O HOMEM AS DROGAS E A SOCIEDADE: UM ESTUDO SOBRE A (DES)CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL 1

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1 1 O HOMEM AS DROGAS E A SOCIEDADE: UM ESTUDO SOBRE A (DES)CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL 1 JONAS VARGAS 2 RESUMO: Há tempos a discussão sobre a política criminal de drogas é realizada na academia. Entretanto, na sociedade em geral predomina a visão única do proibicionismo. Assim, o presente estudo se propõe e reconstruir uma visão crítica sobre as drogas, seus usuários, a sociedade em que eles estão inseridos e a proibição dessas substâncias. Com essa nova visão analisa-se também de forma crítica a atual legislação que criminaliza o porte de drogas para consumo, suas incongruências num Estado Democrático e Direito e sua eficácia como norma penal. Por fim, ao revisitar esses argumentos da descriminalização, apresenta-se a política de redução de danos, modelo necessário para humanização do auxílio que deve ser dispensado às pessoas que usam essas substâncias. Palavras-Chave: Direito Penal uso de drogas proibicionismo redução de danos. SUMÁRIO: 1 Introdução; 2. O homem, a sociedade e a droga; 2.1 A droga; 2.2 O homem que usa drogas; 2.3 A sociedade do homem que usa drogas; 2.4 O proibicionismo; 3 O crime de porte de drogas para consumo no ordenamento jurídico brasileiro; 3.1 Críticas à criminalização; O direito penal moral e sua função de normalização social ; 3.2 A (in)eficácia do direito penal das drogas; 4 A política de redução de danos como alternativa ao proibicionismo; 4.1 A política de redução de danos; 4.2 Redução de danos no Brasil; 5 Considerações finais; Referências. 1 INTRODUÇÃO Todo dia, toda hora e em todo lugar. O assunto das drogas permeia quase todos os campos de debates, sem distinção de classe social nem nível intelectual, muito embora dentro das universidades e nos espaços acadêmicos essa discussão já ser considerada superada. Ao menos as duas vertentes opostas (proibicionistas e abolicionistas) já construíram de forma sólida seus argumentos. Entretanto, fora dos muros da academia, no seio da vida popular, somente um desses discursos encontra voz. A visão proibicionista sobre as drogas está arraigada na sociedade em geral de maneira tão incrustada que nem mesmo permite que o diálogo com a corrente oposta ocorra, o que 1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Aprovação com grau máximo pela banca examinadora composta pelo orientador, Prof. Alexandre Lima Wunderlich, pelo Prof. Felipe Cardoso Moreira de Oliveira e pelo Prof. Marcos Eduardo F. Eberhardt em 27 de junho de Acadêmico do Curso de Ciência Jurídicas e Sociais da PUCRS. Contato:

2 2 caracteriza uma verdadeira cegueira ideológica no campo das drogas, uma implícita censura à livre circulação de idéias entre as pessoas em geral que tomam o assunto como um tabu. Isso se vislumbra com clareza quando reparamos nas verdadeiras cruzadas contra essas substâncias levadas a cabo pela mídia, o governo e praticamente todos os setores da sociedade civil, reduzindo toda a complexidade que o tema abarca a uma simples frases como Drogas-Nem Pensar. Diante dessa realidade social, pretende-se no presente estudo (re)construir uma visão crítica sobre essas substâncias, sobre as pessoas que lançam mão delas e sobre a sociedade em que essas relações ocorrem. Pretende-se também vislumbrar criticamente a proibição que vem ocorrendo de forma ampla em quase todos os países do mundo. Destarte, após obter essa nova visão sobre o tema, analisar nossa atual legislação de drogas sob o mesmo enfoque crítico para verificar se a proibição do porte para consumo se coaduna com um Estado Democrático de Direito e se ela é eficaz para atingir os objetivos que se propõe. Por fim, pretende-se apresentar em linhas gerais a política de redução de danos, política que se considera mais adequada para atendimento aos usuários dessas substâncias. Sem dúvidas, para conseguirmos realizar esse objetivo é necessário que tenhamos em mente a transdisciplinaridade que envolve a matéria. Por esse motivo este estudo procurou manter-se aberto a outras áreas do conhecimento, como a psicanálise, a sociologia e a criminologia, pois se crê que uma mera análise da dogmática jurídica seria insuficiente para encontrarmos a pedra filosofal deste estudo que é a visão contestadora que se pretende apresentar do tema. 2 O HOMEM, A SOCIEDADE E A DROGA Das mãos dos perigosos e enlouquecidos moradores de esquinas, às festas da elite social juvenil, de rituais que remontam o Egito, Grécia e praticamente todos os povos da antiguidade até as religiões atuais. Épocas diversas, culturas diversas, contextos diversos e a droga presente em todos eles. A bem da verdade, se sabe que a droga sempre existiu e esteve sempre presente nos contextos religiosos, místicos, terapêuticos, festivos, entre muitos outros. Destarte, pode se considerar que a história das drogas é uma história inserida dentro da história da humanidade e o passar dos anos tão somente fez variar o papel que essas substâncias desempenham e o uso que se faz delas em cada cultura, a tal ponto que, de práticas sagradas, as drogas passaram a ser vistas hoje como uma epidemia social. 3 Deste modo, podemos perceber que a questão do uso de drogas é extremamente complexa, pois abarca diversos fatores que se fazem necessário para podermos ter uma compreensão dessa complicada teia de relações que se centralização na substância psicoativa. Ciente dessa realidade, a própria psicanálise deixa clara que não pode dar conta sozinha da drogadição, fazendo menção de que o fenômeno resulta de três fatores interagentes entre o sujeito, 3 ESCOHOTADO, Antonio. Historia general de las drogas. 7. ed. rev. ampl. Madrid: Alianza, 1998, p. 25.

3 3 a droga e o contexto sócio-cultural. Assim sendo, é através desses três fatores que esse estudo será delinedado A DROGA A droga, por si só, é uma substância ou ingrediente químico qualquer que por sua natureza produz determinado efeito. Os gregos da antiguidade nos legam um conceito muito exemplificativo do que é a droga. Trata-se da palavra phármakon. Para eles, essa palavra designava uma substância dotada de duplo efeito: remédio e veneno. Nota-se, que a expressão phármakon não se refere a substâncias inócuas e nem a substâncias puramente venenosas. Ela designa um composto que naturalmente congrega em si potencial de cura ou de ameaça. O que faz phármakon assumir um ou outro efeito no organismo é a proporção de sua dose que pode ser curativa ou mortífera. 5 XIBERRAS traz para a atualidade esse mesmo sentido para as drogas. Afirma a antropóloga que todas as substâncias psicotrópicas trazem potencialmente em si o poder de decuplicar as capacidades humanas ocasionando sensações caracterizadas pela euforia ou disforia. Entretanto, após a transição de um consumo moderado para a utilização intensiva, ou seja, quando o usuário perde o controle sobre o produto, esses efeitos assumem uma relação oposta, pois aquelas capacidades que antes se encontravam sobrepotenciadas agora passam a sofrer uma constante perda ou diminuição, o que caracteriza a passagem do remédio para o veneno. 6 Não obstante, a definição do que seja a droga não é uma tarefa fácil, sendo empreendida por diversas áreas do conhecimento, cada qual tendo uma visão distinta sobre o tema. Segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), droga é qualquer substância capaz de modificar a função dos organismos vivos, resultando em mudanças fisiológicas ou de comportamento. Para farmacologia, todo produto capaz de desenvolver uma atividade farmacológica, independente de sua toxidade, seria considerado droga. Outros conceitos também foram criados levando-se em consideração as características desses produtos. Todavia, esse tema também não é uníssono e gera grandes discussões. 7 Em termos de classificações, uma das primeiras adotadas sobre os efeitos eufóricos que a droga causa subdivide-se em cinco grandes famílias, as quais, para XIBERRAS, constituem a abordagem mais completa para qualquer reflexão acerca dos psicotrópicos e seus efeitos. São elas: Excitantia, Inebriantia, Euphorica, Hypnotica e Phantastica. 8 Diversas outras classificações 4 NEVES, Carla Malinowski. Drogas: uso/abuso/toxicomanias. In: CRUZ, Firmo de Oliveira; KIRST, Patrícia Gomes. (Org.). Ampliando Acessos: ensaios sobre a clínica psicológica e redução de danos com dependentes químicos. Porto Alegre: Cruz Vermelha Brasileira/RS, 2001, p ESCOHOTADO, Antonio. Historia general de las drogas. 7. ed. rev. ampl. Madrid: Alianza, 1998, p XIBERRAS, Martine. A Sociedade Intoxicada. Lisboa: Instituto Piaget, 1989, pp POTTER, Raccius Twbow. Crack, É Melhor Pensar um estudo sobre o proibicionismo e as alternativas oferecidas pela política de redução de danos em Porto Alegre f. Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais) Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, pp XIBERRAS, Martine. A Sociedade Intoxicada. Lisboa: Instituto Piaget, 1989, pp

4 4 quanto aos seus efeitos podem ser usadas como os grupos que se dividem em narcóticos, sedativos, estimulantes, alucinógenos e substâncias químicas, ou, segundo uma visão farmacológica, classificadas em hipnóticos, ansiolíticos, neuropiléticos, psicoestimulantes, antidepressivos e psicodélicos. Todas essas espécies congregam muitas semelhanças e ao mesmo tempo se confundem. Isso porque, os efeitos das drogas não são únicos e podem variar substancialmente conforme a quantidade consumida e conforme a própria pessoa do usuário. 9 Todavia, há um tipo de classificação que requer maior atenção devido a proposta deste trabalho. Trata-se da classificação jurídica que reduz todas as drogas em dois grandes grupos: as lícitas e as ilícitas 10. Embora as outras contenham também falhas, sem dúvida, essa é a mais problemática delas. Isso porque, não se consegue vislumbrar razão lógica que determine qual substância será considerada lícita, qual será considerada ilícita. Embora se possa imaginar que o critério adotado seja o da lesividade à saúde humana (perspectiva médica), isso não se sustenta, pois substâncias como o álcool e o tabaco, que em outros tempos já foram consideradas ilícitas, hoje não são mais. Da mesma forma, existem outras substâncias menos lesivas que essas duas e, mesmo assim, são consideradas proscritas. Isso nos conduz à conclusão de que o único critério adotado é o político e moral. 11 No Brasil, o que distingue quais drogas são consideradas ilícitas é a Lista F de substâncias do ANEXO I da Portaria nº 344/98 da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), a qual é atualizada por Resoluções da Diretoria Colegiada (RDC), sendo que a última alteração deu-se em 26 de outubro de 2006 (RDC nº 44/10). Portanto, é dessa Portaria que a Lei de Drogas de 2006 se vale para definir para quais as substâncias que se aplicam seus tipos penais (artigo 1º, Único). Com efeito, temos que a parte integradora de diversos tipos penais são criados e alterados por atos do poder executivo, ou seja, é uma lei penal em branco que necessita o complemento de uma medida administrativa para sua formação. Contudo, as medidas dessa espécie não seguem o rigoroso procedimento de criação de uma lei penal, embora produza os mesmos efeitos incriminadores. Tal situação coloca em dúvida a constitucionalidade da Lei, pois o princípio da Reserva Legal Absoluta confere legitimidade somente às leis penais oriundas do poder legislativo, órgão idôneo e democrático para produzir tipos incriminadores que destituirão do cidadão sua liberdade POTTER, Raccius Twbow. Crack, É Melhor Pensar um estudo sobre o proibicionismo e as alternativas oferecidas pela política de redução de danos em Porto Alegre f. Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais) Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, pp Na Holanda, a classificação jurídica dada pela Lei Holandesa do Ópio é diferente, pois agrupa as drogas em duas classes: as de risco inaceitável à saúde, chamadas drogas pesadas (compreendendo nesse grupo a heroína, cocaína, anfetaminas, LSD, etc) e aquelas que oferecem riscos menores, as drogas leves (como por exemplo, a maconha e o haxixe). Cf. REGHELIN, Elisangela Melo. Redução de Danos: Prevenção ou Estímulo ao Uso Indevido de Drogas Injetáveis. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. Uso de Drogas e Sistema Penal: Entre o Proibicionismo e a Redução de Danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil: Estudo Criminológico e Dogmático. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp

5 5 Retornando à questão das drogas propriamente ditas, em síntese, temos que os múltiplos saberes que se projetam para entender as drogas redundam em diversas classificações desse produto. Essas diversas classificações, sem dúvida, não são suficientes para nos dar uma compreensão satisfatória sobre as drogas. Como dito, os efeitos delas são variáveis conforme a quantidade, forma de usar, frequência e, sobretudo, conforme a pessoa do usuário. A droga, o sujeito e o contexto sociocultural são indissociáveis, de modo que os efeitos resultantes do uso variam também conforme as predisposições psicológicas, os saberes e as expectativas dos consumidores. Portanto, para uma melhor compreensão, passemos a analisar o sujeito que se droga O HOMEM QUE USA DROGAS Desde uma visão cartesiana, nossos sentidos corporais são os únicos veículos capazes de nos inserir na realidade externa do mundo. O psiquismo humano depende dessa realidade, no entanto, somente toca nela por intermédio de si mesmo, de seu corpo. 14 Assim, a realidade que percebemos não é outra coisa senão aquilo que capturamos por nossos órgãos sensíveis, transmitimos através de nosso sistema nervoso e, por derradeiro, processamos e interpretamos por intermédio de nosso cérebro. A droga cumpre o papel de atuar intervindo em alguma fase desse processo e assim modificar a experiência da realidade vivenciada pelo usuário. Por conseguinte, o efeito da droga é resultante do intercâmbio entre ela própria e o usuário. Logo, imperativo reconhecermos a impossibilidade de trabalharmos com fórmulas prontas quando tratamos da relação do homem com as drogas, pois cada sujeito fará sua própria costura com a substância utilizada. 15 Em relação às individualidades referentes ao consumo de drogas, existem dois grandes grupos: os usuários e os toxicômanos, ou dependentes. O usuário pode consumir a droga esporadicamente ou mesmo com certa frequência, contudo, ela nunca se transforma na razão máxima de sua vida. O toxicômano, por sua vez, é compelido por uma força física e psíquica muito poderosa a lançar mão sobre essa substância, de modo que elas passam a ser o valor soberano na regulação de suas existências em detrimentos de outros como os laços familiares, afetivos e profissionais. Ou seja, a diferenciação de um grupo para o outro se concentra na dimensão compulsiva que marca a ingestão desses produtos. 16 Pode ocorrer de um sujeito ter muitos anos de consumo cotidiano, dele ser física e psiquicamente dependente, mesmo assim, não significa que esse sujeito seja um toxicômano, um viciado, pois o uso de drogas em sua vida pode ser tão somente um comportamento a mais, integrante de certos códigos 13 XIBERRAS, Martine. A Sociedade Intoxicada. Lisboa: Instituto Piaget, 1989, p ESCOHOTADO, Antonio. Historia general de las drogas. 7. ed. rev. ampl. Madrid: Alianza, 1998, p NEVES, Carla Malinowski. Drogas: uso/abuso/toxicomanias. In: CRUZ, Firmo de Oliveira; KIRST, Patrícia Gomes. (Org.). Ampliando Acessos: ensaios sobre a clínica psicológica e redução de danos com dependentes químicos. Porto Alegre: Cruz Vermelha Brasileira/RS, 2001, p BIRMAN, Joel. Mal-estar na atualidade: A psicanálise e as novas formas de subjetivação. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2000, pp

6 6 sociais. Entretanto, a constante busca de soluções para a toxicomania acaba gerando uma homogeneização, criando valas comuns conceituais que, do ponto de vista da psicanálise, nada contribui para o avanço da questão. 17 Do ponto de vista social, essa vala comum destinada ao usuário de drogas gera um perverso efeito, o estigma, nos termos que nos foi legado pela criminologia da reação social e que está impregnado no pensamento da coletividade. O senso comum visualiza o uso de drogas como um comportamento diferente, desviante da norma social vigente. Essa mesma norma social não permite a existência desses comportamentos dentro da pureza de sua normalidade, pois considera que o anormal afeta o bom funcionamento de uma sociedade. Assim, ao nomear os sujeitos que usam drogas, ao enquadrálos como drogados fazem com que essas pessoas encontrem um lugar para elas dentro dessa ordem, uma espécie de depósito onde sobrepomos as diferenças, os desviados. Lembrando que não são apenas de muros e celas que se erguem os grandes depósitos, pois a forma mais perversa de segregação é aquela formada por nossas próprias concepções teóricas. 18 Aliado a essa perspectiva, verifica-se que existe na sociedade uma cultura do medo e do pânico oriunda da violência cada vez mais recorrente nos grandes centros. Ressalta-se que essa violência é, em grande parte, uma violência simbólica, ou seja, não necessariamente formada por fatos concretos, mas sim por sensações sociais devido à proliferação do pânico veiculada pela mídia. Essa situação conduz a disseminação do preconceito aos grupos minoritários (desviantes) os quais a sociedade associa como responsáveis por essa onda de violência. Aqui também são inseridos os usuários de drogas, pessoas demonizadas sobre as quais se deposita todos os males da sociedade e a responsabilidade por todo caos existente. Assim, transformam os usuários de drogas em verdadeiros bodes-expiatórios da atualidade. 19 Interessante notar que a criminalização atinge somente a parcela vulnerável da sociedade, a amarga massa de pessoas sem profissões, rejeitados pelo mercado de trabalho, descartáveis, ou mesmo aqueles que possuem alguma ocupação, mas mesmo assim enquadram-se dentro do biótipo de suspeito. Por outro lado, os cidadãos de bem, protegidos por esse manto simbólico, realizam suas práticas tóxicas imunes, a tal ponto que ALVES considera que o delito de porte de drogas para o consumo é o crime que provavelmente apresenta as maiores cifras ocultas, ressaltando que, se diferente fosse, se a repressão atingisse também as classes mais favorecidas ( se houvesse repressão as festas dos filhos e dos pais de classe média ), o objetivo antiproibicionista já teria sido alcançado. Ou seja, a seletividade é estrutural e está presente em qualquer âmbito de atuação do poder punitivo, bem como e principalmente nos crimes relativo às drogas CRUZ, Walter Firmo de Oliveira. Intoxicação e Exclusão Social. In: Revista da Associação Psicanalítica de Porto Alegre (24). Porto Alegre: APPOA, 2003, pp CRUZ, Walter Firmo de Oliveira. Intoxicação e Exclusão Social. In: Revista da Associação Psicanalítica de Porto Alegre (24). Porto Alegre: APPOA, 2003, p REGHELIN, Elisangela Melo. Redução de Danos: Prevenção ou Estímulo ao Uso Indevido de Drogas Injetáveis. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp ALVES, Marcelo Mayora. Entre a Cultura do Controle e o Controle da Cultural: Um Estudo Sobre as Práticas Tóxicas na Cidade de Porto Alegre. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp

7 7 Pobreza, uso de drogas e criminalidade é o estereótipo que a produção midiática cria e recria diariamente, resultando numa posição ainda mais vulnerável aos usuários, porquanto são vistos como agressores, marginais em potencial pelo simples fato de consumirem produtos capazes de alterarem suas consciências, o que legitima sua seleção pelas agências punitivas. 21 Toda essa carga valorativa depositada sobre esse usuário vai resultar para ele uma busca cada vez maior de isolamento da sociedade, alterando suas relações de amizades e dificultando o diálogo com sua família. Para se defender dessa situação, ele se une com outros usuários, uma verdadeira solidariedade das drogas, adentrando cada vez mais em seu estigma de drogado. 22 Dessa forma, a imagem que se vende no dia-a-dia do usuário de drogas vai se formando. No entanto, em que pese essa formação do estigma, a maioria dos destinatários finais dessas substâncias são pessoas normais, pessoas diferentes desse famigerado estereótipo veiculado pela mídia e pelas campanhas governamentais. 23 Novamente retornamos à vala comum conceitual. Todo do usuário de drogas é um doente viciado, e todo usuário é criminoso. É o que professa a mitologia do senso comum, ao arrepio da realidade. Por isso faz-se necessário desconstruir essa falácia. Como bem nos lembra BIRMAN: Os usuários de drogas e os toxicômanos não são absolutamente criminosos. A criminalização destes indivíduos impede a aproximação deles de forma produtiva, já que dessa maneira eles são inseridos em um circuito diabólico regulado por acusações e culpabilizações. 24 É a própria sociedade que gera o estigma, que seleciona e que criminaliza. Também, é essa mesma sociedade que gera o desejo pela droga. É o que veremos. 2.3 A SOCIEDADE DO HOMEM QUE USA DROGAS No período pré-socrático se acreditava que a felicidade dependia dos desígnios dos deuses, ou seja, um critério totalmente religioso. Sócrates altera essa visão ao pregar a felicidade como algo que deve ser por todos buscada e a filosofia seria o caminho para tal. Aristóteles afirma que todos os bens 21 ERWIG, Luísa Regina Pericolo. Exclusão e Vulnerabilidade Social nos Contextos dos Usuários de Drogas: Produção de Sentidos Sobre o Programa de Redução de Danos f. Dissertação (Mestrado em Psicologia Social e da Personalidade) - Faculdade de Psicologia, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2003, pp COSTA, Helena Regina Lobo da. Análise das finalidades da pena nos crimes de tóxico uma abordagem da criminalização do uso de entorpecentes à luz da prevenção geral positiva. In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp BECK, Francis Rafael. A lei de drogas e o surgimento de crimes supra-hediondos : uma necessária análise acerca da aplicabilidade do artigo 44 da lei /06. In: CALLEGARI, André Luís; WEDY, Miguel Tedesco. (Org.). Lei de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política criminal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p BIRMAN, Joel. Mal-estar na atualidade: A psicanálise e as novas formas de subjetivação. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2000, p. 222.

8 8 perseguidos pelos homens (beleza, riqueza, saúde e poder) eram apenas meios de atingir a felicidade, essa sim, a única virtude buscada como bem em si mesma. 25 Alteração total de paradigma deu-se com o cristianismo, pois este retirou a felicidade como meta desta vida terrena, postergando-a para uma vida pós-morte. No século das luzes a ideia novamente é reformulada e radicalizada. O iluminismo postula a felicidade como um direito inalienável do homem pela qual este deve sempre lutar. Contudo, a via para obter essa felicidade ganha opacidade, torna-se duvidosa, sem referências. 26 Com efeito, a definição de felicidade restou turvada, não se sabendo se sua origem é uma dádiva do destino, uma recompensa pela virtude, ou uma graça obtida em uma vida após a morte. A única certeza que se tem é que a felicidade é sim possível, entretanto, não se sabe qual a via para alcançá-la. Esse pensamento foi consolidado na modernidade 27 e tornou-se deveras agravado nessa sociedade pós-moderna, uma sociedade multicultural com perdas absolutas de referências, onde as certezas se tornaram difusas, controvertidas e ambíguas. 28 Essa falta de referências na contemporaneidade foi também desenvolvida por autores de horizontes teóricos diferentes, como Nietzsche e Heidegger que caracterizaram o período pela morte de Deus, Weber pelo desencantamento do mundo e Freud pelo que chamou de malestar na civilização. BIRMAN considera que o mal-estar na civilização de Freud trata-se do mal-estar na modernidade, pois era o estatuto do sujeito no mundo moderno que instigava aquele autor em suas indagações que são perturbadoras até os dias de hoje. 29 Nessa obra, FREUD afirma que o homem necessita de um propósito para a vida a fim de que essa continue a fazer sentido para ele. Embora as religiões costumem oferecer isso para seus fiéis, Freud considera-as apenas medidas paliativas e fixa-se num propósito que seja voltado diretamente à praxe da vida do homem, ou seja, sua busca pela felicidade. Essa felicidade pode ser compreendida em dois sentidos, um negativo e outro positivo. O primeiro refere-se à ausência de sofrimento e desprazer, enquanto a segunda refere-se à busca de prazeres cada vez mais intensos. Dessa forma, a atividade humana sempre estará voltada a essa finalidade, mesmo que somente de forma geral. Freud denomina isso de princípio do prazer. 30 Por outro lado, o estado de infelicidade está constantemente ameaçando-nos através do poder superior da natureza, da fragilidade de 25 FERRAZ, Renata Barboza et. al. Felicidade: uma revisão. Rev. Psiq. Clín 34(5). Disponível em < Acesso em 12 de abril de 2011, p CONTE, Marta et. al. Desvio, Loucuras e Toxicomanias: Leituras desde a Filosofia, a Psicologia e a Psicanálise. Revista de Estudos Criminais. Sapucaia do Sul, v.8, n.29, pg , abr./jun., 2008, p CONTE, Marta et. al. Desvio, Loucuras e Toxicomanias: Leituras desde a Filosofia, a Psicologia e a Psicanálise. Revista de Estudos Criminais. Sapucaia do Sul, v.8, n.29, pg , abr./jun., 2008, p POTTER, Raccius Twbow. Crack, É Melhor Pensar um estudo sobre o proibicionismo e as alternativas oferecidas pela política de redução de danos em Porto Alegre f. Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais) Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, p. 20, 29 BIRMAN, Joel. Mal-estar na atualidade: A psicanálise e as novas formas de subjetivação. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2000, pp FREUD, Sigmund. O Mal-Estar na Civilização. Rio de Janeiro: Imago, 1974, pp

9 9 nossos próprios corpos e da inadequação das regras que procuram ajustar os relacionamentos mútuos dos seres humanos na família, no Estado e na sociedade. Dessas três fontes, as duas primeiras o homem nunca terá controle, devendo se limitar a tão somente aceitá-las e tentar de alguma forma mitigálas. Já a terceira, o ser humano sempre relutará em aceitá-la, de modo que a civilização é, em grande parte, a responsável pelo sentimento de desgraça do ser humano. 31 Nesse sentido, Freud refere que a evolução cultural é a culpada pela maioria dos sofrimentos, pois cria uma lógica social que deve ser estritamente respeitada e impõe preceitos que devem ser sempre seguidos ( superego cultural ), a começar pela sublimação, ou até mesmo negação dos instintos. Do contrário, não haveria evolução civilizatória, de modo que esse excesso de ordem, essa restrição de liberdade, todos esses grilhões que a civilização impõe ao homem são condições sem as quais não haveria segurança social suficiente às formações civilizatórias. 32 Entretanto, a obra Mal-Estar na Civilização data o ano de 1920 e a realidade de hoje, sem dúvida, não é mais a mesma de Freud. Mesmo que seu trabalho ainda seja considerado atual, as mudanças que a sociedade experimentou nos fazem recorrer a uma releitura de sua obra. Sobre essa nova sociedade, BAUMAN afirma que os últimos 40 anos foram decisivos para sua transformação e sua nova moldagem. O progresso tecnológico e administrativo do capital resultou na diminuição do emprego e gerou uma constante insegurança para aqueles que continuaram empregados, principalmente devido ao modelo flexível que o capital vem adotando. Concomitantemente a esse contexto, medra uma nova sociedade, a sociedade de consumidores. Desse modo, quanto mais sedutor for o mercado, mais a sociedade consumidora é segura e próspera. De outra sorte é o imenso hiato que se gera separando aqueles que podem satisfazer seu desejo e aqueles que desejam, mas estão impossibilitados de satisfazê-los. O consumo abundante conduz à fama e ao sucesso 33, pois agora o quinhão de cada membro na participação social é medida na proporção de seu consumo e não na sua contribuição produtiva. 34 Torna-se então o consumo sinônimo de felicidade. Felicidade essa que é o prazer buscado constantemente pelo homem, o propósito de sua existência segundo Freud. No entanto, isso é algo aterrador. Esperamos que a felicidade venha dos objetos que consumimos, mas não. Os objetos que consumimos não são conclusivos, eles estarão sempre remetendo-nos a um seguinte, e outro seguinte, levando a busca pela felicidade ao infinito. 35 Aliado a essa impotência de gozar causada pelo consumismo, a sociedade contemporânea sofre outra alteração de paradigma. O não não 31 FREUD, Sigmund. O Mal-Estar na Civilização. Rio de Janeiro: Imago, 1974, p WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. Uso de Drogas e Sistema Penal: Entre o Proibicionismo e a Redução de Danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Pós-Modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, pp BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Pós-Modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p CONTE, Marta et. al. Desvio, Loucuras e Toxicomanias: Leituras desde a Filosofia, a Psicologia e a Psicanálise. Revista de Estudos Criminais. Sapucaia do Sul, v.8, n.29, pg , abr./jun., 2008, p. 84.

10 10 encontra mais espaço no mundo, pois tudo está ao alcance do homem, tudo foi explorado, domesticado, tudo foi visto. Não há mais espaço para a infelicidade nos dias de hoje, vivemos a chamada ditadura do gozar. 36 BIRMAN afirma que isso teve origem na descoberta de diversas drogas que combatem a angústia, de modo que a utilização de psicofármacos ascendeu vertiginosamente na clínica médica passando a ser utilizados numa escala sem precedentes pela população. Esse interesse clínico pelas perturbações funcionais do humor serve para manter o cidadão sempre em condições de participar da grande sociedade do espetáculo, pois os panicados e deprimidos são pessoas fracassadas nessa sociedade atual e não encontram espaço de atuação dentro dela. Eles não são pessoas legais que gesticulam performances na espetaculosa cena do mundo, eles não têm o estilo necessário para brilharem na cena social, eles precisam ser medicados para serem capazes de inflarem seus peitos e obesos de si mesmos dizerem decididamente Cheguei. 37 Diante disso, é perfeitamente compreensível o espaço que as drogas ganharam nessa sociedade que nos referimos. Freud refere que o método mais interessante de evitar o sofrimento são aqueles que influenciam o próprio corpo, pois todo sofrimento não é outra coisa senão uma sensação e como tal só existe porque o sentimos. Das diversas formas de exercer essa influência, a intoxicação é a mais eficaz, pois produzem prazer intenso e imediato ao corpo ao mesmo tempo em que atua como amortecedor de preocupações por causar uma momentânea independência do mundo externo, refugiando o sujeito em um mundo próprio. 38 Com efeito, o uso de drogas surge como uma promessa de satisfação final. Com ela todos os objetos de consumo podem ser descartados, ela anestesia a dor e o mal-estar de viver. E a tão almejada felicidade que antes estava escondida e não se sabia onde encontrá-la, agora não. O usuário de drogas sabe muito bem onde está o que ele deseja, onde encontrar o seu prazer, o usuário de drogas sabe sempre o que lhe falta. Portanto, o uso de drogas é um imperativo importante de nosso tempo. O uso de drogas é estritamente convergente com o discurso perpetuado na atualidade, o discurso produzido pela sociedade de consumo, o discurso do espetáculo, o discurso da ciência como promessa de solução para toda impossibilidade. Ou seja, o uso de drogas é um sintoma legítimo deste tempo O PROIBICIONISMO Diversos tipos de proibições existem no mundo, seja de comportamentos ou de produtos. Por exemplo, o aborto, a pornografia, pesquisas sobre célulastronco, determinados jogos, preferências sexuais, etc. Todas essas espécies de proibições que se realizam encontram um ponto de convergência. São 36 WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. Uso de Drogas e Sistema Penal: Entre o Proibicionismo e a Redução de Danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp BIRMAN, Joel. Mal-estar na atualidade: A psicanálise e as novas formas de subjetivação. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2000, pp FREUD, Sigmund. O Mal-Estar na Civilização. Rio de Janeiro: Imago, 1974, p CONTE, Marta et. al. Desvio, Loucuras e Toxicomanias: Leituras desde a Filosofia, a Psicologia e a Psicanálise. Revista de Estudos Criminais. Sapucaia do Sul, v.8, n.29, pg , abr./jun., 2008, pp

11 11 condutas de origens variadas, mas que não implicam, necessariamente, dano algum para terceiros. Nesse rol também se inclui a proibição as drogas que, por sinal, é considerada a proibição mais bem organizada, sistematizada e financiada do mundo. 40 Essa proibição organizada e legalizada tornou-se um fenômeno global por conta dos Estados Unidos que iniciou a repressão aos entorpecentes internamente (a famosa Lei Seca) e, na sequência, sob o seu arrimo, foram realizadas diversas sessões e convenções promovidas pelas Nações Unidas sendo que a primeira delas foi a Convenção Única sobre Estupefacientes de 1961 que buscava uma ação coordenada e universal entre os países signatários, ditando a política internacional de controle de drogas. 41 Dez anos depois, é promulgado o Convênio Sobre Substâncias Psicotrópicas e, após dois anos, em 1971, o presidente estadunidense Nixon declara a guerra contra as drogas (war on drugs), modelo que se acentuou a partir do governo Reagan com o término da Guerra Fria (essa sucessão de guerras talvez demonstre uma necessidade de manter e gerir certos conflitos que sustentam as respectivas indústrias de controle). 42 Por derradeiro, temos a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas de 1988, conhecida como Convenção de Viena. Mantendo no seu núcleo essencial o binômio proibição/repressão, a Convenção buscou tratar o fenômeno das drogas como um problema mundial e uniforme a fim de obter um consenso entre os governos para haver uma harmonização legislativa. O modelo war on drugs foi também reconhecido e consagrado por ela como política de controle e difusão de drogas ilícitas. 43 Ainda, cabe ressaltar que, após a Convenção de Viena, em 1998 foi realizada a Sessão Especial sobre Drogas, oportunidade em que foi apresentado o Programa das nações Unidas para o Controle Internacional de Drogas (PNUCID), intitulado de : Um Mundo Sem Drogas. Podemos Conseguir. O quase cômico título do programa demonstra o quanto ele foi falho. Não por nada que, na época e com racionalidade, o New York Times classificou-o como uma mera reciclagem de políticas irrealistas. 44 O objetivo de um mundo sem drogas não foi concretizado. Entretanto, a consagração da guerra às drogas, essa sim foi implementada. A expressão 40 PERDUCA, Marco. A política proibicionista e o agigantamento do sistema penal nas formações sociais do capitalismo pós-industrial e globalizado. In: KARAM, Maria Lúcia (Org.). Globalização, Sistema Penal e Ameaça ao Estado Democrático de Direito. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2005, pp REGHELIN, Elisangela Melo. Considerações político-criminais sobre o uso de drogas na nova legislação penal brasileira. In: CALLEGARI, André Luís; WEDY, Miguel Tedesco. (Org.). Lei de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política criminal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p SICA, Leonardo. Funções Manifestas e Latentes da Política de War on Drugs. In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p SICA, Leonardo. Funções Manifestas e Latentes da Política de War on Drugs. In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p MARONNA, Cristiano. Proibicionismo ou morte? In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 56.

12 12 guerra contra as drogas é explicativa por si mesma e evoca um duplo efeito. Primeiramente, a principal característica de uma guerra é seu estado de exceção. Na guerra, qualquer medida excepcional é admitida, mesmo que ela seja excrescente, mesmo que contrarie princípios legais consagrados, mesmo que sacrifique direitos fundamentais do homem. Na guerra, qualquer medida pode ser tomada se necessária para combater o inimigo comum. A guerra é um estado de exceção. 45 No segundo efeito, a expressão evoca um expansionismo do poder militar/industrial com emprego de tecnologia própria, espionagem e toda sorte de estratégias bélicas, nos termos de uma guerra clássica. O inimigo que deve ser agora combatido não é mais o comunista, o inimigo-público, o Grande Satã disseminador do mal. Agora, esses inimigos são, além de meras plantas e substâncias químicas que são as drogas, pessoas que produzem, transportam, vendem e consomem essas substâncias, pessoas que na maior parte das vezes nem mesmo portam armas, o que demonstra a assimetria desse combate que se realiza. 46 Além disso, esta famigerada guerra esconde uma gama de objetivos latentes como o aumento do poder de ingerência e controle do Estado. Nesse sentido, em nome do combate às drogas, diversos direitos e garantias fundamentais são suprimidos, o que é deveras perigoso quando aplicado em prol de interesses políticos (associa-se grupos dissidentes com tráfico de drogas e permite repressão institucional contra eles). Da mesma forma, o proibicionismo atua como uma forma de sujeição dos países aos Estados Unidos através de sua política de certificação, ou seja, se o país não é um bom combatente às drogas, se ele não é um país certificado, além de não receber auxílios, será taxado como conivente com o tráfico e sofrerá diversas sanções econômicas por parte dos Estados Unidos. 47 Além de tudo isso, a redução da complexa questão das drogas a uma simples guerra é uma eficiente forma de encobrir a incapacidade estatal de lidar com outros problemas. Sabe-se que a diminuição do uso problemático de drogas não depende tão somente de um sistema de saúde eficiente, mas também, principalmente, de um intensivo trabalho de assistência social, sem falar na questão da desigualdade social, diretamente relacionada com o uso problemático de drogas. Portanto, a guerra às drogas assume um importante papel para o Estado: encobrir sua impotência de lidar com a questão de forma eficiente e vender à sociedade uma imagem de que este mesmo Estado está operando constante e diligentemente em resolver seus problemas e propiciar melhor qualidade de vida à população. 48 Por fim, não se pode negar o interesse econômico que se esconde atrás da política proibicionista. O tráfico de drogas movimenta altas somas de 45 SICA, Leonardo. Funções Manifestas e Latentes da Política de War on Drugs. In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p MARONNA, Cristiano. Proibicionismo ou morte? In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp MARONNA, Cristiano. Proibicionismo ou morte? In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p SICA, Leonardo. Funções Manifestas e Latentes da Política de War on Drugs. In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 10.

13 13 dinheiro por diversos países, passando por bancos privados no processo de lavagem a fim de retornarem à economia. Outrossim, a proibição torna as drogas escassas no mercado, atuando, portanto, como reguladora de preços e engordando ainda mais os lucros relacionados ao mercado da droga. 49 Não por outros motivos que GIACOMOLLI considera as drogas um fenômeno transnacional, multifuncional e multidimensional de poder, pois coloca Estados Nacionais em estado de crise, golpeia a economia de países produtores e coloca em cheque os sistemas judiciais O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Todo esse contexto repressivo que foi visto também se aplica ao Brasil, signatário das três convenções das Nações unidas que versam sobre o tema. Não obstante, o primeiro registro de uma preocupação legislativa no nosso país concernente ao uso de drogas é encontrado nas Ordenações Filipinas, 51 entretanto, a primeira legislação que pode ser considerada de fato brasileira deu-se com o Código Penal republicano de Esse Código sofreu variações por conta de alguns decretos que modificaram o dispositivo até que, em 1940, foi promulgado o vigente Código Penal que regulou novamente a matéria trazendo em seu artigo 281 a seguinte redação: Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou de qualquer maneira entregar a consumo substância entorpecente. Pena: 1 a 5 anos de reclusão, e multa de 02 a cruzeiros. Na sequência, uma série de leis alteraram esse dispositivo, culminando na Lei 6.368/76, lei que perdurou por quase 30 anos no ordenamento, prevento tratamentos tão somente punitivos aos usuários e traficantes. 52 No ano de 2002 entrou em vigor a Lei que, por conta do veto do então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, somente entrou em vigor a parte procedimental, descartando-se a toda alteração material. Ou seja, a Lei de 2002 não passou de um mero acidente de percurso no histórico das legislações sobre drogas. 53 A tão esperada alteração da parte material somente deu-se com o advento da atual Lei de Drogas, a Lei de 2006 que mudou radicalmente a até então vigente Lei 6.368/76, trazendo como principal alteração a descarceirização do crime de porte para consumo. Assim sendo, ao usuário, em nenhuma hipótese serão aplicadas penas 49 SICA, Leonardo. Funções Manifestas e Latentes da Política de War on Drugs. In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp SICA, Leonardo. Funções Manifestas e Latentes da Política de War on Drugs. In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos Prevenção Repressão: Comentários à Lei São Paulo: Saraiva, 1972, p REGHELIN, Elisangela Melo. Considerações político-criminais sobre o uso de drogas na nova legislação penal brasileira. In: CALLEGARI, André Luís; WEDY, Miguel Tedesco. (Org.). Lei de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política criminal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp SIMANTOB, Fábio Tofic. Repressão às drogas: a que será que se destina? Consulex, Brasília, v. 14, n. 316, p. 29, mar

14 14 privativas de liberdade, todavia, outras sanções penais a esse delito foram cominadas, de modo que foi mantida a lógica repressiva 54 Essa mesma Lei também formalizou uma série de medidas para que se reconheça o usuário como sujeito de garantias, devendo ser tratado com respeito e dignidade. Ressalta-se o artigo 4º, inciso I (respeito à autonomia da vontade), artigo 19, inciso II e VI (realização de atividades de prevenção que evitem o preconceito, a estigmatização e que reconheçam o não-uso, o retardamento do uso e a redução de riscos) e artigo 20 (realização de atividades à usuários e dependes para melhoria da qualidade de vida, redução de riscos e danos). 55 Especificamente em referência ao delito de porte para consumo, tem-se que o sujeito passivo é o próprio Estado. Isso porque, o bem jurídico que esse delito tutela é a saúde pública, pois o uso dessas substâncias coloca os sujeitos em risco de tornarem-se viciados e do vício das drogas tornar-se uma epidemia social CRÍTICAS A CRIMINALIZAÇÃO Esta foi a evolução histórica das legislações de drogas no país e o panorama geral do tratamento previsto aos usuários atualmente. Cumpre salientar que a visão humanitária que esta Lei dispensou acabou por não passar de letra morta. Isso porque, uma vez mantida a conduta como crime, mesmo que não prevendo penas privativas de liberdade, as conseqüências da criminalização continuam se operando sobre os usuários. O processo de junkyzação, nas palavras de CARVALHO, continua ocorrendo, ou seja, continua sendo fomentado no imaginário popular a identificação do usuário de drogas com subculturas criminais, continuam essas pessoas sendo isoladas, rotuladas e silenciadas devido à clandestinidade de suas atividades. Com efeito, resta claro que o atendimento humanitário somente será viável após a retirada da questão do uso da esfera criminal. 57 Ainda assim, ao tratarmos de uma conduta criminalizada, necessário é termos em mente o bem jurídico que ela se pretende tutelar, pois este é o elemento normogenético de qualquer tipo penal, é o ponto fundamental e estrutural da análise das condutas delitivas. 58 Na Lei de Drogas, o bem jurídico que se pretende tutelar com a punição do usuário é, como já visto anteriormente, a saúde pública. Todavia, este é um bem de difícil definição tendo em vista sua formulação genérica e vaga que acaba estendendo a tutela do direito penal a âmbitos indefinidos e incertos. Não obstante, a conduta de usar drogas ofende somente a saúde individual daquele que lança mão dessas 54 WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. Uso de Drogas e Sistema Penal: Entre o Proibicionismo e a Redução de Danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p POTTER, Raccius Twbow. Crack, É Melhor Pensar um estudo sobre o proibicionismo e as alternativas oferecidas pela política de redução de danos em Porto Alegre f. Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais) Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, p FILHO, Aluízio Bezerra. Lei Antidrogas Aplicada e Comentada. 3. ed. rev. atual. Curitiba: Juruá, 2010, pp CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil: Estudo Criminológico e Dogmático. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, pp CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil: do discurso oficial às razões da descriminalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Luam, 1997, p. 53.

15 15 substâncias. Os efeitos lesivos que a droga pode causar ao organismo circunscrevem-se somente a integridade física do usuário, sendo falacioso falar que ofendem a saúde pública 59 Sustentar a proteção desse bem jurídico criminalizando as drogas é presumir abstratamente que todo aquele que entrar em contato com essas substâncias tornar-se-á um doente, trata-se de uma presunção de lesão, ou seja, de um crime de perigo abstrato, uma criminalização que não se sustenta diante de um direito penal mínimo O Direito Penal Moral e Sua Função de Normalização Social Uma vez que o delito de uso de drogas não pode ser considerado ofensivo a coletividade, pois o dano é ao próprio usuário e nem mesmo podese presumir um perigo dessa conduta por conta do que foi apresentado, tem-se que aquilo que a Lei de Drogas pune, hoje, não pode ser outra coisa senão a própria lesão que o usuário causa a sim mesmo (quando causa). Há tempos a autolesão não é punida no direito penal, de modo que a criminalização do uso de drogas viola o princípio constitucional da lesividade, positivado no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal. 61 O princípio da lesividade é aquele que transporta para o direito penal a questão geral da exterioridade e da alteridade do direito. Desta forma, toda conduta que não apresente o condão de lesar outrem não pode ser punida, pois ela é tão somente uma atitude interna, puramente individual. Assim, não está o Estado legitimado e nem mesmo o direito é o instrumento adequado para interferir e educar os cidadãos, mesmo que suas atitudes sejam pecaminosas, imorais, escandalosas ou simplesmente diferentes. 62 Levando em conta essas considerações, verificamos que a proibição do consumo de drogas funda-se em um substrato moralista como bem salienta COSTA ao referir-se que a reprovação ao uso de drogas existe por razões meramente morais e não jurídicas. 63 No mesmo sentido se manifesta PAIXÃO ao criticar a criminalização de práticas sexuais desviantes, jogos, prostituição, aborto e drogas, práticas que se referem a preferências e decisões de indivíduos quanto ao uso de seus corpos e seus bens que, embora possam ser consideradas imorais, não podem ser consideradas ilegítimas. Dessa maneira, delitos oriundos desses vícios privados não passariam de uma construção irônica, fútil e déspota da regulação pública sobre matéria privada, uma 59 CALLEGARI, André Luís; WEDY, Miguel Tedesco. Uso de drogas, eficiência e bem jurídico. In: CALLEGARI, André Luís; WEDY, Miguel Tedesco. (Org.). Lei de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política criminal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. Uso de Drogas e Sistema Penal: Entre o Proibicionismo e a Redução de Danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p COSTA, Helena Regina Lobo da. Análise das finalidades da pena nos crimes de tóxico uma abordagem da criminalização do uso de entorpecentes à luz da prevenção geral positiva. In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 117.

16 16 intromissão indevida do Estado na vida dos indivíduos, reflexo do antigo fundamentalismo no direito penal moderno. 64 Esse referido fundamentalismo que interfere no direito penal moderno remonta à época em que Estado, moral e religião confundiam-se entre si. No direito penal isso se refletia na criminalização de pensamentos, convicções e opções pessoais, uma verdadeira amálgama entre delito e pecado que culminou no maior massacre da humanidade, a inquisição. Foi a partir do século XV que, levada a cabo por filósofos e pelas experiências que resultaram na descoberta do Novo Mundo, se produziu a ruptura entre a moral do clero e o modo de produção das ciências. Nas ciências jurídicas isso foi demarcado pela transição do jusnaturalismo teológico para o antropológico. 65 Esse processo ficou conhecido como secularização e tornou-se um princípio para o direito penal moderno oriundo do iluminismo, fundando uma nova racionalidade jurídica. Antes se punia o autor pelo o que ele era, pelo seu grau de periculosidade/perversidade, agora, pune-se a conduta do infrator que resultou em dano, exterior e perceptível, a terceiro. Isso reduziu a esfera do direito penal, pois imunizou o ser, sendo inviolável sua liberdade de consciência, de pensamento, seu foro íntimo. Dessa forma, a secularização tornou-se a principal característica dos regimes republicanos e é, hoje, um marco da democracia, servindo de legitimador/deslegitimador de toda atividade do poder estatal. Diversos princípios de nossa constituição têm origem nesse princípio mãe como o da inviolabilidade da intimidade e do respeito à vida privada, liberdade de manifestação de pensamento, liberdade de crença religiosa, liberdade de convicção filosófica ou política e garantia da livre manifestação do pensar (artigo 5º, incisos X, IV, VI, VIII e IX, respectivamente). 66 Com efeito, ao criminalizar o uso de drogas, conduta autolesiva, o Estado está interferindo diretamente na esfera interior do indivíduo que, por conta do princípio da secularização, é inviolável. Portanto, estamos diante de uma flagrante violação da vida privada e da intimidade da pessoa, pois dispor sobre o próprio corpo é um direito inarredável do indivíduo. Do mesmo modo, o ser humano tem o direito de consumir a droga que quiser assim como tem o direito de comer a comida que quiser. Se a droga vai afetar sua saúde, o problema é dele, se a comida vai fazê-lo engordar, também é problema dele. Novamente, não pode o Estado punir criminalmente atos autolesivos, não pode o Estado querer regular a vida das pessoas através do direito penal por aquilo que elas são, por suas personalidades, por suas estranhezas, extravagâncias, ou por quaisquer que sejam suas diferenças. O Estado precisa conviver com a alteridade, deve abster-se de querer normalizar os cidadãos com suas concepções filosóficas, religiosas e morais, ou seja, o Estado, para ser reconhecido como democrático de direito, deve ser um Estado laico, 64 PAIXÃO, Antônio Luiz. Problemas Sociais, políticas públicas: o caso do tóxico. In: ZALUAR, Alba (Org.). Drogas e Cidadania. São Paulo: Brasiliense, 1994, pp CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp

17 17 secularizado, respeitando as diferenças e a personalidade de cada um dos indivíduos membros de sua comunidade. 67 Portanto, em síntese, a simples posse para uso pessoal das drogas qualificadas com ilícitas e também o próprio consumo delas não afeta bem jurídico alheio e não causam perigo concreto, direto e imediato a terceiros. Consequentemente, o uso e o porte para tal diz respeito unicamente ao indivíduo, à sua intimidade e à suas opções pessoais, pois, se suas condutas não afetam de forma concreta o direito de outrem, pode o indivíduo ser e fazer o que quiser. Desta forma, desautorizado está o Estado a intervir criminalmente nessas condutas A (IN)EFICÁCIA DO DIREITO PENAL DAS DROGAS De tudo visto, resta ainda uma importante indagação sobre a criminalização do uso de drogas. Ainda que se acredite que a saúde pública possa ser defendida juridicamente pela proibição do uso de drogas, mesmo que para isso seja necessária a mais severa ingerência na vida privada dos cidadãos, essa criminalização é idônea, eficaz à obtenção dos objetivos por ela almejados, ou seja, é eficaz para tutelar a saúde pública e para melhorar a qualidade de vida do usuário? De pronto, tendo em vista as repercussões sociais que a criminalização gera, acreditamos que a resposta seja inexoravelmente não. Vejamos. 69 O critério (princípio) da idoneidade de uma norma penal é um importante mecanismo para auferir sua legitimidade como norma impositora de penas a determinadas condutas, sendo condição sine qua non para sua vigência conforme um direito penal voltado à máxima proteção de bens com o mínimo necessário de proibições e castigos. Assim sendo, em nome da utilidade e da separação do direito da moral, o princípio da idoneidade obriga a considerar injustificada toda a proibição que previsivelmente não seja eficaz para desempenhar o papel para o qual se propôs, qual seja, proteger determinado bem jurídico. 70 Nesse norte, COSTA estabelece três critérios para que a pena tenha aptidão a proteger bens jurídicos. O primeiro leva em conta que o direito penal não é o único mecanismo de controle social existente, embora seja o que disponha dos mecanismos mais graves para tanto. Assim sendo, as agências de controle social devem se organizar de forma proporcional, deixando ao direito penal a proteção somente dos valores mais importantes e que todas elas atuem de forma harmoniosa entre si. O segundo critério diz respeito ao sentido de justiça que a sociedade deve vislumbrar na norma. E, por fim, o 67 WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. Uso de Drogas e Sistema Penal: Entre o Proibicionismo e a Redução de Danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp GIACOMOLLI, Nereu José. Análise crítica da problemática das drogas e a Lei /06. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. nº 71. mar-abri São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Notas sobre a inidoniedade constitucional da criminalização do porte e do comércio de drogas. In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pp

18 18 terceiro critério estabelece que a norma penal deve respeitar o princípio da responsabilidade pessoal subjetiva para poder alcançar sua finalidade de reafirmação de bens jurídicos. 71 Estabelecidos os critérios para verificação da idoneidade de uma norma penal, resta agora cruzar com a criminalização do uso de drogas para verificar se ela é apta a atingir seus objetivos. Diante disso, o primeiro ponto a se considerar é que a política proibicionista faz imperar no seio social não só uma proibição das drogas, mas também uma proibição da livre circulação de ideias ao impor um discurso único e inquestionável que demoniza essas substâncias e seus usuários. Deste modo, o proibicionismo deseduca, desinforma e oculta fatos, impede que as pessoas tenham acesso ao conhecimento sobre a droga e seus efeitos, limitando-se apenas a moldar opiniões conformistas e imobilizadoras. 72 Esse discurso proibicionista se manifesta nas campanhas educativas e governamentais onde se veicula mensagens extremamente reducionistas como não às drogas, drogas estou fora passando sempre a imagem do usuário como uma pessoa degradada, negativa, contribuindo com sua estigmatização. Isso resulta num afastamento familiar dada a dificuldade de diálogo frente a essa tenebrosa imagem criada do usuário. Não somente da família ele se afasta, mas de toda sociedade, pois encontra apoio somente entre outros usuários, o que tende a aumentar cada vez mais o seu consumo de drogas. Além disso, caso se trate de um dependente, ele estará também cada vez mais distante do tratamento e dos órgãos de assistência. A lógica da criminalização impede o usuário de buscar ajuda médica, pois isso equivaleria à confissão do seu crime. Além do mais, a função controladora que a lei penal atribui aos setores sanitários e médicos encarregados desses casos influi negativamente na relação entre profissional e paciente, que deve ser pautada pela confiança e diálogo, inviabilizando, muitas vezes, o sucesso do tratamento. 73 Ainda assim, a criminalização, sob a pretensão de defender a abstrata saúde pública, acaba sacrificando a saúde individual e concreta dos usuários. A ilegalidade das drogas faz com que as pessoas procurem substâncias cujos efeitos sejam produzidos de forma mais rápida no organismo. A intenção é ficar o menor tempo possível em posse da droga para evitar a possibilidade de um flagrante. Ocorre que a maioria dessas substâncias possui consequências mais severas ao organismo, principalmente porque grande parte delas é de uso intravenoso o que favorece o contágio pelo vírus HIV, entre outros. Esse risco à saúde se agrava ainda mais quando o consumo é realizado em locais não 71 COSTA, Helena Regina Lobo da. Análise das finalidades da pena nos crimes de tóxico uma abordagem da criminalização do uso de entorpecentes à luz da prevenção geral positiva. In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp KARAM, Maria Lúcia. Drogas e Redução de Danos. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. nº 64. jan-fev São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p COSTA, Helena Regina Lobo da. Análise das finalidades da pena nos crimes de tóxico uma abordagem da criminalização do uso de entorpecentes à luz da prevenção geral positiva. In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp

19 19 apropriados, não higiênicos, o que ocorre por conta da clandestinidade dessas práticas. 74 Além do mais, como se já não bastasse os riscos inerentes à própria droga que é consumida, o proibicionismo gera uma concreta possibilidade de que essa substância ingerida esteja alterada e repleta de impurezas de todo o gênero. Isso porque, a produção e distribuição da droga ocorrem sempre na ilegalidade, de modo que inexiste controle de qualidade realizado por órgão de proteção ao consumidor sobre essa substância. 75 A conclusão de que a utilização do direito penal com relação ao uso de entorpecentes não é eficaz para a tutela de bens jurídicos é fácil de ser percebida, pois, pelo contrário do que se promete, a criminalização acaba violando a saúde concreta do próprio usuário. Isso porque, a lógica proibicionista causa perplexidade entre as agências de controle social e retira a efetividade de todas as demais instâncias, dificultando, quando não impedindo, que o usuário encontre ajuda médica e/ou psicológica para seu problema. Com isso, temos que a criminalização das drogas não se coaduna com o primeiro dos três critérios anteriormente elencados, de modo que ela não se mostra eficaz na tutela de bens jurídicos. 76 O segundo critério, o que se refere à aceitação da norma como justa pela sociedade, também não se perfaz. FERRAJOLI afirma que são inócuas as proibições incapazes de surtir um míninimo efeito intimidatório na sociedade como os crimes de aborto, adultério, concubinato, mendicância, fuga de presos e uso de drogas. 77 Por outro lado, o uso de drogas, dada sua natureza (inconstitucional) de crime de perigo abstrato, é um dos delitos que apresenta a mais alta taxa de cifra negra, sendo somente uma parca parcela dos usuários que são flagrados pelo direito penal. Deste modo, a aplicação aleatória da norma faz com que a sensação de segurança da sociedade não seja ameaçada com a ocorrência do delito, fazendo com que a sociedade acredite que aquelas condutas sejam irrelevantes para o direito penal, logo, qualquer condenação passa a ser vista como injusta. 78 Da mesma forma, o terceiro critério, aquele que exige que a norma penal volte-se para os fatos e não para o autor, também é lesado. A criminalização de um vício privado, de uma conduta meramente autolesiva, é uma interferência penal que se direciona tão somente a preferências e decisões subjetivas de determinados indivíduos, ou seja, uma interferência penal 74 WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. Uso de Drogas e Sistema Penal: Entre o Proibicionismo e a Redução de Danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Notas sobre a inidoniedade constitucional da criminalização do porte e do comércio de drogas. In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp COSTA, Helena Regina Lobo da. Análise das finalidades da pena nos crimes de tóxico uma abordagem da criminalização do uso de entorpecentes à luz da prevenção geral positiva. In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Notas sobre a inidoniedade constitucional da criminalização do porte e do comércio de drogas. In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp

20 20 ideológica e moralista. 79 Nestes termos, a criminalização das drogas não se trata de uma reprovação pela conduta dos cidadãos, mas sim sobre o seu modo de vida. Portanto, o terceiro critério de verificação da aptidão da norma também não foi certificado. Ou seja, a criminalização das drogas não tem a capacidade de reforçar os valores que se comprometeu a proteger, pelo contrário, é sentida pela sociedade como injusta desproporcional, servindo mais a desconfirmar valores do que defendê-los. 80 Não somente desconfirmar, a própria criminalização das drogas retro alimenta a geração de crimes numa paradoxal norma penal com efeitos criminógenos. Isso quer dizer que, ao proibir a droga gera-se um problema de mercado, pois quanto maior a repressão, mais se torna escasso o produto e mais o seu preço se eleva. 81 Deste modo, mesmo com a inflação dos preços, os usuários não deixarão de adquirirem a droga, o que levará muitos a valerem-se de métodos ilícitos para angariarem fundos e poderem adquirir a substância. Assim, produtos de valor insignificante tornam-se bens valiosos pela proibição, o tráfico torna-se um negócio extremamente lucrativo, de modo que a própria criminalização das drogas é que dá suporte à viabilidade do crime. 82 De qualquer sorte, toda essa discussão de idoneidade da norma penal que criminaliza o uso de drogas torna-se perfumaria quando ela é confrontada constitucionalmente. É cediço que a Constituição Federal é o plexo de normas de mais alta hierarquia dentro de nosso sistema e que nenhuma outra pode antagonizar-se a ela, dada a sua supremacia. Entretanto, a criminalização das drogas encerra conflito com uma série de princípios constitucionais como foi exposto no decorrer do estudo. Esses princípios podem ser, em linhas gerais, sintetizados na violação do princípio da legalidade ao utilizar-se de normas penais em branco para auferir qual substância será proibida. Princípio da taxatividade por realizar tipificações genéricas com excessivo emprego de verbos que muitas vezes causa confusão até mesmo na identificação de qual delito o autor cometeu, se tráfico ou porte para uso. Princípio da humanidade, tendo em vista a irracionalidade e a desproporcionalidade entre as penas cominadas ao usuário e ao traficante. Princípio da ofensividade, por incriminar condutas de perigo abstrato, presumido, que não causam lesão concreta a bens jurídicos de terceiros. E, por fim, a criminalização do uso de drogas viola a presunção de inocência ao considerar que todo usuário, tornar-se-á, ou um 79 PAIXÃO, Antônio Luiz. Problemas Sociais, políticas públicas: o caso do tóxico. In: ZALUAR, Alba (Org.). Drogas e Cidadania. São Paulo: Brasiliense, 1994, pp COSTA, Helena Regina Lobo da. Análise das finalidades da pena nos crimes de tóxico uma abordagem da criminalização do uso de entorpecentes à luz da prevenção geral positiva. In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p GIACOMOLLI, Nereu José. Análise crítica da problemática das drogas e a Lei /06. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. nº 71. mar-abri São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Notas sobre a inidoniedade constitucional da criminalização do porte e do comércio de drogas. In: REALE JR, Miguel (Coord.). Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp

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