TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Jurídica REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) - PRAZO PRESCRICIONAL

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1 TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Jurídica REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) - PRAZO PRESCRICIONAL Eduardo Affonso De Santis M. de F. Mello Advogado A ação de repetição de indébito é fundamentada no princípio da legalidade tributária, ou seja, o que for pago além do limite legal deve ser devolvido ao contribuinte com a devida correção monetária. As hipóteses de repetição do pagamento indevido estão nos incisos do art. 165 do Código Tributário Nacional (CTN): Art O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. O prazo prescricional do direito de pleitear a restituição do indébito está previsto no art. 168 do CTN. Tal prazo é de cinco anos contados da extinção do crédito tributário nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165; e contados da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou transitar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória no caso do inciso III do mesmo dispositivo legal. Porém, apesar da simplicidade do art. 168, há enorme discussão acerca do início do prazo para repetir indébito declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, até porque essa hipótese não está prevista em nosso Código Tributário. Março de 2012

2 2 A regra geral diz que a declaração de inconstitucionalidade deveria retroagir até a edição da lei tributária. Porém, nessa hipótese, caso o tributo fosse declarado inconstitucional mais de cinco anos após a edição da lei que o instituiu, o direito de pleitear a repetição de indébito de boa parte dos créditos tributários estaria prescrita. Tal problema parecia estar definitivamente decidido desde 1994, quando o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial nº /PR, pacificou o entendimento de que nos casos de tributos declarados inconstitucionais pela Suprema Corte, o início do prazo prescricional seria a decisão do STF que reconheceu a invalidade do tributo. Dentre as razões para decidir desta forma, o relator do precedente supracitado trouxe parte do voto do conceituado tributarista Hugo de Brito Machado, proferido na Apelação Cível nº /PE, julgada no Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª região: Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que fica aquela presunção. Esse entendimento foi aplicado pelo STJ e pelos Tribunais Regionais Federais por toda a década seguinte. Para explicitar tal argumento, colaciono ementa do julgamento do Recurso Especial nº /BA, de 2003, que seguiu esta orientação: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO/COMBUSTÍVEIS. DL 2288/86. INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Consoante jurisprudência iterativa desta Corte, nos tributos lançados por homologação e inocorrendo esta de modo expresso, o prazo para haver sua restituição é de cinco anos contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos da data da homologação tácita. 2. Na hipótese de ser declarada a inconstitucionalidade da exação, como ocorreu no presente caso, o prazo prescricional começa a fluir do trânsito em julgado da decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, proferida no RE /CE, isto é , consumando-se muito depois da data em que foi ajuizada esta ação. 3. Recurso especial conhecido, porém, improvido. Trabalhos Técnicos Março de 2012

3 3 Porém, em 2004, o STJ modificou seu entendimento sobre o tema. A partir do julgamento do EREsp /SC, o Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o posicionamento de que a declaração de inconstitucionalidade de lei que instituiu tributo é irrelevante para a contagem do prazo prescricional da ação de repetição de indébito. Dessa forma, o termo a quo do prazo prescricional passou a ser o fato gerador do tributo. Este posicionamento foi confirmado no julgamento do Recurso Especial Representativo nº /SP, em 2010: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO. (...) 2. A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em controle concentrado, pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em controle difuso) é despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício. (Precedentes: EREsp /SC, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2004, DJ 04/06/2007; AgRg no Ag /SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 19/12/2007). (grifo nosso) Essa orientação passou a ser adotada não só para as ações propostas posteriormente, mas também retroagiu e alcançou as causas iniciadas anteriormente. Sendo assim, diversas ações ajuizadas dentro do prazo prescricional definido pelo entendimento anterior, passaram a ser consideradas prescritas. Quanto à questão de se aplicar o novo entendimento apenas para as ações iniciadas após 2004 (ano em que o novo posicionamento foi posto em prática), ou seja, aplicar uma modulação temporal à nova orientação jurisprudencial, o STJ entendeu que não seria possível, sob pena de usurpação da atividade legislativa. Tal posicionamento foi declarado no julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº /ES: Março de 2012 Trabalhos Técnicos

4 4 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. TRIBUTÁRIO. QUOTA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ. REPETIÇÃO. PRESCRIÇÃO. 1. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que, mesmo sem se ter pronunciado sobre todos os temas trazidos pelas partes, manifestou-se de forma precisa sobre aqueles relevantes e aptos à formação da convicção do órgão julgador, resolvendo de modo integral o litígio. 2. A Primeira Seção desta Corte, ao apreciar os EREsp /SC (Rel. Min. José Delgado, DJ de ), firmou entendimento no sentido de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para pleitear a compensação ou a restituição do que foi indevidamente pago somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco, contados a partir da homologação tácita. Aplica-se essa orientação ainda que se trate de tributo declarado inconstitucional pelo STF. 3. Cumpre acrescentar que, conforme assentado pela Primeira Seção/STJ, ao apreciar os EDcl nos EREsp /RS (Rel. Min. José Delgado, DJ de ), a orientação no sentido de que "o prazo prescricional da ação de repetição de indébito de tributo declarado inconstitucional é de cinco anos, contados a partir da Resolução do Senado que suspende a execução da norma declarada inconstitucional pelo STF" foi superada "pela tese dos cinco mais cinco". 4. Por outro lado, a formulação da denominada tese dos "cinco mais cinco" não tem como sustentáculo nenhuma declaração de inconstitucionalidade de diploma normativo, mas tão-somente a interpretação de legislação federal. Assim, mostra-se inviável restringir a sua aplicação, por força do princípio da segurança jurídica, tendo em vista que, "salvo nas hipóteses excepcionais previstas no art. 27 da Lei 9.868/99, é incabível ao Judiciário, sob pena de usurpação da atividade legislativa, promover a 'modulação temporal' das suas decisões" (EREsp /PR, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de ). 5. Por fim, nos termos do art. 18 da Lei /2002, "ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente" aos tributos listados nos incisos I a X do artigo referido. Conforme se verifica, o artigo em comento trata dos procedimentos que dizem respeito à constituição e à cobrança do crédito tributário, não influenciando em relação ao prazo prescricional relativo à repetição de indébito. 6. Agravo regimental desprovido. Trabalhos Técnicos Março de 2012

5 5 Tendo em vista que a nova orientação jurisprudencial do STJ atingiu diversos contribuintes, a CNC propôs Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental no Supremo Tribunal Federal (ADPF), visando representar e defender os interesses coletivos e individuais das categorias econômicas do comércio de bens, serviços e de turismo. Ainda aguardando julgamento na Suprema Corte, a ADPF em questão tem por objetivo garantir que o prazo prescricional para requerer a repetição de tributo declarado inconstitucional seja contado a partir da decisão do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a ofensa à Constituição; ou, ao menos que a nova orientação do STJ só seja aplicada para as ações propostas após a publicação do acórdão do julgamento que a definiu (4 de junho de 2007), ou, ainda, para as ações propostas após a data do julgamento que a definiu (24 de março de 2004). A arguição é fundamentada em diversos preceitos fundamentais, tais quais: a) o princípio da supremacia da Constituição, uma vez que as decisões do STJ reduzem o controle de constitucionalidade do STF à inutilidade; b) os princípios da segurança jurídica, da presunção da constitucionalidade das leis e da proteção à confiança legítima, já que não se pode exigir que o contribuinte presumisse um erro do legislador ou a inconstitucionalidade de uma norma; c) princípio da isonomia, pois ao impedir que os contribuintes que confiaram na presunção de constitucionalidade da norma tributária obtenham a restituição dos valores pagos, beneficiando indiretamente aqueles que permaneceram inadimplentes, viola o senso de justiça. Por oportuno, trago trecho da ação proposta que resume as razões da tese de que o início do prazo deva ser a declaração de inconstitucionalidade feita pelo STF: Em suma: a única interpretação do CTN que se harmoniza com a Constituição é aquela segundo a qual o prazo prescricional para a repetição de tributo declarado inconstitucional por essa Eg. Corte deve ser contado a partir dessa mesma declaração. Raciocínio inverso amesquinha a supremacia da Constituição, tornando inócuas as decisões proferidas pelo STF; inverte a presunção de constitucionalidade das leis, obrigando os contribuintes a questionar todos os tributos que pagarem; e privilegia os inadimplentes em detrimento de quem confiou no Estado. Daí porque se pede seja atribuída interpretação conforme a Constituição ao art. 168, I, do CTN a fim de definir que a prescrição para a repetição de indébito fundada na invalidade de um tributo deve ser contada da declaração de inconstitucionalidade por esse Eg. STF. Quanto ao pedido alternativo, qual seja, que o novo entendimento somente seja aplicado às ações posteriores à publicação do precedente que a instituiu, ou, ao menos, àquelas ações propostas após o seu julgamento, os preceitos descumpridos são o princípio da Março de 2012 Trabalhos Técnicos

6 6 segurança jurídica, a proteção do ato jurídico perfeito e da confiança legítima, bem como o direito fundamental de ação e a garantia de acesso à justiça, isso porque, aplicar a nova orientação de forma retroativa, tornando prescritas as ações propostas de acordo com a jurisprudência pacificada de suas épocas, agride o direito do cidadão de ver seu pleito apreciado e julgado pelo Estado-juiz. Não se pode exigir que o contribuinte antevisse no momento em que requereu a repetição de indébito, uma futura alteração de um posicionamento adotado durante dez anos pelo STJ. Portanto, a orientação em vigor não pode retroagir para prejudicar o contribuinte. Dessa forma, é evidente o descumprimento de diversas garantias fundamentais, sendo absolutamente necessária a alteração da posição jurisprudencial dominante para assegurar o direito de inúmeros contribuintes. Trabalhos Técnicos Março de 2012