A INTIMIDADE DO EMPREGADO E O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR

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1 A INTIMIDADE DO EMPREGADO E O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR 1 INTRODUÇÃO MARIA ROSILENE DE MENÊZES SOUZA Advogada Especialista em Direito Público Têm surgido estudos, discussões no mundo inteiro, acerca do tema «Direito à intimidade do empregado x Direito de propriedade e poder diretivo do empregador». A polêmica é mundial. Não há sombra de dúvidas que com o advento da informática e da globalização, as relações de trabalho sofreram grandes modificações. Se, por um lado, é inegável que trouxeram benefícios, por outro lado, trouxeram questões nunca antes suspeitadas como, por exemplo, a violação de s de funcionários pelo empregador. As empresas vêm usando dispositivos que permitem um trabalho mais interativo e cooperativo, tais como, as aplicações em rede e os sistemas de correspondência eletrônica, tanto na ordem interna (intranet), como externa (extranet). Assim é que o acesso à internet e o uso do pelos empregados está se tornando prática comum no ambiente de trabalho. Mas, diante disso, surge também a preocupação, cada vez maior, por parte do empregador, em controlar o bom uso dessas ferramentas de acesso. Notícia recente divulgada pela InfoExame dá conta de que mais de um terço do norte americanos que usam a internet no trabalho, têm todos os seus passos online supervisionados pelos patrões, sendo que mundialmente, o percentual de trabalhadores monitorados é de 27%. Ainda segundo a reportagem, acredita-se que os maiores culpados pelo quadro atual são os baixos preços das ferramentas de rastreamento, associados à neurose empresarial com a produtividade e uso da rede para fins sexuais. A Privacy Foundation, um grupo de defesa da privacidade na web, vem se destacando no cenário, denunciando que a maioria dos funcionários sequer são avisados sobre o monitoramento. A questão não se limita, no entanto, à simples comunicação aos empregados do controle de sua correspondência eletrônica. Na verdade, mesmo que a empresa obtenha prévia concordância por escrito do funcionário, ainda há dúvidas sobre a validade desse procedimento. Em pesquisa realizada pela InformationWeek, 47% dos entrevistados acreditam que a empresa tem o direito de controlar a correspondência de seus empregados; enquanto os 53% restantes discordam de tal assertiva. Como se constata a questão levantada pelo tema é bastante complexa, envolvendo aspéctos jurídicos, éticos e morais. Conflitua-se aqui dois direitos amparados pela Constituição, o da Intimidade dos funcionários e o de Propriedade do empregador. A questão da presente monografia consiste em esclarecer que na era da informática, sob os avanços da comunicação de dados, como podem as empresas, colocando à disposição de seus funcionários, ferramentas ágeis de acesso às mais variadas informações, exercer seu poder diretivo, de propriedade e controle, sem a violação da intimidade do empregado? Consistirá em verificar até que ponto o empregador pode monitorar o empregado sem violar sua intimidade, quando a esses são entregues pela empresa, ferramentas de acesso às informações mais variadas possível, na era da informática e globalização. Busca demonstrar que, para rastrear passos online, telefonemas, monitorar s de funcionários, não basta a simples comunicação disso aos funcionários, pois há dúvidas sobre esse procedimento. E, considerando a falta de normatização do tema, busca tentar conciliar duas liberdades públicas: a garantia de propriedade e do poder diretivo do empregador com o direito à intimidade, à vida privada e ao sigilo de correspondências/comunicação do empregado. No Brasil, há poucos estudos dedicados à temática em questão. Há muita polêmica em torno do assunto e sempre novas questões dentro do tema são surgidas. Há artigos, como os da InfoExame, que enfocam o lado estatístico sobre monitoramento dos empregados feito pelas empresas, da aprovação e desaprovação daqueles

2 sobre esse procedimento, sobre despedidas causadas pelo uso das ferramentas de acesso às informações para fins sexuais nas empresas, sobre o rastreamento de indiscriminadamente, sobre intimações de empresas pela Justiça pelo uso indevido de mensagens eletrônicas no ambiente de trabalho e na web, tudo mostrando a necessidade de pesquisas e definições de novas normas, que regulem a nova situação surgida na relação de trabalho com a era da globalização e informatização. Com as discussões crescentes no mundo inteiro acerca do tema, torna-se necessário o aprofundamento de conceitos jurídicos, princípios constitucionais e éticos, junto com as tendências internacionais trazidas com o direito comparado. As empresas, mais do que nunca, andam preocupadas em controlar o bom uso das ferramentas postas à disposição dos empregados, visando obterem maior produtividade e evitar a utilização desses meios para fins sexuais. Com isso, somado à falta de regulamentação da área, têm se observado a invasão da intimidade dos empregados pelos empregadores e o desrespeito à Carta Magna. Por tudo o exposto, nota-se claramente a necessidade de mais estudos sobre o tema. 5 A monografia presente, usará como base fundamental a proteção constitucional da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Demonstrará que é assegurado ao trabalhador a indenização pelo dano material ou moral, decorrente da violação dos referidos direitos do empregado. Trará o aprofundamento do artigo 5º, X da CF,. Depois abordar-se-á o inciso XII, que trata do sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas. Deverão ser analisados também os artigos 1º da lei 9262/96 e o artigo 10, que trata como crime a realização de inteceptação telefônica. Será visto que há dúvidas que a proteção constitucional do sigilo de correspondência compreende também as comunicações eletrônicas e de dados, entre eles o . Em princípio, a interceptação de dados, ainda que relativos à comunicação efetuada na rede interna de uma empresa, seria ato criminoso e como tal, não poderia ser praticado pelo empregador, sem prévia autorização judicial. Crime previsto no artigo 5º, XII da CFR/88. Não se deve esquecer que o art. 5º da CF, XXII, protege a propriedade privada e somado a esse direito ou derivado dele, ainda se encontra o poder diretivo do empregador, que pode ser conceituado como a prerrogativa de determinar a forma pela qual ocorrerá a prestação dos serviços. Mas, encontra limitação, primeira exatamente no rol das liberdades públicas, na dignidade da pessoa humana do trabalhador e no respeito à sua intimidade e vida privada. O estado de subordinação jurídica presente na relação de emprego não retira do empregado a garantia a seus direitos fundamentais. Nos EUA e em grande parte da Europa, a legislação permite o monitoramento, desde que o funcionário seja avisado sobre o procedimento. No Brasil, há tendências nesse sentido, segundo pode-se observar pelas poucas jurisprudências existentes, que versam sobre o tema, as quais examinaremos mais tarde. Também seria interessante se adotar e formalizar em contratos, políticas de segurança e regulamentos, além de avisos ostensivos na tela dos computadores. Se o sistema pertence à empresa (direito de propriedade), se a companhia é responsável pelos atos de seus funcionários (art. 932, III, do Novo Código Civil), se e o poder de direção do empregador (organização, controle e disciplina) previsto na CLT, então, nesse contexto, em tese, a empresa poderá fazer o controle do sistema, mas, seria necessário no mínimo, que o funcionário seja devidamente cientificado do ato, pois, sem isso, incorreria o empregador no perigo de invasão de privacidade, e interceptação de dados do funcionário. Como previsto no artigo 5º da CF. Além disso, e como outras justificativas, para que haja o possível monitoramento, lembramos que o custo do sistema é suportado pela empresa. Todavia, é bom lembrar que atualmente muitas das tarefas que eram feitas por telefone, hoje são feitas via internet, como acesso ao banco, dentre outros, fatos que o empregador não pode deixar de lado e deve, ao nosso ver, criar meios técnicos para tanto, como por exemplo, a possibilidade de criação e uso de uma conta pessoal do funcionário durante um período pré-fixado. É claro, que o empregador não é obrigado a garantir uso privado do equipamento ao empregado, mas é um ponto, que poderá trazer benefícios para ambos, pois um empregado satisfeito, produz mais, então, com isso, a empresa lucrará mais. É uma questão que merece atenção por parte dos empresários.

3 6 A referida monografia se realizou através de pesquisa bibliográfica como doutrinas, monografias, revistas jurídicas, sites da internet, direito comparado, jurisprudências e estudo da legislação pertinente. Tudo para que, com este trabalho se demonstre o quão importante é a regulamentação do tema no Brasil, para que se evite o abuso, principalmente por parte do empregador, através de despedidas imotivadas, para que este não aja arbitrariamente e invada sem limites a intimidade do empregado. E que a dignidade humana não sofra com o avanço tecnológico. E que as consequências negativas, trazidas por esse avanço, hão de ser coibidas através da regularização, para que não mais ocorram. 2 PRINCÍPIOS CONFLITANTES E SUA PONDERAÇÃO Os princípios em questão neste trabalho, são o direito à intimidade, de propriedade privada e poder diretivo do empregador, que estão consagrados na nossa CFR/88, ganhando pelo mundo, os títulos de right of privacy, rechts des privaten an der eigene geheimssheire, diritto alla rervatezzaou droit a intimitè, temos em discussão essas liberdades públicas constitucionais. E consequentemente faz-se necessário o estudo da ponderação entre elas. Primeiramente, torna-se importante fazer uma breve distinção entre princípios e regras, para que se aborde de maneira mais clara o conflito e a ponderação entre princípios. Segundo Canotilho, citado por Espíndola (1999, p.65 e 66): Saber como distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre regras e princípios, é uma tarefa particularmente complexa. Vários são os critérios sugeridos: a) O grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado, de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida. b) Grau de determinalidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras ( do legislador? Do juiz), enquanto as regaras são susceptíveis de aplicação direta. c) Caráter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes ( ex. princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico ( ex. princípio do estado de direito). d) Proximidade da idéia de direito: os princípios são estandards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça ( Dworkin) ou na idéia de direito ( Larenz ); as regras podem ser normas vinculantes com um conteúdo meramente formal. e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante. Dentro do campo do conflito entre as regras e a colisão de princípios, o Conflito entre regras suscita a idéia das antinomias jurídicas próprias; a colisão entre princípios, as antinomias jurídicas impróprias. Para o grande constitucionalista português, J.J. Gomes Cantotilho (1), o conflito de princípios, seria o conflito que surge quando o exercício de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exercício de um direito fundamental por parte de outro titular. Em uma segunda visão temos o contraste, a colisão entre princípios não conduz à exclusão da ordem jurídica de uma das normas conflitantes. O mais correto seria optar por um deles, sem que o outro seja rechaçado do sistema, ou deixe de ser aplicado a outros casos. Enquanto a incompatibilidade entre regras de um mesmo ordenamento conduz, necessariamente, à ineficácia de alguma delas, ou a inserção de uma cláusula de exclusão, que, na verdade, produziria os mesmos efeitos, conduzindo em geral à invalidação, ineficácia de uma das normas, a colisão entre princípios é resolvida pela precedência de um sobre o outro, o que de forma alguma se traduz na invalidação do ditame não aplicado.

4 7 Essa é a posição favorável à inexistência de princípios absolutos. Acredita-se que a decisão pela precedência entre princípios contrários é resultante da ponderação entre as diversas condições presentes no caso concreto, com a função de dimensionar o peso que os princípios em litígio exerceriam sobre a situação real. Tais condições acarretariam a decisão de precedência válida apenas para o caso em questão, não significando, de qualquer forma, uma prevalência constante de um princípio sobre o outro. O ideal é um modelo misto, no qual princípios gerais expressamente reconhecidos pela Carta Magna convivem com regras especiais, que os especificam e limitam. A grande questão, obrigatoriamente suscitada por tal contexto, é a de qual seria o procedimento correto em casos de incompatibilidade entre regras e princípios. Aceitando a possibilidade de incompatibilidade entre regras e princípios em um mesmo nível do ordenamento, a solução passaria pela manutenção de ambos, cabendo à primeira, embora por motivos diferentes, a incumbência de imperar sobre o caso em que se busca sanar a controvérsia. 3 A DIGNIDADE DO TRABALHADOR No artigo 1º, III da Constituição Federal de 1988, in verbis: Art 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] lll a dignidade da pessoal humana. A dignidade do trabalhador, infelizmente, apesar de estar plenamente defendida na nossa Carta Magna, vem sendo atropelada pela vontade das empresas de auferir cada vez mais lucros. Não se trata somente de dar ao empregado a devida consideração, abstendo-se de tentar contra o mesmo atos de violência, maus tratos, mas trata-se principalmente de assegurar que, no exercício do poder de direção, não seja ofendida a dignidade do trabalhador. Através desse controle o empregador poderá fazer uso dos mais variados métodos, como os equipamentos eletrônicos para vigiar à distância o comportamento dos empregados como, por exemplo; o relógio de ponto; o emprego de guardas e vigilantes; a revista à saída dos trabalhadores, o monitoramento de s, etc... O problema é que na nossa legislação não há previsão legal, específica para a prática desse poder, diferentemente da Itália, que em seu Estatuto dos trabalhadores estabelece expressamente importantes restrições ao controle genérico e particular dos trabalhadores. No Brasil, vem sendo aplicada essa prática de fiscalização sem que haja, até o momento, uma tendência do legislador de regular seu uso. Estabelece a Declaração dos Direitos Humanos: Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. A dignidade há de ser considerada como grandeza moral, autoridade, honestidade, honraria, nobreza, decoro e virtude. A dignidade pressupõe a existência de outros direitos, para que o homem alcance sua plenitude e bem estar social. Pois se manifesta no direito que o ser humano possui quanto à intimidade, ao desenvolvimento de sua personalidade, à proteção da honra e da moral, na inviolabilidade de suas correspondências e de seus -s e por fim de qualquer tipo de controle ilícito que possa ocorrer. A empresa e a economia do país devem existir e serem colocados à serviço do homem e não o contrário. O patrimonialismo ganha especial importância no Código Civil. A propriedade se vê totalmente protegida e desprendida do ser humano. A Constituição Federal fala do valor social da propriedade, mas certo é o direito à vida, e não o da propriedade e o do interesse econômico acima de tudo isso.

5 8 Se sobrepormos o pratrimônio, aos direitos do empregador, significa distorcer o verdadeiro sentido do direito, pois o patrimônio deve ser protegido, mas como um instrumento à disposição do homem para que ele cresça como pessoa, como ser humano, fazendo prevalecer a dignidade humana. Não é correto que seja entendido que o homem valha, somente enquanto produza, pois, o homem é considerado o ponto central do direito e deverá ser ele protegido através da Justiça. E para que ele viva melhor na sociedade, é que foram declarados os Direitos Humanos. O que deve prevalecer então sobre a concepção jurídica patrimonialista é a humanística, o direito girando em torno do homem O empregado por ser parte mais frágil da relação de emprego, muitas vezes, por concordar obrigatoriamente com as cláusulas de um contrato, acaba por se submeter a situações constrangedoras, como por exemplo, ter que tirar a roupa ou ter que abrir bolsa, para revista nos locais de trabalho, ter seus s violados, monitorados indiscriminadamente, etc... Situações que a Constituição Federal não permite, mas que muitas vezes não consegue evitá-las. É relevante trazer para nossa informação que, a Lei de Contrato de trabalho da Argentina regulou os sistemas de controle pessoais do trabalhador destinados à proteção dos bens do empregador (revista de roupas, bolsas, pacotes e demais elementos que o trabalhador traz consigo), estabelecendo que esses sistemas devem sujeitar-se aos seguintes requisitos: não discriminatório, ou seja, praticados por meios de seleção automática destinados à totalidade do pessoal; razoabilidade, isto é, que tenham por finalidade proteger os bens do empresário; levar em consideração a dignidade do trabalhador, razão pela qual deve ser exercida com discrição. As práticas com o pessoal feminino serão reservadas a pessoas do mesmo sexo. Com exceção dessa restrição ao controle do pessoal, que não é completa, pois falta o direito à intimidade, não há na legislação argentina outras restrições ao poder de controle. Já nas demais legislações da américa latina, nem se quer figura essa limitação do controle de pessoal. Atualmente, no Brasil, o poder de fiscalização dos empregados, pelos empregadores, está sendo válido, independente dos meios que utilizem, inclusive a vigilância audiovisual a distância e a presença de vigilantes nas oficinas de trabalhos, interceptações de correspondências eletrônicas. O poder de direção do empregador é exercido com vista ao interesse da empresa e nem sempre guarda o devido respeito à dignidade do trabalhador. 4 O CONTRATO DE TRABALHO Embora constitua, o contrato individual de trabalho, o núcleo central do direito do trabalho, como realização prática e concreta das suas disposições tutelares, não pode ser aceito como objeto único dessa disciplina. Como acontece em outros ramos jurídicos, é através dessa relação concreta que se desencadeia a aplicação das normas do direito do trabalho. Representa, dessa forma, o negócio jurídico certo da vida do trabalhador. Mas, o contrato de trabalho, por si só, não é suficiente para permitir que o empregador proceda o monitoramento desmedido do correio eletrônico, e nem que se proceda a controle e fiscalização pessoal do trabalhador. Certamente, o contrato de trabalho pressupõe a liberdade da empresa, através das decisões do empregador, sobre o empregado. Pressupõe a disponibilidade sobre os meios de produção e a direção da prestação de trabalho do pessoal contratado, de acordo com as condições pactuadas no contrato. Mas, o contrato de trabalho não pode ignorar que as relações trabalhistas são baseadas em princípios como o da boa-fé e diligência profissional.

6 E são consoantes com os direitos fundamentais da Constituição. A autonomia organizativa do empresário não é e nem pode ser ilimitada. A celebração de um contrato de trabalho não pode suportar por si mesmo a renúncia dos direitos fundamentais. Não são válidas cláusulas abusivas no contrato de trabalho, são nulas de pleno direito, conforme artigos 9º e 444 da CLT, que rezam: Art. 9º: Serão nulos, de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos precitos contidos na presente Consolidação. 9 Art. 444: As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. A legislação do trabalho tem a conotação teleológica de proteção à parte hipossuficiente, ou seja, os empregados. E, é nessa ordem protecionista que devem ser interpretados os dispositivos que constituem as fontes formais do Direito. A ordem de hierarquia são: A CF/88, depois as leis (ou decretos-leis), normas coletivas (em sentenças ou em contratos coletivos), contratos individuais. As fontes inferiores não podem conceder menos do que as superiores determinam. Quando ocorre de uma cláusula contratual ser ilícita, abusiva, simplesmente ela não terá validade, mas, o restante do contrato, se escorreito permanecerá válido. Ou seja, somente a referida cláusula abusiva, perderá a validade ou será substituída por outra válida É relevante para o Direito do Trabalho, o princípio da interpretatio contra stipulationem, que diz que a interpretação deve ser feita contra o autor da cláusula, pois o contrato, via de regra, se forma pela adesão do trabalhador. As cláusulas colocadas nas condições gerais do contrato, ou dos modelos, ou formulários elaborados, por um dos contratantes, na dúvida será interpretada a favor do outro. (TST, RR 874/76, Coqueijo Costa, Ac. 3ª T /76). Portanto, não é o bastante para que se proceda a uma atividade indiscriminada e exaustiva de interceptação de correio eletrônico, revista e fiscalização pessoal, filmagens e gravações da intimidade do funcionário, sem conhecimento deste, alegar que o mesmo concordou com tudo isso no momento em que assinou determinado contrato de trabalho. Pois, muitas das vezes o empregado, sempre parte mais frágil, hipossuficiente da relação de trabalho, é obrigado a assinar contratos impostos a eles. Pois, se assim não o fizerem, não conseguirão o emprego. 5 PODER DISCIPLINAR E DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR O exercício do poder disciplinar do empregador é considerado legítimo na prática latino americana. Fundamenta-se no poder de direção e é definida como o poder de aplicar sanções a todos os trabalhadores que transgredirem as normas e as ordens emanadas do empregador. Na lei de Cuba, embora não figure um conceito, é reconhecido esse poder na classificação que se faz das faltas contra a disciplina trabalhista, como das sanções condignas ( arts. 158 e 159, Código de Trabalho). Somente na Argentina consagra-se expressamente o poder de disciplinar como a faculdade de aplicar medidas proporcionais às faltas ou a descumprimentos demonstrados pelo trabalhador (art. 67, Lei de Contrato de trabalho).

7 O poder disciplinar parece consagrado pela via indireta da regulamentação do regime interno, em outras legislações latino americanas, uma vez que entre as matérias próprias de seu conteúdo se mencionam as sanções que podem ser aplicadas a operários em falta ( Código de trabalho da costa Rica: art. 68, letra E; Código de Trabalho do Chile: art. 150, 10º; Código Substantivo do trabalho da Colômbia: art. 111 e ss.; Código de Trabalho da República Dominicana: art. 122; Lei Federal do Trabalho do México: art. 423, X). No Brasil, como em alguns ordenamentos, silenciam totalmente sobre o poder de aplicar sanções disciplinares ao trabalhador. Aqui no Brasil, por interpretação, os autores admitem a existência de certas sanções (2). Na Venezuela a jurisprudência aceita que o patrão aplique as sanções previstas no regimento interno. 10 O maior problema no entanto consiste em precisar a extensão e estudar o procedimento e o controle de sua aplicação. A tendência das legislações trabalhistas da América Latina, embora não de maneira absoluta, é a de não elaborar um inventário dos fatos sancionáveis. Em sentido contrário, devem ser indicadas previamente as medidas disciplinares que poderão ser aplicadas. Segundo a Revista Infoexame, ago/02, até hoje só a legislação argentina incorporou os modernos preceitos que garantem os direitos do trabalhador frente ao poder diretivo do empregador, que tendem a precisar a extensão do poder de direção, que devem ser exercidos razoavelmente, sem alterar as modalidades essenciais do contrato e sem causar prejuízos morais nem materiais ao trabalhador; que estabelecem diretrizes na aplicação dos controles pessoais para salvaguardar a dignidade do trabalhador e se garante o respeito ao pensamento do mesmo. As outras legislações do continente estão bem longe dessa registrada na argentina. Mas, acerca dos avanços da técnica, não aparece ainda na legislação da América Latina, nem da Argentina. Destarte, não há regulamentação alguma referente à utilização de recursos audiovisuais, interceptação de s e de outros mecanismos para controlar à distância a atividade do empregado. E quanto ao poder diretivo, embora o direito positivo se tenha orientado para a limitação das sanções que podem ser impostas, chegando até à proibição de algumas, a proteção do trabalhador deverá completar-se por meios eficazes que não afastem o direito de defesa e lhe garantam o controle judiciário da proporcionalidade da pena. A fiscalização exaustiva e injustificável do correio eletrônico dos empregados nas empresas, vai contra a Constituição, em seu artigo 5º, X e XII, deve ser considerado condenável. Pois, viola os seus direitos fundamentais, a sua imagem, honra e intimidade. O contrato de emprego não é uma área autônoma alheia a vigência da Constituição. Agindo assim, estarão vulnerando o direito do empregado em seu sigilo nas comunicações e a reserva sobre a comunicação emitida, não respeitando o conteúdo da mesma. Não podem fazer maiores intervenções que se revistam de ilicitude e lesão aos direitos do empregado, conforme artigo 151 do Código Penal. Devem ser obedecidos os limites permitidos ao empregador de fiscalizar, decorrentes de sua propriedade dos meios de comunicação postos à disposição dos funcionários. É incontestável, que os meios de comunicação, são postos à disposição do empregado, pelo empregador, para fins de trabalho. Mas, isso não dá a esse, o direito de devassa da vida do funcionário, mediante radicais monitoramentos de , revistas pessoais, pois a proteção civil do direito `a honra, intimidade, dignidade, e à própria imagem do trabalhador, não poderão ser violadas pelo poder diretivo, exercido fora dos limites do bom senso. O empregador não deverá fazer uso indiscriminado, sem conhecimento e autorização do funcionários, de aparatos de escuta, filmagem, de dispositivos óticos, interceptação de , ou qualquer outro meio de gravar, reproduzir a vida das pessoas ou de manifestações, mensagens privadas, não destinadas a quem faça uso de tais meios, assim como sua gravação, registro e reprodução por qualquer modo. Não se pode usar o poder diretivo para a produção de resultando inconstitucionais, lesivos aos direitos fundamentais do trabalhador. O melhor, seria usar sempre da ponderação, como respeito ao direito, usando sempre que houver conflito entre direitos fundamentais, do princípio da proporcionalidade. As ferramentas devem sim, serem usadas para fins de trabalho, mas, a intimidade do trabalhador deve ser também respeitada no ambiente de trabalho e o segredo das comunicações permanecido, em qualquer modalidade que exista. O ideal seria haver constantemente o uso da ponderação dos princípios, para se alcançar o bom direito.

8 6 A UTILIZAÇÃO DOS MEIOS ELETRÔNICOS NO AMBIENTE DE TRABALHO 11 As empresas, cada vez mais, colocam às disposição de seus funcionários, ferramentas de comunicação, ágeis, mais econômicas e produtivas. E deste modo os funcionários passam a deter um maior número de informações dessa mesma empresa. A tecnologia revolucionou nossa vida e nossos hábitos. O poder de apreensão, detenção e manipulação do conhecimento e informação, e da destinação que lhes é dada, são aspectos de um paradoxo: podem libertar quanto escravizar; Podem beneficiar o empregado, como podem lhe causar grande mau. A Ana Amélia Barreto de Castro Ferreira, advogada e presidente da Comissão permanente de Comunicação e Informática do Instituto dos Advogados Brasileiros, em seu artigo informação e Privacidade (3), faz a seguinte comparação: Podemos imaginar a Internet como um enorme mercado persa, aberto e ao ar livre, onde a mercadoria oferecida é você: seus hábitos de consumo, navegação e preferências. A nova geração interconectada interage na vida eletrônica fornecendo seus dados pessoais nas mais variadas formas. Disponibiliza o nome, endereço eletrônico, número de telefone e cartão de crédito em cada visita a uma página eletrônica. Torna, assim, pública, a vida particular. Hoje, essa transformação ganha contornos distintos por causa da intensificação da discussão e da busca pelo traçado correto do liame entre o tolerável ou necessário e o abusivo ou ilícito. O correio eletrônico, tão necessário e eficaz no ambiente de trabalho, tem sido cada vez mais utilizado pelos funcionários das empresas. E tem sido objeto de discussão acerca de seu monitoramento. A entrada do novo milênio trouxe a todos nós a esperança de uma vida melhor, em um mundo mais solidário e justo. A tecnologia aproximou povos dos mais longínquos lugares e trouxe uma infinita série de utilidades ao homem. As novas tecnologias são desenvolvidas de forma veloz e desse modo, impedem o acompanhamento simultâneo dos juristas nos sentido de elaborar leis e estudos que viabilizem um regular manuseio dos instrumentos eletrônicos. Requerem definições jurídicas, sejam de ordem legal ou judicial. Pois, pela busca cada vez maior de lucros e rendimentos, cada vez mais empresas utilizam esse meios eletrônicos. Tem-se intensificado muito o uso disso e, consequentemente, criado casos e situações trabalhistas novas, carentes de legislação a respeito para a devida solução. Sem contar as despedidas de empregados, decorrentes do uso questionável dos meios de informação e comunicação em questão, postos para uso dos mesmos. 7 A UTILIZAÇÃO SOCIAL DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO A tecnologia está aí, e não podemos mais negar que os nossos contratos de trabalho estão mudando, adquirindo uma nova concepção, que devemos acompanhar. Tudo em face dos novos meios de comunicação, que mudam nossas vidas e que deverão alterar o conceito da empresa moderna. Pois hoje, limites de horas foram substituídos por produtividade. Para que um empregado seja mantido em seu ofício a palavra de ordem é a criatividade deste, ou seja, valores totalmente diferentes foram sendo introduzidos e solidificados, conquistando seu grau de importância. Diante disso, a empresa moderna para se desenvolver no mercado, deve ser flexível. Visando a produtividade, mesmo que venha de uma forma diversa da tradicional que conhecemos. Não é necessariamente preciso bater cartões de ponto, ter carga horária a ser cumprida, para garantir certa produtividade. Pode o funcionário trabalhar em casa, utilizar interligação eletrônica com sua empresa e apresentar, ao final, uma produtividade bem maior.

9 Portanto, a empresa moderna deve ter a visão de que outros tipos de produção podem ser benéficos para a desenvoltura da mesma. Dessa forma, tomamos como exemplo a utilização social do . Não há razão para que o empregador negue essa prática, pois, desde que não abusiva e que não traga prejuízo para a empresa ou queda na produtividade, permite uma maior liberdade para o empregado realizar suas atividades sem que esteja com o medo constante de ser demitido, por esse motivo. Até porque, se o funcionário tem essa liberdade, ele pode pagar suas contas, tirar extratos, fazer transações financeiras, pela internet, sem precisar sair do escritório, para ir ao banco, e com isso ganha mais tempo para produzir. Poderá dessa forma comunicar-se com seus familiares, por , fax, telefone, sem portanto, precisar ir ao encontro deles, se ausentando do ambiente de trabalho. Com isso, o empregado se sentirá mais à vontade, mais despreocupado e poderá produzir mais. Através dessa liberdade de uso do e de equipamentos eletrônicos da empresa, posto à sua disposição, do empregado, o mesmo, além de um maior estímulo para trabalhar, poderá, quem sabe, através do manuseio dos instrumentos tecnológicos, criar um ambiente mais agradável e consequentemente mais produtivo. O uso social do é uma teoria nova, que deve ser colocada na roda de discussões entre empregadores e representantes dos empregados, para que se chegue em um consenso e êxito. Criando com isso, um estímulo à produtividade, e um bem estar necessário a um ambiente de trabalho. Para que os funcionários não sejam simplesmente robôs, limitados a repetir ordens de seus empregadores MONITORAMENTO DE E O SEU CRESCIMENTO Com base nas garantias Constitucionais de 1988, como a inviolabilidade de correspondências e a intimidade, art. 5º, X e XII, tem se discutido a legalidade do monitoramento de s, pois hoje, e cada vez mais as empresas em busca da alta produtividade, tem disponibilizado a seus empregados, o da empresa, o qual permite rapidez em solicitações, requerimentos, orientações, comunicação entre funcionários, informativos da diretoria e informações às quais o acesso era mais demorado ou complicado. Sem dúvida nenhuma é um avanço tecnológico benéfico para a empresa e funcionário. Mas, por trás disso, traz consigo um conflito, gerado quando ocorre o desvio de função, praticado no ambiente de trabalho. E para se evitar o uso incorreto das ferramentas, postas à disposição do empregado, pelo empregador, criou-se o monitoramento de , mas, essa prática vêm crescendo muito e sendo exercida de um modo indiscriminado. Vejamos algumas considerações sobre o e sua importância: O advogado especialista em Internet, Renato Opice Blum (4): O não tem a proteção do artigo 5º, XII, da CF/88, mas sim a do artigo 5º, X, salvo em caso de interceptação legal do fluxo. Ademais, correspondência, pelo princípio da reserva legal é dado seu conceito, pela lei 6.538/78, art. 7º, parágrafo 1º, qual seja, são objetos de correspondências: carta, cartão postal, impresso, cecograma e pequena encomenda. , conceito por Angela Bittencourt Brasil: Um processo de troca de mensagem escritas por via eletrônica, de um terminal de computador conectado à rede www a outro terminal também concectado à ela. Exige um software próprio para redigir, expedir e direcionar essas mensagens, e para recebê-las. Conforme Montero Navarro (5), o possui as seguintes características: Digital ( utiliza informação digitalizada) Ublíquo (permite seu acesso em diferentes lugares)

10 Assíncrono ( não necessita sincronia de envio e recepção) Um meio eletrônico (utiliza meios eletrônicos de gestão e transporte) Informático (tem estreita relação com as tecnologias de informação) 13 As vantagens principais: Rapidez Confiabilidade na recepção e envio de mensagens Facilidade de arquivo e integração Baixo custo. tiver: É dada igual força probatória ao documento eletrônico igual ao escrito em suporte de papel quando Identificação do autor do documento processo de geração do documento deve garantir sua integridade processo de conservação do documento deve garantir sua integridade. Assim, com essa equiparação de validade do suporte de papel ao eletrônico, o passa a ter fundamental importância para o direito, no sentido de transformar-se em um elemento criador de várias situações legais na área jurídica, servindo em um futuro próximo, como prova em processo, por exemplo. Dessa forma, o correio eletrônico, também foi comparado ao correio postal, ressalvando-se as peculiaridades de cada um. Pode-se encontrar em vários países, a proteção à correspondência postal, que ensejará uma série de perquirições, quanto a sua aplicação ao , uma vez que este possui a natureza jurídica de correspondência. Torna-se relevante ressaltar que uma série de normas estrangeiras dão proteção à inviolabildade do correio. No Brasil, econtra-se em discussão que o artigo 5º, XII, abarca o correio eletrônico, por sua natureza jurídica e pelo fato de que o bem protegido constitucionalmente é a liberdade das comunicações e as reserva sobre a comunicação emitida, com independência do conteúdo da mesma. O direito cerca a interceptação em sentido estrito ( significa a apreensão física do suporte da mensagem) com conhecimento ou não do mesmo, ou captação, de outra forma, do processo de comunicação, como pelo simples conhecimento antijurídico do comunicado (significa a abertura da correspondência dos outros, guardada por seu destinatário, seria um exemplo). Segundo Michele Keiko Mori (6) : A lei mostra-se mais eficaz na proteção do conteúdo de uma carta, no caso de violação de correspondência há previsão legal e punição adequada. Com relação à comunicação via e- mail, a proteção ainda é precária e os textos legais mostram-se ausentes em relação ao tema. Na Intranet, os funcionários trocam memorandos, solicitações, aviso, requisições, etc..., enfim, documentos e mensagens que colaboram com o bom desenvolvimento do trabalho e a integração dos funcionários. Mensagens que muitas vezes, contribuem para tornar o ambiente mais discontraído e melhor para se trabalhar. Mas, é claro, que se o empregado exagerar e passar o dia inteiro, fazendo piadinhas, jogos, brincadeiras, induzindo o colega a parar de trabalhar, para respondê-lo, ler, atrapalhando assim a produtividade, o empregador deverá sim, intervir. As justificativa legais para o ato de monitoramento, se concentram em três pontos: o sistema pertence à empresa (direito de propriedade ), a companhia é responsável pelos atos de seus empregados (art. 932 do Novo Código Civil ) e o poder de direção do empregador ( organização, controle e disciplina, previstos na CLT). Nesse contexto, a empresa poderá fazer o controle do sistema, desde que o funcionário seja devidamente cientificado. O custo de todo o sistema é do empregador, mas este não pode deixar de lado, que atualmente muitas tarefas que fazíamos por telefone, hoje faz-se via internet, como acesso ao banco, contatos com amigos, família.

11 Ele deve criar meios técnicos para tanto, como por exemplo, a criação e uso de uma conta pessoal do funcionário, durante um período prefixado. Pois, se o é fornecido pela empresa ao empregado, para ser utilizado como ferramenta de trabalho, seja no âmbito interno ou externo, a má utilização deste, enseja ao empregador o direito a monitoração desse . Mas, o bom senso, deve prevalecer, pois, sugere alternativas conciliadoras com o poder diretivo e as liberdades fundamentais dos empregados. Não devemos ter exagero de nenhuma das partes. Sobre o crescimento do monitoramento, segundo um estudo conduzido pela Privacy Foundation ( um grupo de defesa da privacidade na web, de Washington), que um terço dos norte-americanos, tem suas atividades on line monitoradas por seus empregadores. Isso se deve ao baixo preço de programas de monitamentos, das ferramentas de rastreamento e pela constante preocupação das empresas em auferir cada vez mais lucros. O preço do programa de monitoramento pode ser de apenas 5,25 dólares por funcionário. Ainda segundo o estudo, de 40 milhões de empregados norte-americanos, 14 milhões são monitorados ou 35%. No mundo, de 100 milhões de empregados, 27 milhões são rastreados. A base dessa pesquisa foi a venda de softwares de monitoramento, como os da empresas Websense e Baltimore Tecnologies. A função desses programas, são o registro e armazenamento de todas as atividades on line, executadas por um escritório inteiro. Outros filtram particulares, avaliam desempenho de funcionários ou impedem roubos. O trabalho ficou automatizado, mas a vigilância também foi automatizada. O monitoramento por empresas, pode revelar uma outra face da questão, imaginem se a Justiça por exemplo, resolve solicitar os s trocados por empregados da Microsoft, para verificar se houve intenção de obter hegemonia de mercado, no caso antitruste,movido contra a companhia. 9 NATUREZA JURÍDICA DO CORREIO ELETRÔNICO 14 A natureza jurídica do é a de correspondência, esse instrumento de comunicação, se equipara a uma carta virtual. O é um recurso tecnológico auxiliar na transmissão de informações. O que diferencia o pessoal do profissional é a destinação e a espécie de informação, que se deseja transmitir através do corrêio eletrônico e a sua destinação. profissional: Destinado a desenvolver atividade profissional, disponibilizado ao sócios ou empregados de uma empresa pessoal: Contém assunto diverso do profissional. E só interessa o seu conteúdo ao emissor e ao destinatário. A questão controversa, gira em torno do monitoramento, devido ao motivo: É comum se utilizar um tipo de para fazer a comunicação adequada a outro tipo. Então devido a isso o monitoramento de , se assemelha a violação de privacidade. Haja vista o contido no artigo 5º X e XII da CF/88. Mas isso, gera muita discussão. Vejamos alguns posicionamentos: Por José Cretela Júnior (7) : Sigilo de correspondência é a liberdade pública que consiste em emitir o pensamento apenas para o destinatário, de tal modo que nenhuma outra pessoa, possa devassá-lo, nem mesmo o Estado, através de seus agentes. É a liberdade de não emitir o pensamento,

12 senão para um, ou de emitir o pensamento apenas para um. O destinatário pode ser o próprio redator da carta que escreve e resolve não enviar a missiva, por qualquer motivo. Ao escrever, o missivista dirige-se a alguém, em carta fechada,presumindo-se desse modo que pretende a não divulgação de seu pensamento, limitado ao destinatário. Pontes de Miranda, complicando o tema, resolve dizer que estamos diante da liberdade de não emissão do pensamento (CF. Comentários à Constituição de 1967, 3º Ed., Rio, Forense, 1987, v. V, p. 169,170,171,172), quando, na verdade, se trata da mais ampla liberdade de emissão do pensamento, embora para um só, mas respeitada pelo Estado, quando protege esse tipo especial de emissão, mediante dispositivos de lei ou constitucionais. Por José Afonso da Silva (8): Toma-se,pois, a privacidade como o conjunto de informações acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito. ( CF. J. Matos Pereira, Direito de Informação, p. 15). A esfera de inviolabilidade, assim, é ampla, abrange o modo de vida doméstico, nas relações familiares e afetivas em geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do indivíduo.(moacyr de Oliveira, Intimidade, Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 46/100). A doutrina sempre lembra que o juiz americano Cooly, em 1873, identificou a privacidade como o direito de ser deixado tranqüilo, em paz, de estar só: Right to be alone. O right of privacy compreende, decidiu a Corte Suprema dos Estados Unidos, o direito de toda pessoa tomar sozinha as decisões na esfera de sua vida privada.(pierre Kayser, La protection de la vie privée: protection du secret de la vie privée, p. 49. Carlos Francisco Sica Diniz, Privacidade, in Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 61/170. Diante dos posicionamentos acima, dizemos que a Constituição Federal protege de fato o sigilo das correspondência, e a natureza do , por analogia é a de correspondência. Mas, não é tão simples assim, quando entra na história a titularidade do e a outorga do uso do mesmo ao empregado, pelo empregador. Bem como a amplitude do seu conteúdo e o seu destino, delimitados por este. Para saber se é válido o uso da analogia para equiparar o correio eletrônico ao correio convencional, torna-se necessário a identificação do momento, do local em que acontece, quem faz, e a escolha das mensagens a serem monitoradas. O adequado limite de uso do , é uma questão ultra polêmica e é uma das questões, que se pretende esclarecer com a presente pesquisa. 10 INTERCEPTAÇÃO ILEGAL 15 São garantias Constitucionais, a intimidade e a inviolabilidade de correspondência, que envolve também, correspondências em sentido genérico, como as diversas comunicações de dados, , telegráficas, rádio, telefônicas e demais instrumentos de comunicação como a eletrônica. Segundo Celso Ribeiro Bastos (9) : Dizer que a correspondência, assim como as comunicações telegráficas, de dados e telefônicas são invioláveis, significa que a ninguém é lícito romper o seu sigilo, isto é: penetrar-lhe o conteúdo. Significa ainda mais: implica, por parte daqueles que em função do seu trabalho, tenham de travar contato com o conteúdo da mensagem, um dever de sigilo profissional. Tudo se passa, portanto, como se a matéria transmitida devesse ficar, absolutamente, reservada àquele que a emite ou àquele que a recebe. Atenta, pois, contra o sigilo da correspondência, todo aquele que viola, quer rompendo o seu invólucro, quer se valendo de processo de interceptação, quer ainda revelando aquilo de que teve conhecimento, em função de ofício, relacionado com as comunicações. [...] O sigilo da correspondência está hoje estendido, como vimos, às comunicações telegráficas, de dados

13 e telefônicas. A despeito, deste caráter analítico da enunciação, é forçoso reconhecer, que outras modalidades de comunicação estarão também incluídas, como por exemplo, aquela que se verificar por meio de telex.[...]. Uma inovação da Constituição/88, foi estender a inviolabilidade aos dados. De logo, faz-se mister tecer críticas à impropriedade desta linguagem. Ao se tomar muito ao pé da letra, todas as comunicações seriam invioláveis, uma vez que versam sobre dados. Mas pela inserção da palavra no inciso, vê-se que não se trata propriamente do objeto da comunicação, mas sim de uma modalidade tecnológica recente, que consiste na possibilidade das empresas, sobretudo financeiras, fazerem uso de satélites artificiais, para comunicação de dados contábeis. Como visto, o está também protegido pela CF/88 e quando o conteúdo da mensagem eletrônica é acessado pelo empregador, ou por terceiros não envolvidos, ou interessados no processo comunicativo, sem conhecimento do empregado, ou sem ordem judicial, é considerado conduta ilícita e passível de sanções. Bem como, a adulteração do seu conteúdo e o desvio da informação. O tema é tão polêmico, que a Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas, em 1968, ciou uma resolução, versando sobre os conflitos originados do desenvolvimento eletrônico, científico e tecnológico, com os direitos fundamentais do homem. Com os princípios a seguir expostos (10) : 1) Proteção, dos indivíduos e das nações, frente ao progresso das técnicas de registro e comunicação de dados; 2) A busca do equilíbrio, entre o progresso científico e técnico e o desenvolvimento social, cultural e moral da humanidade. 3) A interferência das utilizações eletrônicas, no exercício dos direitos fundamentais, numa sociedade democrática; A Suécia é considerada um País de vanguarda, na proteção das liberdades em ameaça pelo desenvolvimento tecnológico. E elaborou o primeiro texto legal, completo, sobre a proteção da intimidade e controle de bancos de dados privados e também públicos (11). Existem também os estudos e elaboração da primeira NRPOL, que significa Norma de Referência de Privacidade On line, feitos por profissionais do Instituto Vanzoline, que é uma entidade ligada à Universidade de São Paulo, que traz os seguintes princípios em sua essência: Nenhum sistema de captação de informação, pode ser utilizado sem a autorização do usuário; o internauta deve saber como os seus dados serão usados, e ter oportunidade de atualizá-los a qualquer momento; nenhuma informação sobre crianças pode ser utilizada sem consentimento dos pais ou responsáveis. O artigo 10 da lei 9.296/96, lei esta que regulamenta a parte final do inciso XII do artigo 5º da CF/88, diz que consiste em crime, a interceptação de comunicações de informática ou telemática, telefônicas, ou quebrar segredo de justiça, sem autorização legal. E segundo Maurício Zanoide de Moraes (12): Com o advento da atual carta Constitucional (art. 5º, XII), a vedação, que era absoluta, foi relativizada no tocante às comunicações telefônicas. O atual diploma político, porém, ao retirar o caráter absoluto do sigilo dessa espécie de comunicação, não o fez de modo ilimitado, e a redação do dispositivo, traz de forma clara as exigências impostas: XII é inviolável o sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. De acordo com Danilo César Maganhoto Doneda (13) : 16

14 Há um princípio da Segurança Física e Lógica, que fala sobre o tema, diz que o administrador do banco de dados é responsável pela sua proteção, contra os riscos de seu extravio, destruição, modificação, transmissão ou acesso não autorizado. Um ponto importante e que a maioria das pessoas não sabem é que, deletar o conteúdo da caixa postal muitas vezes não garante que elas não possam ser lidas por outras pessoas, que podem até usar as informações contra você. Pois, após deletadas, as mensagens podem ser armazenadas em arquivos fora do seu alcance, como por exemplo, faz parte da rotina de processamento de dados de muitas empresas, manter cópias dos arquivos, inclusive de s. Dando margem aí, para interceptações das mesmas, favorável aos olhos de curiosos ou criminosos. E consequentemente, criando uma gama enorme de problemas. 11 DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA DECORRIDA DO USO DE TECNOLOGIAS DE COMUNICAÇÃO 17 O fabricante norte-americano de produtos químicos, Dow Chemical, demite 50 funcionários, em julho de 2002, porque os empregados usavam a rede de comunicação da empresa, para enviar arquivos com imagens pornográficas. A GM Brasil, que fica em São Caetano do Sul, no ABC paulista, teria dispensado 33 funcionários, por terem enviado mensagens de teor pornográfico, utilizando da empresa e advertência a outros 111. Os terminais de todos os funcionários foram reastreados, e em alguns deles, foram identificados a produção, aquisição, distribuição e retenção de material pornográfico ou obsceno. Considerados violentos, pela empresa. O Deutsche Bank despediu recentemente, um dos seus empregados, Gregorio Gimenez, depois de 30 anos de serviço, porque enviou, no espaço de cinco semanas, 140 mensagens eletrônicas através do computador do trabalho. O despedimento por justa causa, foi confirmado pelo Tribunal Superior de Justiça da Catalunha. Porque o empregado usava o correio eletrônico para fins pessoais em horário laboral, quando a empresa havia estabelecido diretrizes contrárias a essa prática. HSBC Seguros do Brasil, S/A,demite por justa causa, funcionário, por enviar fotos pornográficas por , utilizando provedor da empresa. Esses são apenas alguns dos muitos exemplos de despedimentos, pelo uso do correio eletrônico da empresa, para fins recreativos. O enquadramento jurídico nesta matéria, varia de acordo com a cultura jurídica de cada país. Nos EUA, qualquer empresa pode aceder ao dos trabalhadores e utilizar a informação contra os mesmos. Como existe omissão na lei, as empresas assumem os procedimentos de acordo com um conjunto de princípios éticos denominados de porto seguro. Na Inglaterra, foi aprovada legislação (desde o dia 24 de Outubro/02) em que se considera que nem o correio eletrônico, nem as chamadas telefónicas dos trabalhadores são privadas. Assim, as empresas terão um acesso rotineiro às mensagens eletrônicas dos empregados, para comprovarem se os seus conteúdos têm ligação ao trabalho. Em Portugal, no que se refere ao enquadramento legislativo português, quer a Constituição, quer a legislação penal, proíbem toda e qualquer violação de correspondência, proibição que abrange também o . Mas, não existe qualquer legislação de carácter específico, relativamente ao correio eletrônico e à sua violação. A questão, coloca-se entre os direitos de personalidade e privacidade, por um lado, e direitos de propriedade e lógica empresarial, por outro. Esta dualidade é, neste momento, o principal ponto de discussão em Portugal. Por um lado, os trabalhadores têm os seus direitos individuais, que estão consubstanciados no direito à reserva da intimidade da vida privada, à privacidade e ao sigilo e não violação da correspondência pessoal, bem como, o direito à proteção dos seus dados pessoais e à dignidade no trabalho. Por outro lado, a empresa tem o direito de exercer a autoridade, direção e a legitimidade de regulamentar e controlar o desempenho profissional, dos seus empregados. Neste caso, a empresa pode verificar a correspondência no âmbito da sua atividade profissional. O problema não se coloca, quando as comunicações são de índole profissional e trocadas no âmbito da atividade da empresa. O problema, está quando os empregados utilizam o da empresa para fins recreativos.

15 18 A experiência tem confirmado, que o melhor mesmo é que a empresa discipline o uso de por parte dos empregados, regule internamente os termos em que o mesmo poderá ser utilizado, e se pode servir de meio de comunicação privado ou exclusivamente para fins profissionais. Assim, com a política de na empresa definida à partida, tudo será mais claro. O artigo 482 da CLT, traz um rol de casos que ensejam justa causa para demissão de funcionários que os pratique, quais sejam: 1) Ato de improbidade-furtar programa desenvolvido pela empresa ou desviar o pagamento de salário dos funcionários para conta corrente do autor do delito. 2) Incontinência de conduta- divulgar no site da empresa ou enviar a outros funcionários fotos de natureza sexual; ou mau procedimento enviar de spams (mensagens não solicitadas). 3) Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregado, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial. 4) Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena no caso do empregado ter sido condenado por pedofilia praticada via Internet. 5) Desídia no desempenho das respectivas funções no caso do empregado permanecer horas navegando na internet e prejudicando seus serviços além do prejuízo material para a empresa. 6) Violação de segredo da empresa; quando o empregado utilizar os meios eletrônicos para violar documentos secretos e prejudicando seus serviços além do prejuízos ao empregador. 7) Ato de indisciplina quando o empregador utilizar o para fins pessoais mesmo sabendo que existe no regulamento de empresa norma que o proíbe da prática ou de insubordinação no mesmo caso quando o chefe imediato ordena a desconecção do empregado na internet. 8) Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem-quando tais ofensas são instrumentalizada via ou em sites da internet. 9) Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem-da mesma forma da alínea J, quando tais ofensas são instrumentalizada via ou em sites da internet. 10) Prática constante de jogos de azar - jogo de cartas disponíveis em programa de computador e praticado em horário de expediente pelo empregado. A justa causa é permitida, segundo o artigo 482 da CLT, quando há desídia, infração dos deveres básicos do empregado. Caso em que o torna improdutivo. Mas, se o funcionários é produtivo e faz brincadeiras, para descontração do ambiente, sem comprometer o rendimento seu e dos outros funcionários, não há que se falar em demissão por justa causa. Seria um abuso. Portanto, são consideradas assim, desde que comprovadas e observados os meios de apuração das faltas graves, de maneira que não atinja o direito de intimidade e privacidade do empregado. 12 DIREITO E ÉTICA As relações de trabalho, sofreram grandes mudanças, com o advento da tecnologia e o uso da internet. E a ética, não pode ser excluída deste cenário. Pois, com essa tecnologia veio também o monitoramento de empregados, que representa um verdadeiro perigo da violação dos direitos fundamentais dos mesmos e da ética. De acordo com um levantamento sobre ética no local de trabalho realizado pela Society of Fianancial Service mostrou que 44% dos funcionários entrevistados disseram que o monitoramento no local de trabalho, representa séria violação ética. E somente 39% do patrões entrevistados reconheceram que o monitoramento é antiético. Existem várias acepções da palavra Direito, mas qualquer que seja o conceito utilizado, é inquestionável e indissolúvel a correlação Direito-Justiça-Ética. Os Romanos já diziam que o Direito próvem da Justiça. E segundo Aristóteles (aperfeiçoado pela filosofia escolástica), a justiça seria a perpétua vontade de dar a cada um o que é seu, de acordo com um critério equitativo.

16 A despeito da norma ética, ser sempre lógica e cronologicamente anterior à norma jurídica, esta, inequivocamente, se situa no âmbito da normatividade ética. Segundo este raciocínio qualquer reflexão séria a respeito da ética nas relações de trabalho, impõe o estudo das normas jurídicas trabalhistas ( e vice-versa) e, em especial, da extensão e limites do poder do empregador, na moderna organização empresarial. É relevante mencionar, que em todos os sistemas sociais não se admite, por imperativo ético, a aplicação de sanção que fira, a dignidade da pessoa do trabalhador. No Brasil, além dessa limitação ética universal, são também proibidas as seguintes penalidades: transferência, rebaixamento, lista negra, multa ( exceto se houver previsão em convenção coletiva, só em relação a atleta profissional), redução salarial, supressão de benefícios, ou qualquer manifestação, supostamente, decorrente do jus variandi, mas que oculte, de fato, verdadeira punição. E se observados, certos pressupostos, poderá se aplicar: admoestação verbal, advertência escrita, suspensão de até 30 dias e despedida por justa causa. Mas, além disso devem ser observados outros requisitos: Imediatidade : A falta deve ser punida tão logo seja conhecida. Caso contrário implica em perdão tácito. Proporcionalidade: Decorre da razoabilidade e dos ideais de ética e equidade que a punição deve ser proporcional ao ato faltoso. Igualdade: Punições idênticas para faltas idênticas. Non bis in idem : Para a mesma falta, não poderá haver mais de uma punição. Pelo exposto, podemos constatar que o poder diretivo do empregador depende da conformidade não só com a lei, mas também com os preceitos éticos que devem reger as relações humanas e principalmente do empregado. Devendo sempre ser observado a dignidade do ser humano. 13 AS NORMAS E A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL NO MUNDO (DIREITO COMPARADO) 19 Torna-se bastante relevante, em face da carência de normas no Brasil, de regulamentação do tema, trazer para o nosso conhecimento, as normas que tratam da mesma questão, em outros Países do mundo. Quais sejam: Bélgica: Há uma sentença proferida em 02/05/00, do Tribunal do Trabalho de Bruxelas, lastreada no artigo 8º do Convênio Europeu de Direitos Humanos, entendendo, que o envio pessoal do , feito da empresa, pertence a vida particular do trabalhador. Holanda: Em 2001 foi criada a lei de proteção de dados pessoais, que permite que, desde que haja participação do sindicato ou representante dos trabalhadores, no sistema de controle, é permitido o monitoramento das atividades eletrônicas. E as empresas tem de fazer públicas, suas metas de controle, aos trabalhadores. Japão: Existe uma lei de interceptação de comunicações, pela qual permite o acesso dos correios eletrônicos, no curso da investigação de crimes. Criada em agosto de Estados Unidos: Existem leis que proíbem a interceptação de comunicações eletrônicas, porém permite exceções, como a dada através do consentimento do afetado. São a The Federal Wiretapping Act y Eletronic Communications Privacy Act de O Estado de Meryland e Flórida adotaram leis similares. Em Nova York Grandes empresas, são contra lei de privacidade on line. O grupo tem feito campanha as escondidas para prejudicar a legislação de privacidade na internet. Liderado pela Online Privacy Alliance em Washington, incluem a Microsoft, AOL, IBM, AT&T, BellSouth e Sun Microsystems. O objetivo deles é conter o avanço de dúzias de projetos de lei, de privacidade, que tramitam no congresso dos EUA e nas legislaturas de todo o País. França: Entende que as contas de correio eletrônicos estão amparadas pelo sigilo de correspondência. Grã Bretanha: Permite o acesso do correio eletrônico do empregado, feito sem autorização, pelo empregador. Pela Regulation of Investigatory Powers Act 2000, vigente desde 24 de outubro.

17 Reino Unido: Existe lá, a norma que autoriza a empresa a controlar, interceptar e gravar qualquer chamada eletrônica, correio eletrônico ou a navegação pela internet, sem anuência do trabalhador, mas para isso, deve haver a finalidade determinada em preceitos legais. Mas, isso tem gerado muita polêmica, em face do artigo 8º da Convenção Européia de Direitos Humanos, integrada ao ordenamento jurídico britânico. Alemanha: A Alemanha quer lei de privacidade e no trabalho, através de legislação que impedirá que empresas violem o correio eletrônico de seus funcionários. Alguns sindicatos têm acordos assegurando a privacidade de chamadas telefônicas e correio eletrônico. Por fim, no Brasil, ainda não há regras legais da matéria, possuímos algumas decisões proferidas por alguns Tribunais.Os problemas não param de surgir, e cada vez mais a necessidade de se regulamentar o tema se torna maior. Em tese, o Brasil proíbe o monitoramento de correios eletrônicos, com exceção dos casos de prévia ciência do empregado e ordem judicial. Também é de grande relevância trazer ao nosso conhecimento os Tratados e Convenções Internacionais que versam sobre o assunto. ONU- Organização das Nações Unidas, no artigo 12, da Declaração Universal dos Direitos Humanos de dezembro de 1948, reza que: Artigo 12 Nada será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada, sua família, seu domicílio ou sua correspondência, nem de ataques a sua honra ou a sua reputação. Toda a pessoa tem direito a proteção da lei contra tais ingerências ou ataques. O Pacto Internacional sobre Direitos Civís e Políticos, em seu artigo 17, fala: Artigo 17 Nada será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada, sua vida familiar, seu domicílio ou a sua correspondência, nem de ataques ilegais a sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito a proteção da lei contra essas ingerências ou esses ataques. OEA Organização dos Estados Americanos, através da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do homem: Artigo 10 Toda a pessoa tem direito a inviolabilidade e circulação de sua correspondência. No Pacto de São José da Costa Rica Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu artigo 11 declara que: Artigo 11 Proteção da honra e da dignidade. Conselho da Europa por intermédio da Convenção Européia de Direitos Humanos artigo 8º. Pacto Internacional sobre Direitos Civís e Políticos artigo 17. Proteção do tema nas Constituições Intenacionais: Alemanha, Carta Magna Germana artigo 10. Espanha. É uma das poucas que traz disposição expressa a proteção à correspondência das pessoas, frente ao uso da informática artigo 18, que reza: Será garantido o segredo das comunicações, e, em especial, a dos postais, telegráficos e telefônicos, salvo resolução judicial. 20

18 América do Norte: A lei limitará o uso da informártica para garatir a honra e a intimidade pessoal e familiar dos cidadãos e do pleno exercício de seus direitos. Aqui, não contém dispositivo expresso. Mas, têm sido desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência,o tema em questão, a partir das emendas IV e V: IV emenda: o direito dos indivíduos, a estarem protegidos, contra as buscas não razoáveis a sua pessoa, casa, documentos efeitos pessoais, não serão violados. Nenhuma ordem judicial poderá ser emitida, sem causa provável, apoiada por declarações e juramentada, e deverá descrever expressamente o lugar a ser registrado, as pessoas que serão detidas. V Emenda Nenhuma pessoa será compelida em nenhum caso criminal, a ser testemunha contra si mesmo. 21 A Lei de Privacidade das Comunicações Eletrônicas, o ECPA, segundo a sigla em inglês, protege todas as formas de comunicação eletrônica, inclusive a telefônica, comunicações digitais de computador, como o correio eletrônico e das mensagens armazenadas em boletins eletrônicos. Itália, Constituição aprovada pela Assembléia Constituinte em 22/12/47 artigo 15. America Latina: Equador: Constituição da República do Equador, 1998 artigo 23. Chile : Constituição de 1990 artigo 19. Colômbia: Constituição promulgada em 1991 artigo 15. Perú : Constituição de 1993 artigo 10. Venezuela: Recente Constituição da República da Venezuela de 1999, refere-se concreta e específicamente - artigo DANO MORAL E MATERIAL Fica obrigado a reparar por danos morais e materiais, o empregador que agir lesivamente e abusivamente em atos de revista pessoal em empregado, ou atos que atentem contra a dignidade,a vida privada, a honra, a imagem e intimidade do mesmo. Que proceda à demissão injusta, ou viole de funcionários, intercepte ligações telefônicas, etc... Conforme artigo 5º, incisos X e XII da CF/88. A competência para julgar ações de dano Moral, advindas da relação de contrato de trabalho é da justiça do Trabalho. Diz o nobre e profundo conhecedor da matéria, Júlio Bernardo do Carmo em uma de suas magnificas obras O DANO MORAL E SUA REPARAÇÃO NO ÂMBITO DO DIREITO CIVIL E DO TRABALHO, que relata no tópico no 4º parágrafo: As lesões daí oriundas podem atingir aspectos materiais ou morais da esfera jurídica dos titulares de direitos, causando-lhes sentimentos negativos, dores, despretígio, redução ou diminuição de patrimônio, desequilíbrio em sua situação psíquica, enfim transtornos em sua integridade pessoal, moral ou profissional. E no tópico , no 2º parágrafo:

19 22 Nesta ordem de idéias, quando determinados fatos lesivos dos componentes da personalidade produzem danos morais, os mesmos na prática devem ser ressarcidos, impondo-se assim o império da justiça, até porque todo e qualquer dano deve ter como substrato o respectivo direito de ação tendente à obtenção da reparação devida. Quando foram atingidos direitos integrantes da personalidade do empregado, tendo ocorrido o sofrimento humano, rende ensejo à obrigação de indenizar. Nossa doutrina é farta no sentido de que sendo lesado o direito de qualquer pessoa deve o mesmo ser reparado, verbis: O Dano Moral não decorre da natureza do delito, bem ou interesse, mas da lesão, do caráter de sua repercussão sobre o lesado, não o dinheiro, nem a coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída a palavra dor o mais largo significado. (Minozzi). Em sendo assim, justo é o ressarcimento daquilo que se perdeu, por que a reparação não importa lucro e sim equilíbrio, a harmonia social. Deve pois, o responsável recompor o patrimônio moral e econômico do lesado, ressarcindo-lhe, os prejuízos acarretados, face a responsabilidade civil da empresa, pelo ocorrido. Também a Súmula 91 do Eg. STF, é cristalina no sentido de afirmar que todo dano, causado ao direito de alguém deve ser reparado, senão vejamos: Súmula n.º 91 do S.T.F. Todo e qualquer dano causado a alguém, ou ao seu patrimônio, deve ser indenizado, de tal obrigação não se excluindo o mais importante deles, que é o moral, que automaticamente deve ser levado em conta. Art.186 do Novo Código Civil reza que Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. E o artigo 927 também do Novo Código Civil diz que aquele que, por ato ilícito ( artigo 186) causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo. Senão, vejamos alguns julgados: DANOS MORAIS REVISTA DESRESPEITO À INTIMIDADE DO TRABALHADOR Configura o dano moral, a ser indenizado pela empresa, a imposição de revista periódica ao empregado, submetendo-o ao constrangimento de ficar somente com roupas íntimas diante de encarregado da empresa, em ofensa à sua honra, intimidade e dignidade. (TRT 17ª R. RO (4482/2002) Red. p/o Ac. Juiz José Carlos Rizk DOES ) DANO MORAL A inserção do empregado no ambiente de trabalho não lhe retira os direitos da personalidade, dos quais o direito à intimidade constitui uma espécie. certo que o empregado, ao ser submetido ao poder diretivo do empregador, sofre algumas limitações em seu direito à intimidade. Não se admite, contudo, que a ação do empregador se amplie a ponto de ferir a dignidade da pessoa humana. Caracteriza, pois, dano moral a circunstância de a empresa acusar o obreiro pelo desvio de dinheiro colocado sob sua responsabilidade, além de submetê-lo a revista pessoal de forma vexatória e humilhante. Na primeira hipótese violou-se a honra do trabalhador e na segunda, a intimidade, ambas integrantes do gênero direitos da personalidade. (TRT 3ª R.

20 RO 16022/01 2ª T. Relª Juíza Alice Monteiro de Barros DJMG p. 06) 23 REVISTA OFENSA À DIGNIDADE DO EMPREGADO DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL A revista ofende a dignidade dos empregados, bem como o direito à intimidade, pois decorre da presunção de que todos os que a ela se submetem são suspeitos de algum ato ilícito. A atitude do empregador, sem qualquer motivação, enseja indenização por dano moral. (TRT 9ª R. RO 06671/2001 (05460/2002) Rel. Juiz Dirceu Pinto Junior DJPR ) REVISTA DE EMPREGADO VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE DA PESSOA HUMANA DANOS MORAIS Embora se reconheça à empresa especializada em transporte e manuseio de valores de terceiros o direito de submeter seus empregados a revista diária, há de verificar-se na prova produzida nos autos a forma e os procedimentos adotados na sua execução. Se daí resulta que o empregado, em situações de revista coletiva, tinha violado a sua garantia constitucional à intimidade, impõe-se a obrigação de indenizá-lo pelos danos morais decorrentes da antijuridicidade da forma em que empreendida a revista. (TRT 3ª R. RO /00 4ª T. Rel. Juiz João Bosco Pinto Lara DJMG p. 14) JCP.328 DANO MORAL REVISTA DE EMPREGADO USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA O DIREITO SOCIAL EMERGE DA NECESSIDADE DE SE PROMOVER A IGUALDADE MATERIAL ENTRE OS INDIVÍDUOS PARTINDO- SE DA PREMISSA DE SE RECONHECER O OUTRO COMO IGUAL, NADA JUSTIFICA QUE O PARTICULAR, SEM QUALQUER AUTORIZAÇÃO PÚBLICA, POSSA ARVORAR-SE NO DIREITO DE REVISTA NA LEITURA DA CONSTITUIÇÃO, OBEDECE AO PRINCÍPIO DA UNIDADE INTERPRETAR QUE O DIREITO DE PROPRIEDADE ENCONTRA LIMITES NOS DIREITOS À IGUALDADE, INTIMIDADE, VIDA PRIVADA E HONRA A revista rotineira de empregados, sem motivo específico e feita pelo próprio empregador, revela suspeita injuriosa passível de reparação através de indenização correspondente. Isto, sem prejuízo de ofícios aos órgãos competentes por, em tese, ocorrer ofensa ao art. 328 do Código Penal usurpação de fruição pública. (TRT 9ª R. RO ( ) Rel. Juiz Sergio Guimarães Sampaio DJPR ) DANOS MORAIS REVISTA DE EMPREGADOS REVISTA DE EMPREGADO A revista pessoal do trabalhador, quando feita com práticas abusivas à sua intimidade ou dignidade, caracteriza dano moral, na medida em que o direito do empregador de preservar seu patrimônio por certo esbarra no direito pessoal indisponível de seus empregados de manterem sua intimidade inviolada, direito este estabelecido no art. 5, inciso III e X da Constituição Federal. (TRT 1ª R. RO ª T. Relª Juíza Doris Luise de Castro Neves DORJ p. 3) DIREITO À INTIMIDADE VIOLAÇÃO DANO MORAL Embora o Direito do Trabalho não faça menção expressa aos direitos de intimidade do trabalhador, eles são oponíveis contra o empregador, porque assegurados em preceito constitucional (art. 5º, X, da Constituição da República). Não é o fato de o empregado encontrar-se subordinado ao empregador ou de deter este último o poder diretivo, que irá justificar a ineficácia da tutela à intimidade no local de trabalho, do contrário haveria degeneração da subordinação jurídica em um estado de sujeição do trabalhador. Logo, procede a indenização por dano moral, quando comprovado que a reclamante, em estado de gravidez, foi proibida de ir ao banheiro pelo gerente do reclamado, durante a realização