Comissão Permanente de Licitações qualificação técnica:

Transcrição

1 Comissão Permanente de Licitações Informação nº 062/ Trata-se de impugnação apresentada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial SENAC em face do Edital de Pregão Eletrônico nº 23/2012, que tem por objeto a contratação de empresa especializada para ministrar CURSO IN COMPANY MEDIA TRAI- NING, para capacitação profissional de membros do Ministério Público do Rio Grande do Sul, conforme especificações constantes do mencionado instrumento convocatório. A irresignação é contra o subitem do Edital: qualificação técnica: Atestado(s) de capacidade técnica, expedido por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, que comprove(m) desempenho satisfatório da empresa licitante em realizar cursos de Media Training para a Administração Pública ou Entidades Paraestatais, tendo como parcela de maior relevância ter ministrado o curso para, no mínimo, 30 pessoas. Na opinião da impugnante, dois pontos da redação do atestado devem sofrer alteração, sob pena de ofensa aos princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade: (a) referência específica ao curso de Média (sic) Training, cuja necessidade deve ser dispensada, bastando a comprovação da expertise em atividades compatíveis com o tema, tais como Comunicação Social, Assessoria de Imprensa e Dicção e Oratória ; (b) necessidade de o curso ter sido ministrado para a órgão público, já que o conteúdo do curso não é exclusivo para a área pública. Além disso, faz menção à doutrina e à jurisprudência para argumentar que a capacidade técnico-operacional pode ser satisfatoriamente comprovada por atividades pertinentes e compatíveis em características com o objeto licitado. Ao final, pede seja revista a exigência de atestados de capacidade técnica. É o relatório. Rua General Andrade Neves, nº 106, 17º Andar Centro Porto Alegre/RS CEP: Fones: /8044/8065 Fax: cplic@mp.rs.gov.br

2 de. 2. Conheço da impugnação dada a sua tempestivida- No mérito, o assunto merece acurada análise Não há qualquer ilegalidade nas exigências de habilitação previstas no Edital, especialmente em relação à comprovação de qualificação técnico-operacional, pois, longe de ofender ao princípio da isonomia, a exigência visa a efetivação do interesse público. É o que se extrai do art. 37, inc. XXI, da Carta Magna, ao admitir exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia de cumprimento das obrigações. Dallari, verbis: Nesse sentido a lição do Professor Adilson de Abreu Cabe aqui apenas relembrar que a Constituição Federal autoriza e determina o estabelecimetno de condições voltadas ao asseguramento da efetiva e integral execução do contrato. Nada existe de inconstitucional ou despropositado na exigência de comprovação de capacitação técnico operacional para empresas executantes de obras públicas de grande vulto, de considerável complexidade técnica, para as quais é insuficiente a simples capacitação profissional do pessoal técnico. 1 O mesmo autor, de forma mais incisiva, afirma: O que a Constituição autoriza e determina [vide art. 37, XXI, in fine] ao legislador que exija não é a comprovação de uma qualificação técnica hipotética ou abstrata, mas, sim, de qualificação técnica (tanto profissional quanto operacional) necessária para garantir a fiel execução de uma determinada obra que é posta em disputa por meio de uma determinada licitação. (...) pode a Administração Pública, no edital, exigir que o licitante comprove a execução anterior de obras e serviços em quantidades compatíveis com o objeto do futuro contrato em disputa e através de um único contrato. 2 Não dissente Carlos Ari Sundfeld, verbis: É juridicamente viável a exigência de comprovação de aptidão técnico-operacional, mesmo quando já tiver sido exigido prova de aptidão técnico-profissional. As duas exigências não são ex- 1 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. 4.ª ed., São Paulo : Saraiva, 1997, p DALLARI, Adilson de Abreu. Licitação comprovação de capacidade técnicooperacional. Revista trimestral de direito público. São Paulo : Malheiros, n. 09, p. 152/153. 2

3 cludentes entre si. Ao contrário, são complementares e perfeitamente aplicáveis num mesmo certame. 3 O Tribunal de Contas da União também já enfrentou esse tema, em decisão na qual a invalidade não reside na restrição em si mesma, mas na incompatibilidade dessa restrição com o objeto da licitação, concepção que foi adotada também pelos seus pares em Plenário 4 : (...) o princípio que refuta a restrição ao caráter competitivo não é absoluto, representando essencialmente a expressão sintetizada de uma orientação vista em caráter de generalidade. (...) o que importa saber é se a restrição é desproporcional às necessidades da Administração, ou seja, se ela atende ou não ao interesse público, este considerado sempre indisponível. (grifou-se) Também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado favoravelmente ao cabimento da exigência de atestados indicando experiência da pessoa jurídica. "Administrativo. Licitação. Exigência no Edital. Capacitação técnica do licitante. Possibilidade, art. 30, II, da Lei nº 8.666/93 A exigência, no edital, de capacitação técnico-operacional, não fere o caráter de competição do certame licitatório. Precedentes do STJ. Recurso provido. 5 MANDADO DE SEGURANÇA. CON- CORRÊNCIA PÚBLICA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CAPACITAÇÃO "TÉCNICO-OPERACIONAL" DA EMPRESA PARA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA. - A exigência não é ilegal, se necessária e não excessiva, tendo em vista a natureza da obra a ser contratada, prevalecendo, no caso, o princípio da supremacia do interesse público. Art. 30, da Lei das Licitações. - A capacitação técnica operacional consiste na exigência de organização empresarial apta ao desempenho de um empreendimento, situação diversa da capacitação técnica pessoal. - Por conseguinte, também não se reconhece ilegalidade a proposição quando a exigência está devidamente relacionada com o objeto licitado, inexistindo qualquer alegação de excessividade, ou seja, de exigência 3 SUNDFELD, Carlos Ari. A habilitação nas licitações e os atestados de capacidade técnico operacional. In VERRI JR, Armando; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Licitações e contratos administrativos: temas atuais e aspectos controvertidos. São Paulo : RT, 1999, p Acórdão n.º 1890/2010-Plenário, TC /2010-0, rel. Min. Valmir Campelo, STJ REsp SP 1ª T Rel. Min. Humberto Gomes de Barros Unânime DJU , p

4 de experiência anterior superior, mais intensa ou mais completa do que o objeto licitado. - Exegese do dispositivo infraconstitucional consoante à Constituição, às peculiaridades do certame e suma exigência da supremacia do interesse público, haja vista que o recapeamento de um trecho do asfalto de uma cidade, como a de São Paulo, deve ser executado imune de qualquer vício de sorte a não fazer incidir serviços contínuos de reparação. - Destarte, a natureza do litígio indica que pretender reformar o julgado significaria impor ao STJ o reexame das peculiaridades do caso, notadamente a matéria de fato, o que é vedado em face do óbice imposto pela súmula n 07 do Superior Tribunal de Justiça. - Recurso especial improvido. 6 Portanto, em considerando os superiores interesses da Administração e os princípios da efetividade e da moralidade, não é possível deixar de exigir a comprovação da qualificação técnicooperacional da empresa licitante Não procede o argumento da impugnante de que a lei de licitações proíbe exigência de comprovação de capacidade técnico-operacional que exceda o desempenho de atividade pertinente e compatível. Ao contrário, cada vez mais vem sendo difundido o entendimento, nos Tribunais de Contas Pátrios, de que deve haver conexão entre o requisito exigido e o objeto da licitação, exigindo-se um detalhamento do que precisa ser comprovado, evitando-se, assim, a subjetividade do termo pertinente e compatível com o objeto da licitação. Nesse sentido, a decisão do Tribunal Pleno do TCE/RS no Recurso de Reconsideração no Processo nº /09-3, da lavra do Conselheiro-Relator Victor Faccioni, que desautoriza a exigência de atestado como regra, mas tão-somente como exceção, desde que motivada. Em outras palavras, a motivação, aqui, significa determinação do alcance da restrição. Cabe referir também o próprio acórdão do TCU invocado pela impugnante, que, infelizmente, não referiu, na íntegra, do que tratava o caso concreto decidido pela Corte de Contas Federal. O Acórdão nº 410/2006, do Plenário do TCU, relatado pelo Ministro Marcos Vinícios Vilaça, tratou de uma representação contra um edital que, entre outras irregularidades, trazia a seguinte exigência: atestado de capacidade técnica (declaração ou certidão), fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrado no CRA, que a licitante tenha prestado ou esteja prestando a contento, serviços da mesma natureza e compatíveis com as 6 RECURSO ESPECIAL N SP (2001/ , 1ª T STJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. em

5 características iguais ou superiores ao objeto desta licitação. O objeto da licitação era a prestação de serviço de transporte com fornecimento de equipamentos (veículos), mão-de-obra (motorista) e insumos (combustível, etc). Como se observa, a redação do dispositivo traz a subjetividade em relação ao que seria mesma natureza, compatibilidade, i- gualdade e superioridade ao objeto da licitação. O dispositivo, além de mal redigido, não é objetivo. Não há certeza se a igualdade/superioridade se dá em relação às características (como induz a literalidade) ou em relação às quantidades (número de veículos postos à disposição). Tanto faltou motivação e especificidade na redação do dispositivo, que a decisão em questão teve, como determinação principal, a intimação para a oitiva do dirigente responsável do órgão licitador, a fim de que o mesmo justificasse os termos da exigência de atestado nos termos estabelecidos. Ou seja, havendo plausível justificativa, poderia, inclusive, em tese, ser aceita a exigência. O acórdão traduz o espírito do instituto da comprovação da qualificação técnica, ao citar, em seu voto, o Acórdão 1025/2003, também do Plenário e do mesmo relator: 6. A matéria envolve o cotejo de dois preceitos inerentes às licitações públicas, ambos com sede constitucional: a comprovação da habilitação para contratar com a Administração e o princípio da competitividade. 7. A Administração tem o dever de se proteger de interessados não capacitados a prestar o serviço ou realizar a obra objeto da licitação. Por isso, a Lei de Licitações e Contratos prevê a fase de habilitação, na qual os interessados devem comprovar os requisitos exigidos no edital. Nela, a Administração deve impedir a participação daqueles sem condições de cumprir o objeto. 8. Por outro lado, a igualdade de condições nas licitações é princípio de estatura constitucional (art. 37, XXI, CF). Deste princípio geral decorre o da competitividade, previsto no mesmo dispositivo constitucional (somente serão permitidas as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações ) e no 1º, inc. I, art. 3º da Lei nº 8.666/93. Por isso, a competição não poderá ser restringida, sob pena de nulidade de todo o procedimento licitatório. 9. Portanto, as exigências previstas na fase de habilitação não podem ser tais a ponto de impedir a participação daqueles que teoricamente estariam aptos a prestar o serviço ou executar a obra. No dizer de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª edição, pg. 77), o disposto [no art. 3º, 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93] não significa, porém, vedação a cláusulas restritivas da participação. Não impede a previsão de exigências rigorosas nem impossibilita exigências que apenas possam ser 5

6 cumpridas por específicas pessoas. Veda-se cláusula desnecessária ou inadequada, cuja previsão seja orientada não a selecionar a proposta mais vantajosa, mas a beneficiar alguns particulares. Se a restrição for necessária para atender ao interesse público, nenhuma irregularidade existirá em sua previsão. Terão de ser analisados conjugadamente a cláusula restritiva e o objeto da licitação. A invalidade não reside na restrição em si mesma, mas na incompatibilidade dessa restrição com o objeto da licitação. Pelo exposto, não sobrevive dúvida de que não só é possível se exigir capacidade técnica específica, como também é aconselhável, desde que sempre estejam presentes elementos justificantes No caso do Pregão Eletrônico nº 23/2012 da PGJ/MPRS, o objeto da licitação é a realização de curso a ser ministrado somente para integrantes ( in company ) do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, com a finalidade de capacitar 45 (quarenta e cinco) membros para o relacionamento com a mídia ( media training ). De outro lado, o predito instrumento convocatório estabeleceu, como requisito habilitatório de qualificação técnica, que a participante do certame deve comprovar já ter realizado curso de media training para órgãos públicos e para 30 pessoas. Como se percebe, há total conexão entre objeto e requisito de habilitação. O Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional CEAF apresentou justificativa 7 para estabelecer a exigência de qualificação técnica ora discutida: 1. Uma empresa de assessoria de imprensa e comunicação de comprovada experiência e reconhecimento no mercado. Não é desejável contratar uma empresa que simplesmente subcontrate profissionais e não tenha consigo experiência neste segmento de mercado nem a responsabilidade de manutenção de seu nome e imagem nesta fatia de mercado (de assessoria de imprensa). Este é um tipo de curso que não se restringe a (sic) apresentação de conteúdos, mas fruto de um longo caminho de experiências acumuladas pela prestação de serviço especializado na área. Muitas vezes a tecnologia e experiência necessárias para ministrar o curso transcendem a figura do ministrante e fazem parte do acervo tecnológico e cultural da empresa que as oferecem sob forma de estrutura didática, pesquisa na área e especificação de conteúdos. 7 Folha 123-v dos autos. 6

7 Adentrando no conteúdo do dispositivo citado, com relação à quantidade de pessoas, está sendo exigido menos do que o curso contemplará. Não há, portanto, óbice imotivado à participação de interessados Em referência ao curso ser dirigido à área pública, também não há nenhuma restrição injustificada. A Administração Pública, via poder discricionário, pode estabelecer que o curso seja voltado para as peculiaridades do organismo público: responsabilidade no trato com a coisa pública, bem como transparência em suas ações para os administrados, ainda assim com observância do interesse público nas suas manifestações perante os aqueles. Estas características aparecem em menor grau no relacionamento da área privada com a mídia. A Administração Pública escolheu contratar empresa que já tenha realizado treinamento com foco nas características próprias do setor. E isto nada tem de restritivo pelo contrário, só reforça a ideia de salvaguarda do interesse público por meio da adoção de um critério objetivo de especialidade. Impende referir que a área técnica solicitante justificou que deve-se levar em consideração a cultura institucional, sua característica no relacionamento com a mídia e os diversos fatores de influência que envolve quem deve falar em nome de uma instituição pública. Está presente o respeito à coisa pública, em específico com os recursos financeiros públicos envolvidos: se vai haver dispêndio de recursos públicos para a realização do curso, que este seja prestado por quem já o ministrou para instituições congêneres. Na seara de dispêndio de recursos financeiros e responsabilidade com o trato da coisa pública, devem ser inseridos os serviços sociais autônomos como destinatários do curso ora pretendido. Devido às divergências entre as classificações doutrinárias, que, em alguns entendimentos, alijam os serviços sociais autônomos da expressão entidades paraestatais, a redação do dispositivo sobre o atestado será alterada, incluindo-se, no rol de entidades destinatárias do curso, a expressão serviços sociais autônomos, tornando claro o critério de aceitabilidade sobre a comprovação estabelecida Quanto à questão de ser exigido que a licitante tenha realizado especificamente curso de media training, foram buscados subsídios junto à área técnica. 7

8 Segundo o CEAF 8, media training é uma especialidade de uma ciência ampla chamada Comunicação Social que desenvolve a capacidade de relacionamento entre os porta-vozes de uma instituição e a imprensa. Ainda segundo o solicitante, o curso objetiva qualificar a interlocução entre o Ministério Público e os veículos de comunicação através da utilização de técnicas e ferramentas adequadas. Com relação aos cursos citados pela impugnante, o CEAF registrou que a comprovação de desempenho em cursos genéricos ou que não tenham correlação de objetivo ou conteúdo (caso de Dicção e Oratória) não devem ser aceitos, mesmo sendo integrante do grande espectro das Ciências da Comunicação. Continua, dizendo que existe uma especialidade dentro das Ciências de Comunicação chamada de Relacionamento com a Mídia, essa especialidade deve ser a comprovada. Contudo, a área técnica entende que pode haver uma flexibilização dentro deste nicho de especialidade, dando como exemplo, variantes sobre o mesmo tema, sempre dentro dessa especialidade: Curso de Treinamento de Relacionamento com a Mídia; Curso de Relacionamento com a Imprensa; Curso Prático de Relacionamento com a Mídia; Curso de Preparação de Assessores de Imprensa; Curso de Formação de Porta Vozes e Relacionamento com a Imprensa. Ao final de sua manifestação, o CEAF afirma que existem várias empresas no mercado capazes de atender a essa especialidade (vide orçamentos anexos ao expediente administrativo), logo não está se limitando (restringindo) a concorrência. Aduz, ainda, que as empresas que não conseguem comprovar que se enquadram dentro desta especialidade é porque não a possuem Assim sendo, entende-se justificada a exigência de comprovação de qualificação técnica da empresa para fins de habilitação. No entanto, devido à manifestação da área técnica sobre a possibilidade de considerar como atendida a expertise se a empresa apresentar atestado de curso dentro da especialidade relacionamento com a mídia, entende-se que o dispositivo editalício que exige a qualificação técnica para fins habilitatórios deve ser modificado. A nova redação levaria em conta a flexibilização ressaltada pelo CEAF e seria escrita da seguinte forma: Atestado(s) de capacidade técnica, expedido por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, que comprove(m) desempenho satisfatório da empresa licitante em realizar cursos de Media Training ou de relacionamento com a mídia e/ou com a imprensa, ministrados para a Administração Pública, Entidades Paraestatais e Serviços Sociais Autônomos, tendo 8 Folha 172 dos autos. 8

9 como parcela de maior relevância ter ministrado o curso para, no mínimo, 30 pessoas. 3. Por todo o exposto, conhece-se da impugnação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, para modificar os subitens 9.1.e. e do Edital de Pregão Eletrônico nº 23/2012, bem como o subitem 5.1. do Anexo II Termo de Referência do mesmo instrumento convocatório, nos termos acima mencionados. Outrossim, informo que a abertura das propostas e a disputa de lances ficam reagendadas para a data de 22 de junho de 2012, às 09 horas e às 10 horas, respectivamente. Cientifique-se e Publique-se. CPLIC, 05 de junho de Luís Antônio Benites Michel, Pregoeiro. 9