como nas vendas realizadas pela internet não há como identificar a idade ou a condição mental do consumidor, o empresário deve criar um mecanismo de proteção para se evitar problemas futuros. O artigo 33 do Código de Defesa do Consumidor diz: Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial, logo, esse dispositivo também deve ser aplicado analogicamente aos contratos realizados através da internet. Todos os dispositivos de proteção contratual previstos no Código de Defesa do Consumidor, do artigo 46 ao 54, também terão aplicação plena. 6 Martis, Flavio Alves. Internet e Direito do Consumidor - editora Lúmen Júris, 2002

18 18 O artigo 49 do CDC por exemplo, que fala sobre o direito de arrependimento, também será aplicado, pois esse tipo de contrato virtual sempre ocorre fora do estabelecimento comercial, e esse artigo dá ao consumidor, no caso de compra fora do estabelecimento, o direito de arrependimento com a devolução de tudo que foi pago, até 7 dias a contar da assinatura ou recebimento do produto ou serviço. O artigo 49 é expresso: Art. 49- O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar da sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicilio Como o comércio eletrônico é uma nova modalidade de contratar, devemos ter muita atenção ao artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor que diz que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor tendo em vista a sua hipossuficiência. O consumidor nos contratos via internet é altamente hipossuficiente e vulnerável pois estamos falando de uma tecnologia que é dominada por poucos. Nesse tipo de contrato o consumidor muitas vezes fica sem saber quem é o fabricante do produto, com isso a sua proteção é deveras limitada, já que, para certos incidentes no mercado, a responsabilidade maior é do fabricante. O mesmo ocorre na compra de produtos importados. Essa hipossuficiencia e vulnerabilidade se agrava a partir do momento em que deparamos com o poderio econômico dos grandes fabricantes de softwares e provedores e principalmente com a falta de esclarecimentos e conhecimento sobre tecnologia e linguagens da rede de comercio virtual. 4.1 O Contrato de Adesão

19 19 Para se ter acesso a internet é necessário a celebração de um contrato entre o usuário e o provedor dos serviços de internet que é o responsável pela oferta de serviços. Nessa relação, o provedor se obriga a oferecer meios técnicos que permitam ao consumidor acessar à rede mundial de informações. Essa obrigação é duradoura, com prestação de execução continuada. Os contratos on-line, que são um contrato de adesão, variam caso a caso, mas na maioria de seus aspectos não diferem de um contrato comum. A existência de duas ou mais pessoas presentes ao acordo, a capacidade genérica das partes contratantes para os atos da vida civil, a aptidão especifica para contratar, e o assentimento das partes contratantes estão igualmente presentes nos contratos eletrônicos. A contratação dos serviços de um provedor ocorre através de uma simples adesão ao contrato disponibilizado na rede. As relações pela internet trouxeram muitos benefícios para os consumidores, mas prejuízos também, pois alguns consumidores aderem de maneira global ao contrato sem se preocupar com o conteúdo das cláusulas. Como sabemos, para termos um contrato válido, é necessário um acordo de vontades. No caso dos contratos virtuais, não há necessidade de nenhum tipo de solenidade, basta a simples adesão. A manifestação de vontade pode se dar de qualquer maneira inequívoca, logo o meio eletrônico é hábil a formação do vínculo contratual. Se o consumidor preencher algum tipo de cadastro em um site e receber resposta que seus dados cadastrais estão corretos, e que a negociação foi feita, neste momento as partes estão comprometidas a cumprir cada qual a sua obrigação. Quando o mesmo procedimento é feito através de , o contrato estará firmado exatamente quando o for posteriormente recebido. O Código de Defesa do Consumidor consagra o direito do consumidor arrepender-se e voltar atrás em declaração de vontade que haja manifestado celebrando relação jurídica de consumo.

20 20 O direito de arrependimento existe sem que seja necessária qualquer justificativa por parte do consumidor, basta que o contrato tenha sido efetuado fora do estabelecimento comercial. O código, no seu artigo 49 prevê expressamente o direito de arrependimento dando um prazo de 7 dias a contar da assinatura do contrato ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial. Isso é de extrema relevância para as relações comerciais via internet, pois este prazo é fatal para o cancelamento do negócio. Segundo a lei, passados os 7 dias, o acordo não poderá ser desfeito sem que haja uma penalidade civil para o descumprimento ou desistência. O fato acontece porque nesse tipo de negócio, o consumidor não tem a oportunidade de ver o produto antes de adquiri-lo. Desta forma ele fica mais exposto à possibilidade de erro, já que o produto pode não ser o que esperava. Ao suspender o produto ou serviço, o consumidor tem direito à devolução imediata do valor pago. O consumidor pode também cancelar a compra e solicitar o reembolso do valor pago caso o produto não seja entregue dentro do prazo contratual. Nos contratos eletrônicos, entendemos que a aceitação é dada quando o comprador envia ao vendedor o número de seu cartão de crédito para compra da mercadoria desejada. Logo, conclui-se o contrato quando o vendedor toma ciência da aceitação do comprador. O Código de Defesa do Consumidor, ao estabelecer o prazo de 7 dias para a desistência, parece que estava prevendo a possibilidade de ocorrência de contratos virtuais, pois esse prazo de 7 dias é um prazo suficiente para que o cancelando o pedido chegue ao seu destino. É importante também definir a partir de que momento esses 7 dias serão contados, ou seja, em que momento o contrato foi concluído. Nos contratos on-line, tanto o envio de um como a sua aceitação são feitos quase que instantaneamente pois é tudo feito através de . Mas como contamos esse prazo? Seria a partir do momento da recepção da mensagem pelo provedor?

21 21 A melhor solução é considerar o recebido quando ocorrer a descarga do arquivo no computador daquele a quem é feita a desistência, ou seja, exatamente quando o provedor puder comprovar que o do consumidor foi enviado e recebido. Por exemplo, se o consumidor faz uma compra através da internet no dia 10, ele terá até o dia 17 para enviar um manifestando o seu arrependimento, e mesmo que o vendedor só abra a mensagem na caixa postal após os 7 dias, o negócio será considerado desfeito. Cabe ressaltar que no caso de reclamações pelos vícios do produto, o mesmo procedimento deve ser utilizado. Quando o consumidor compra em um site nacional, ele tem a vantagem de ter ao seu favor o Código de Defesa do Consumidor com a alteração do foro para o domicílio do comsumidor, já que é visível sua vulnerabilidade frente ao fornecedor que via de regra domina uma tecnologia de ponta. Se o site é estrangeiro ele não tem direito de reclamar no Brasil, a situação fica um pouco mais complicada. Neste caso, deverá prevalecer na fixação da competência o foro do local onde se situa a sede física do estabelecimento. Caso o ofertante mencione em sua pagina onde está localizada a sua sede, conseqüentemente, esta informação contribuirá para a definição do foro. A partir do momento em que há a celebração do contrato eletrônico com o site, responsável pela venda, cria-se uma obrigação de adimplemento do contrato celebrado estre o vendedor virtual estrangeiro e o consumidor brasleiro. Caso a empresa vendedora possua filial ou sucursal em território brasileiro, estas serão acionadas em eventual processo judicial. Como a rede é mundial, as páginas hospedadas fora do Brasil seguem as normas estabelecidas em seus países de origem. O consumidor que tiver problemas ao comprar produtos em sites internacionais, terá que resolvê-lo diretamente com o fornecedor, porque, nesse caso, ele é o próprio importador.

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23 23 CAPÍTULO V A RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR DE INTERNET O provedor de acesso a internet exerce um papel de grande vulto no desenvolvimento do comércio eletrônico. A relação jurídica existente entre o provedor de internet e o usuário é contratual, ou seja, os direitos e obrigações de cada parte contratante estará estipulado no termo contratual. O contrato de prestação de serviços do provedor consubstancia um contrato de consumo, na medida em que se tem em um dos pólos da relação jurídica o consumidor e no outro o fornecedor, logo, todos os contratos, mesmo que virtuais, sujeitam-se ao Código de Defesa do Consumidor em sua integralidade. Trata-se de um contrato de adesão onde o provedor tem responsabilidade solidária junto ao fornecedor, quando este causar dano ao consumidor. Todas as normas do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis aqui aos abusos existentes nos contratos formulários de serviço de provedor de internet. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto, logo necessário se faz a verificação da comarca onde se encontra sediado o servidor de serviços. O Código de Defesa do Consumidor previu 2 modalidades de responsabilização do produtor ou fornecedor de serviços de acordo com o tipo de dano causado ao consumidor, quais sejam, a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço e a responsabilidade pelo vicio do produto ou do serviço. Um produto ou serviço é defeituoso quando não corresponde à legitima expectativa do consumidor a respeito de sua utilização ou fruição. A responsabilização pelo fato do produto ou do serviço aplicada a relação contratual entre provedor de acesso à internet e usuário, tem ocorrido das seguintes formas: inserção de cláusulas isentando o provedor de qualquer responsabilidade por eventuais danos que possam ocorrer no equipamento do assinante decorrentes do

24 24 mau uso de qualquer software, hardware ou conexões; e cláusulas exonerativas de responsabilidade pelo mau funcionamento do sistema de telefonia. Entretanto, o Código de Defesa do Consumidor em seus artigos 12 e 14, responsabiliza o produtor ou fornecedor de serviços, independentemente da existência de culpa, a reparar os danos afligidos ao consumidor, razão pela qual, será ônus do provedor de internet provar o mau uso dos softwares, face ao seu dever de informar sobre a correta utilização daqueles. O advento da responsabilidade sem culpa é consectário direto do acesso do consumidor ao judiciário, visto que imputar ao mesmo o ônus da prova numa realidade de produção e distribuição em massa, sofisticada tecnologicamente seria impedir a prova. Além da responsabilidade civil pelo fato do produto ou do serviço o Código de Defesa do Consumidor responsabiliza também o provedor de internet pelos vícios decorrentes da qualidade ou quantidade dos produtos e serviços oferecidos, ou seja, o produto ou serviço oferecido deve ser colocado em perfeitas condições de uso ou fruição no mercado consumidor como preconizam os artigos 19 e 20 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: Art. 19 Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo liquido for inferor às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e a sua escolha: Art. 20- O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor, exigir alternativamente à sua escolha:

25 25 Os bens ou serviços fornecidos podem ser afetados por vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhe diminuam o valor. Os vícios de qualidade ou quantidade dos bens ou serviços podem ser ocultos ou aparentes. Os exemplos de vícios de qualidade decorrentes de relações virtuais de consumo corpóreos, que tornam o produto impróprio ou inadequado ao fim a que se destina, em nada diferem dos vícios originados das relações de consumo perfeitas fora do universo eletrônico. Devemos dar uma atenção especial aos produtos e serviços oferecidos por terceiros mediante o portal de informação mantido pelo provedor de acesso à internet. É a hipótese de responder o provedor por todas as transações e conteúdos ofertados por terceiros, dentro de uma responsabilidade extracontratual, que ultrapassa a gama de serviços e produtos disponibilizados Poe ele. Necessário se faz a análise da atribuição de responsabilidade em decorrência de danos causados aos consumidores que vierem a celebrar contratos comerciais com estes termos. O parágrafo único do artigo 7º do Código de Defesa do Consumidor é expresso: Artigo 7º- Parágrafo único- Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. Todos os serviços e produtos oferecidos por um site mantido por um provedor de internet corre por sua responsabilidade, cabendo a faculdade de ingressar com a ação contra todos que estejam na cadeia de responsabilidade. Como a responsabilidade é objetiva, decorrente da simples colocação no mercado de determinado produto ou prestação de dado serviço, ao consumidor é conferido o direito de intentar as medidas contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade que propiciou a

26 26 colocação do mesmo produto no mercado ou então a prestação do serviço. 7 Mas caso o site do provedor fizer apenas uma referência a outro site de determinado estabelecimento comercial e alí o consumidor fizer a sua compra, neste caso não há como responsabilizar o provedor, pois ele serviu apenas como um veículo de comunicação entre o consumidor e o comerciante. Com base nos artigos 12 3º e artigo 14 3º,II do CDC, o provedor poderá se eximir de sua responsabilidade se provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Devemos distinguir então as duas classes de terceiros para melhor analisarmos o limite da responsabilização do provedor: responsabilidade do provedor por ato de terceiro com sua atividade relacionada e responsabilidade do provedor por ato de terceiro com o qual não tenha qualquer relação. No primeiro caso, deve-se aplicar a regra do parágrafo único do artigo 7º do CDC, mas sempre ponderando as peculiaridades que o caso concreto apresentar. No segundo caso, quando o provedor não tiver qualquer tipo de relação com o terceiro, ou seja, ele for apenas um intermediário técnico, não há como responsabilizá-lo, pois é impossível o provedor de serviço saber tudo que ocorre dentro de seu sistema. Concluímos então que o provedor de acesso a internet equivale a um veiculo de comunicação, sendo mais potente porque possibilita a concretização do negocio imediatamente. Esse fato, somado a regra da solidariedade legal e da responsabilidade objetiva leva-nos ao entendimento de que o provedor tem responsabilidade solidária junto ao fornecedor, quando este causa dano ao consumidor, por meio de oferta enganosa ou abusiva veiculada no site do provedor. Nos contratos feitos via internet, deve o consumidor agir sempre dentro do espírito da boa fé e transparência necessária para que obtenha resultados efetivos no campo patrimonial ou moral no caso de uma indenização. Assim, situações de má 7 Filomeno, José Geraldo de Brito Código de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto, pág 156, 6ª edição, RJ, Forense.

27 27 fé exercitadas pelo consumidor em ambiente de internet, podem afastar o fornecedor da responsabilidade indenizatória.

28 28 CONCLUSÃO As relações virtuais e seus efeitos são uma realidade. A tendência é a substituição gradativa do meio físico pelo virtual ou eletrônico, o que já ocorre e justifica a adequação, adaptação e interpretação das normas jurídicas nesse novo ambiente. O surgimento da internet no mundo moderno é um componente muito importante que exige mudanças rápidas no Código de Defesa do Consumidor. A globalização do mundo moderno ao derrubar fronteiras, estreitar distâncias através da internet, exige que o código de proteção ao consumidor se ajuste rapidamente a essas mudanças. Quando o Código de Defesa do Consumidor foi promulgado a 14 anos atrás, não se imaginava que os contratos virtuais fossem tomar as proporções atuais vindo a esbarrar na lei do consumidor, exigindo dos legisladores profundas modificações a fim de amparar os consumidores nessa mais moderna e rápida forma de contratar. O fato é que a internet proporciona ao consumidor bens e serviços, e o fato de ter que se locomover até o local, escolher o produto, fazer o contrato de compra e venda, pagar, levar para casa, está com os dias contados. Através da internet os bens podem ser adquiridos em qualquer lugar do mundo. Aqui é que começam os problemas, pois o Código de Defesa do Consumidor é reconhecido aqui no território brasileiro. Não pode o consumidor ficar desprotegido enquanto nos for criada uma lei especifica que trate de todas as situações que possam vir a ocorrer, pois os consumidores continuam os mesmos, o que mudou foi a forma de contratação. Apesar da preocupação em se conferir segurança aos contratos via internet, não existem ainda dispositivos legais específicos que possam ser aplicados na proteção do consumidor. Existem vários projetos de lei elaborados, mas a maioria se refere aos crimes pela internet, direitos autorais e à tributação. A Lei 8078/90, embora seja considerada uma lei nova, já acena para mudanças rápidas e concretas, porque a sua relação com a internet é cada vez mais direta.

29 29 A velocidade com que as contratações via internet vem se intensificando, exige ações rápidas dos legisladores, diferente da morosidade que estamos acostumados a presenciar quando se trata de mudanças na legislação. Devemos acreditar que o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado analogicamente em tais situações enquanto não houver norma específica regulando o assunto. A Lei 8078/90 necessita ser emendada, pois tem que se adaptar às necessidades do grande numero de internautas que contratam a cada dia. É necessário vontade política dos legisladores que também vivem as evoluções tecnológicas que dominam o mundo globalizado. Enquanto isso não ocorrer, aplicaremos o Código de Defesa do Consumidor analogicamente aos contratos virtuais, pois se não existe ainda uma lei determinando a forma do contrato virtual, será ele válido desde que não contrarie o direito. O progresso não pode ficar estagnado pela falta de uma normatização específica e os consumidores não podem ficar privados desse maravilhoso progresso.

30 30 ANEXOS Índice de anexos Anexo 1 >> Reportagem; Anexo 2 >> Reportagem;

31 31 ANEXO 1 REPORTAGEM Jornal O Globo Dia 23 de outubro de Economia Fabricantes entram na onda da venda virtual Sites oferecem formas de pagamento semelhantes às de lojas tradicionais, mas frete pode encarecer produtos Erica Ribeiro - RJ O varejo online ganha mais adeptos. As lojas virtuais que revendem todo tipo de produto de terceiros CDs, artigos para o lar, brinquedos- já estão pra lá de difundidas, mas a onda de dar comodidade ao cliente conquista cada vez mais fabricantes, Comodidade, porque no preço do produto não existe muita diferença para as lojas físicas- e quando há é geralmente para mais, por causa do frete. Nos sites de empresas como O Boticário, Tok&Stok e Melissa é possível encher o carrinho virtual de produtos e esperar a encomenda chegar em casa. Em 2003, as vendas totais pela internet somaram R$ 1,8 bilhão, e este ano a expectativa é chegar a R$ 3,3 bilhões, segundo estimativas de empresas de consultoria especializadas no seguimento. De acordo com Ariel Nevel, analista de e-commerce da rede de lojas de cosméticos O Boticário, os produtos mais procurados na loja virtual são as colônias femininas, que representam 16% das vendas. Os maiores compradores estão em São Paulo e Rio, e o meio de pagamento mais utilizado é o cartão de credito (68%). Jovens são os principais consumidores A entrega é feita em um dia útil nas capitais e dois dias úteis no interior, em qualquer parte do Brasil. O publico feminino é o que mais compra pelo site e representa 63% das vendas. O site da loja de roupas Richard`s ( aceita todos os cartões de credito e parcela as compras acima de R$ 300,00 em até 5 vezes sem juros. No site da Melissa, uma das marcas da Grandene, a loja virtual tem como principal publico consumidor meninas e mulheres das classes A e B, de 13 a 28 anos. De acordo

32 32 com Luciano Desimon, responsável pela loja na internet, são vendidos, em media, 800 pares por mês, que respondem por 1% das vendas totais da marca. O pagamento pode ser feito no cartão de credito, em três vezes sem juros, ou por boleto bancário. Entre os produtos mais procurados estão as linhas desenhadas por Alexandre Herchcovitch. A loja virtual da Tok&Stok foi lançada em junho e tem disponível para compra o mesmo numero de itens DAS LOJAS FISICAS. Com a filial na internet, a empresa espera aumentar as vendas entre 2% e 3% até o fim deste ano. A rede, que tem 24 lojas físicas e mais a loja do site, vende 500 mil produtos por mês. De acordo com a diretoria da Tok&Stok, o perfil do consumidor da loja virtual é de jovens profissionais de diferentes áreas que utilizam a internet com frequencia. Na loja da Sony, o pagamento pode ser feito no cartão de crédito e dividido, desde que a parcela mínima seja de R$ 30,00. Há também a opção de pagamento em boleto bancário, financiamento e cartão de debito. O prazo de entrega é de dois dias úteis para São Paulo e cinco dias úteis para o Rio, Minas Gerais e outros estados. Até a tradicional Havaianas, encontrada em todos os cantos do Brasil e no exterior, está à venda na internet. A marca tem uma loja virtual onde é possível encontrar vários modelos, escolher cor e tamanho desejados e receber tudo em casa, via Correios. O preço é semelhante ao das lojas físicas. Consumidora ressalta que economiza no deslocamento A empresária Risolleta Miranda é uma ávida consumidora virtual: tudo que pode ela compra pela internet. Risolleta, que acha mais seguro comprar diretamente dos sites de fabricantes, já usou o site da Havaianas para presentear clientes de sua empresa e está terminando de escolher produtos para comprar na loja virtual da Tok&Stok. - Comprar no site do fabricante me dá a garantia de que estou lidando diretamente com o dono da marca. A compra virtual ajuda a ganhar tempo. Mesmo quando há pagamento de frete há vantagem. Se compararmos tempo e dinheiro gastos com deslocamento a uma loja física, pagamento de estacionamento e o trabalho que muitas vezes dá de levar o produto para casa, a compra virtual acaba sendo mais em conta ensina a consumidora.

33 33 ANEXO 2 REPORTAGEM Jornal O Globo dia 26 de setembro de 2004 Economia - Defesa do Consumidor Mercado Livre na Mira de Usuários Advogado diz que site tem responsabilidade com contrato, entrega e autenticidade de produtos Nadja Sampaio RJ A comunidade que circula pelo site de leilão Mercado Livre vem reclamando dos seus serviços. As reclamações estão em abaixo-assinados, em alguns sites, como no Reclameaqui, nesta seção de Defesa do Consumidor e até no próprio site domercado Livre. As queixas mais comuns são cobrança indevida, produto não entregue, cobrança duplicada no cartão de credito, venda de produtos piratas, aumento da tarifa e falta de resposta do site. Renato Mauro Ribeiro, de Belo Horizonte, reclama do desaparecimento de anúncios de produtos, da cobrança de produtos não vendidos, de alteração de dados dos produtos e da falta de resposta do site: - O Mercado Livre está lesando centena de pessoas. Ele não esclarece as fraudes na minha conta e não responde ao que pergunto. Contrato deve ter regras claras e cláusulas em destaque Stelleo Tolda, diretor do Mercado Livre, diz que o site não tem intenção de prejudicar sua base de cadastros, pois a sobrevivência de seu negócio depende diretamente da satisfação dos usuários. E garante que nenhuma fraude foi cometida. A insatisfação com as respostas do site e a falta de um atendimento telefônico são queixas comuns nas cartas. - As solicitações são respondidas por em um prazo médio de 15 horas. Não temos atendimento telefônico, mas vamos ter diz Tolda.

34 34 A cobrança de tarifas e comissões, considerada indevida pelos usuários, é uma reclamação freqüente. Em suas respostas, o Mercado Livre sempre alega que as regras estão descritas nos Termos e Condições Gerais do site. Para evitar problemas, o consumidor deve ler o contrato com atenção. O advogado Otavio Bezerra Neves, diretor de Informática da Ordem dos Advogados do Brasil, seção RJ, explica que mesmo que uma condição esteja explicita no contrato, não quer dizer que o site tem o direito de cobrar, pois pode ser uma cláusula abusiva: -O Código de Defesa do Consumidor (CDC) rege esta relação, portanto o contrato tem que ser claro e as clausulas de exclusão devem estar em destaque. Um cuidado importante é imprimir o contrato, pois, como está na internet, as regras podem ser mudadas sem que o usuário perceba. Uma queixa que se repetiu nas cartas enviadas ao GLOBO foi a de cobrança em duplicata no cartão de crédito. Cristina Costa conta que tentou pagar a comissão de venda no valor de R$ 10,75 com cartão, mas o site respondia que havia erro e pedia que se fizesse nova tentativa. Cristina tentou sete vezes. Ao receber a fatura, verificou que o valor fora cobrado sete vezes e ela ainda recebeu do site dizendo que seu nome seria enviado para Serasa e SPC por falta de pagamento. Tolda explica que houve um problema com a operadora Visa, mas todos já foram ressarcidos. Bezerra Neves observa que, pelo CDC, as cobranças indevidas devem ser ressarcidas em dobro. Mas ressalta que se o nome do usuário for enviado indevidamente para as listas negras é o caso de entrar na Justiça. O problema mais reclamado é o produto não entregue ao comprador. Tolda diz que o site não tem responsabilidade pelos anúncios postados e sugere que o usuário observe a pontuação do vendedor, o que mostra que é uma pessoa idônea, ou se cadastre no Programa de Proteção ao Comprador, que é pago. No entanto, Leonardo Andrade, de Vitória (ES), reclama que comprou um DVD de um vendedor com qualificações positivas e não recebeu o produto. Para o advogado Bezerra Neves, o site tem responsabilidade sim, pois é o risco do seu negócio e ele recebe por esta intermediação: - Se ele recebesse só pelo anuncio, não teria responsabilidade, mas ele ganha um percentual do valor do produto, portanto tem obrigação de interferir e garantir a entrega. Site tem responsabilidade sobre produtos que são anunciados

35 35 Os usuários também reclamam que antes era exigido CPF, endereço e telefone, mas agora o comprador só precisa dar um apelido. Tolda diz que isso não garante que não haja fraude, pois é possível conseguir um CPF falso. Elaina Franca reclama do aumento da tarifa para a colocação do anuncio e a concomitante diminuição do prazo de exposição de 30 dias para 10 dias. Ela também se queixa de que o site está vendendo muitos CDs piratas. Tolda diz que a nova forma de cobrança foi instituída para o Mercado Livre seguir as norma do ebay, de quem é parceiro, e explica que isso melhora a qualificação dos produtos e, a longo prazo, aumenta as vendas. Sobre os produtos piratas, Tolda diz que o site tem monitorado os produtos e lançou o Programa de Proteção à Propriedade Industrial, assim como desabilita os vendedores sob suspeita. Bezerra Neves ressalta que o site tem responsabilidade sobre o que é anunciado e os vendedores devem ser denunciados à polícia. Muitos usuários reclamam ainda de que o site não divulga o seu endereço físico, o que os impede de entrar com uma ação judicial. - Os usuários não deveriam confiar em nenhum site que não divulgue seu endereço físico. Os consumidores lesados devem procurar os Juizados Especiais Cíveis diz Neves.

36 36 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA MARTINS, Fran, Curso de Direito Comercial. Forense, 8ª edição, MARTINS, Flavio Alves. A Boa Fé Objetiva das Obrigações., 2ª edição. Lumem Iuri, GRINOVER, Ada Pelegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do ante projeto, 7ª edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, A internet e suas relaçoes com o Directo, publicado na ADCOAS sob nº Contratos eletrônicos via internet: Problemas relativos à sua formação e execução, publicado na RT 776/92. CIMIERI, Felipe Veiga. O provedor de acesso à internet e os principias dispositivos do Código de Defesa do Consumidor aplicáveis à sua atividade. Jus Navigandi, Teresina, n. 70, MARTINS, Flavio Alves. Internet e o Direito do Consumidor. Lumen Juris. Rio de Janeiro BLUM, Renato M. S. Opice e GONÇALVES, Sergio Ricardo M. As Assinaturas Eletrônicas e o Directo Brasileiro, São Paulo: RT, 2001.

37 37 ÍNDICE FOLHA DE ROSTO 2 AGRADECIMENTO 3 DEDICATÓRIA 4 RESUMO 5 METODOLOGIA 6 SUMÁRIO 7 INTRODUÇÃO 8 CAPÍTULO I ASPECTOS INICIAIS DAS RELAÇÕES DE CONSUMO 9 CAPITULO II AS RELAÇÕES DE CONSUMO ANTES DO CDC 11 CAPÍTULO III AS RELAÇÕES CONTRATUAIS E O DIREITO DO CONSUMIDOR 12 CAPÍTIULO IV OS CONTRATOS PELA INTERNET E SUA EFICÁCIA O Contrato de Adesão 19 CAPÍTULO V A RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR DE INTERNET 23 CONCLUSÃO 28 ANEXOS 30 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 36 ÍNDICE 37

38 38 FOLHA DE AVALIAÇÃO Nome da Instituição: Título da Monografia: Autor: Data da entrega: Avaliado por: Avaliado por: Avaliado por: Conceito: Conceito: Conceito: Conceito Final: