Aryane Gomes Vieira Fernandes Cylmar Pitelli Teixeira Fortes

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1 PANORAMA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE NA CONSTRUÇÃO CIVIL São Paulo, 03/01/2017 Aryane Gomes Vieira Fernandes Cylmar Pitelli Teixeira Fortes I. Introito. 1. A Lei 9.711/1998 introduziu mudança significativa no sistema de recolhimento da contribuição previdenciária previsto na Lei 8.212/1991. Antes da citada legislação, o tomador de serviços de cessão de mão de obra era solidariamente responsável com a contratada pelo recolhimento dos valores devidos à Previdência Social. Adotava-se, portanto, o regime da solidariedade tributária. 2. Objetivando coibir a sonegação do tributo por parte da prestadora do serviço, o Estado alterou a sua forma de recolhimento. A partir da Lei 9.711/1998, o tomador do serviço tornou-se obrigado a reter 11% (onze por cento) do valor descrito na nota fiscal ou fatura devido à contratada O regime de retenção de 11% (onze por cento) será feito de acordo com a forma de contratação realizada para a execução dos serviços. Como será demonstrado ao longo desse trabalho, se a contratação for realizada por meio de cessão de mão de obra ou empreitada parcial, a retenção de 11% (onze por cento) é obrigatória. Se o serviço for executado por meio de empreitada total, a retenção de 11% é uma faculdade do tomador do serviço, tornando-o solidariamente responsável com a contratada pelo recolhimento do valor aos cofres públicos. 4. Nas linhas adiante, procuraremos detalhar um pouco mais a sistemática. 1 Vide artigo 31 da Lei 8.212/1991 Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no 5 o do art. 33 desta Lei. Avenida Indianópolis, 867, Indianópolis São Paulo SP Tel.: (11) contato@fortes.adv.br

2 II. O regime de contratação e os conceitos adotados na Instrução Normativa 971/ Não há como discutir a forma de recolhimento da contribuição previdenciária incidente nos serviços de construção civil sem antes analisar os conceitos de (i) cessão de mão de obra, (ii) empreitada parcial e (iii) empreitada total. Para tanto, é preciso também analisar a Instrução Normativa da Receita Federal de nº 971/2009 (a IN 971/09 ), que regulamenta as normas gerais de tributação previdenciária. 6. A IN 971/2009 conceitua: i. cessão de mão de obra consiste na contratação por meio da qual a contratada cede, por preço ajustado, a mão de obra em favor da contratante para a realização de serviços contínuos nas dependências da contratante, ou de terceiro, tais como serviços de limpeza, conservação e segurança 2 ; o contrato de cessão de mão de obra diferencia-se dos demais contratos de prestação de serviço, pois no primeiro o objeto contratado é a própria mão de obra, ou força de trabalho humano, e não o produto dela resultante. Já nos contratos de prestação de serviço, o objeto do contrato é o produto e não a mão de obra. Os segurados trabalham sob a gerência do prestador do serviço, e não do tomador destes. 3 ii. empreitada contratação por meio da qual o empreiteiro obriga-se a realizar determinada obra, serviço ou tarefa, em favor do contratante, recebendo para tanto uma remuneração, com fornecimento ou não de materiais A empreitada poderá ser total ou parcial. Na empreitada total, a contratada/empreiteira é a responsável direta pela execução de todo o empreendimento/obra definido nos projetos. A empreiteira execut ará todos os serviços, podendo utilizar-se ainda da contratação de subempreiteiras. 2 Vide artigo 115, parágrafos 1º ao 3º. 3 MARTINS, André Luiz. INSS, ISS e a Retenção dos 11% na Construção Civil. Jundiaí, Paco Editorial: 2015, p Vide artigo 116 da IN 971/

3 8. Nos termos da IN 971/2009, a empreitada total apenas poderá ser executada por uma empresa construtora, isto é, cujo objeto social seja a execução dos serviços de construção civil, e que esteja devidamente inscrita no Conselho de Classe (CREA ou CAU) Na empreitada parcial, a empreiteira assume a obrigação de realizar parte dos serviços que envolvem a execução da obra ou empreendimento. A empreiteira não precisa estar inscrita no seu respectivo Conselho de Classe A diferenciação de cada uma dessas modalidades de contratação é importante porque na cessão de mão de obra e na empreitada parcial, o tomador do serviço torna-se responsável pela retenção de 11% (onze por cento) dos valores descritos nas notas fiscais, faturas ou recibos de prestação de serviços De outro lado, na empreitada total, é uma faculdade do tomador de serviço realizar a retenção a título de contribuição social, uma vez que a responsável pela retenção é a empreiteira. No entanto, nessa modalidade, o tomador de serviço torna-se solidariamente responsável pelo recolhimento, caso não seja feito pela contratada 8. III. A RETENÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREV IDENCIÁRIA PELO TOMA DOR DOS SERVIÇOS NOS CONTRATOS DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA E EMPREITADA PARCIAL. 12. Conforme já mencionado, quando se tratar de cessão de mão de obra ou empreitada parcial, o tomador do serviço é o responsável pela retenção de 11% (onze por cento) do valor da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviço. De fato, diferentemente do modelo adotado pela empreitada total, na empreitada parcial, a retenção é obrigatória, não podendo o tomador se eximir da obrigação. 9 5 Vide inciso XIX e XXVII, alínea a, todos do artigo 322 da IN 971/ Vide alínea b, do inciso XXVII, e inciso I, do parágrafo 2º, ambos do artigo 322 da IN 971/ Vide artigo 112 e 142 da IN 971/ Vide artigo 154, inciso I, IN 971/ MARTINS, André Luiz. INSS, ISS e a Retenção dos 11% na Construção Civil. Jundiaí, Paco Editorial: 2015, p

4 13. Assim, é correto afirmar que o tomador do serviço, mercê da retenção, antecipa o pagamento da contribuição previdenciária, ficando a empreiteira ou prestadora de serviço autorizada a compensar o valor retido e antecipado pela contratante com as contribuições por ela devidas à Previdência Social. 14. O recolhimento da importância retida em favor da Previdência Social deverá ser feito pelo tomador de serviço em guia de arrecadação própria, na qual conste a denominação social e o CNPJ da contratada/empreiteira. O tomador do serviço deverá recolher a contribuição social retida até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da emissão na nota fiscal, fatura ou recibo, sob pena de incorrer no pagamento de multa O tomador do serviço ficará dispensado de fazer a retenção nas seguintes hipóteses: a importância correspondente a 11% (onze por cento) dos ser viços contidos na nota fiscal, fatura ou recibo for inferior ao limite mínimo estabelecido pela Receita Federal para recolhimento em documento de arrecadação; 11 a contratada não possuir empregados, o serviço for prestado pessoalmente pelo titular ou sócio, e o faturamento do mês anterior for igual ou inferior a 2 (duas) vezes o limite máximo do salário-decontribuição, cumulativamente; 12 Para comprovação do item anterior, a contratada deverá fornecer à contratante uma declaração assinada por seu representante legal 13 ;e a contratação envolver somente serviços profissionais relativos ao exercício de profissão regulamentada por legislação federal, por exemplo: arquitetos, engenheiros Vide artigo 129 da IN 971/ No momento em que são escritas essas linhas, o limite mínimo é de R$ 10, conforme artigo 398 da IN 971/ Na hipótese de empregado ou trabalhador avulso, o salário-de-contribuição é a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos que lhes são pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, conforme inciso I do artigo 55 e artigo 120, inciso II, ambos da IN 971/ Vide artigo 120, parágrafo 1º, da IN 971/

5 IV. EMPREITADA TOTA L E O INST ITUTO DA SOLIDAR IEDADE. 16. Na empreitada total, o tomador de serviço é solidariamente responsável com a empreiteira pelo recolhimento da contribuição previdenciária relativa à mão de obra utilizada na prestação dos serviços 15. Vale dizer que, caso a empreiteira não realize o pagamento da contribuição previdenciária, a contratante poderá suportar o ônus de realizar dito pagamento aos cofres públicos. O Fisco poderá exigir a contribuição devida indistintamente. 17. Na construção civil, a responsabilidade solidária da contratante poderá ser afastada se demonstrado o recolhimento das contribuições sociais incidentes sobre a remuneração contida na folha de pagamento dos segurados que prestaram serviços na obra, bem como se forem comprovadas as retenções feitas com base nas notas fiscais, faturas e recibos emitidos pelas subempreiteiras A fim de afastar a responsabilidade solidária, o tomador de serviço poderá valer-se da faculdade conferida pelo artigo 164 da IN 971/2009 de reter, na empreitada total, o percentual de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal. O valor retido pelo tomador do serviço poderá ser compensado pela empreiteira contratada, ou ser objeto de restituição, observadas as regras impostas pela Receita Federal. V. APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA RETENÇÃO DE 11% (ONZE POR CENTO). 19. O fato gerador da contribuição previdenciária é a prestação do serviço remunerado. Assim, a alíquota de 11% (onze por cento) incide, a princípio, sobre os valores destinados ao pagamento dos serviços. 20. O artigo 121 da IN 971/2009 prevê que os valores de materiais e equipamentos fornecidos pela contratada, exceto os equipamentos manuais, discriminados no contrato e na nota fiscal, não integram a base de cálculo da retenção, desde que comprovados. 14 Vide artigo 120, inciso III, da IN 971/ Vide artigo 154, inciso I, IN 971/ Vide artigo 163, incisos I, II e III, IN 971/

6 21. Para que os valores de materiais e equipamentos não façam parte da base de cálculo da retenção é necessário, cumulativamente, que: a) tais rubricas estejam detalhadas no contrato, ou em planilha anexa ao instrumento contratual 17, e nas respectivas notas fiscais de produtos; e b) que a contratada possa comprovar a aquisição de tais materiais/equipamentos por meio dos documentos fiscais ou mediante a apresentação do contrato de locação de equipamentos, se for o caso. 22. Preenchidos os requisitos aqui citados, a base de cálculo da retenção será exclusivamente sobre o valor bruto da nota fiscal de serviços, conforme exemplo abaixo: Valor do Contrato R$ ,00 Valor dos Materiais (detalhados no contrato e na nota fiscal) R$ ,00 Valor dos Serviços/Mão de obra R$ ,00 Base de cálculo R$ ,00 Retenção destinada à Contribuição Previdenciária (11%) R$ 8.800, Se o contrato de prestação de serviços ou de empreitada prever o fornecimento de materiais e equipamentos, mas sem discriminar os respectivos valores, a base de cálculo da retenção deverá corresponder no mínimo a 50% (cinquenta por cento) do valor bruto da nota fiscal de prestação de serviço 18, conforme exemplo abaixo: 17 Vide parágrafo 3º, artigo 121, da IN 971/ Vide artigo 122, inciso I, da IN 971/

7 Valor do Contrato R$ ,00 Valor dos Materiais (presume-se 50% do valor total, uma vez que não há discriminação no contrato) R$ ,00 Valor dos Serviços/Mão de obra R$ ,00 Base de cálculo R$ ,00 Retenção destinada à Contribuição Previdenciária (11%) R$ , No âmbito da construção civil, a IN 971/2009 prevê ainda que, se a utilização do equipamento for inerente à execução do serviço, independentemente de previsão e especificação no contrato, a base de cálculo da retenção observará os seguintes percentuais de acordo com o serviço executado. 19 Veja-se: 10% (dez por cento) para os serviços pavimentação asfáltica; 15% (quinze por cento) para os serviços de terraplenagem, aterro sanitário e dragagem; 45% (quarenta e cinco por cento) para as obras de arte (pontes ou viadutos); 50% (cinquenta por cento) para os serviços de drenagem; e 35% (trinta e cinco por cento) para os demais serviços realizados com a utilização de equipamentos, exceto os manuais. 25. Exemplo da situação anterior: 19 Vide artigo 122, inciso II, alíneas a até e, IN 971/2009 7

8 Valor do Contrato (Prestação de Serviço de Pavimentação Asfáltica, sem discriminação dos valores de materiais) R$ ,00 Valor dos Serviços (presume-se 15% para apuração da base de cálculo) R$ ,00 Base de cálculo R$ ,00 Retenção destinada à Contribuição Previdenciária (11%) R$ 3.300, Se o contrato envolver a prestação de mais de um dos serviços indicados no item 24 supra, o valor de cada serviço deverá ser discriminado e aplicação o respectivo percentual para apuração da base de cálculo. Se não for possível identificar o valor de cada serviço, será aplicado o percentual maior, ou seja, de 50% (cinquenta por cento) referente ao serviço de drenagem. Exemplo: Valor do Contrato (Serviços executados de: Pavimentação Asfáltica, terraplenagem e drenagem) R$ ,00 Pavimentação Asfáltica R$ ,00 Terraplenagem R$ ,00 Drenagem R$ ,00 Base de Cálculo Proporcional Pavimentação Asfáltica (10%) R$ 5.000,00 Terraplenagem (15%) R$ ,00 Drenagem (50%) R$ ,00 8

9 Base de Cálculo Total R$ ,00 Retenção destinada à Contribuição Previdenciária (11%) R$ 4.950, Da base de cálculo da retenção poderão ser deduzidas as importâncias correspondentes aos custos com alimentação in natura fornecida pela empreiteira, bem assim os custos com o fornecimento de vale-transporte aos empregados Importante ressaltar que a contratada, ao emitir a nota fiscal de serviço, deverá destacar o valor da retenção com o título de Retenção para a Previdência Social 21. O destaque é importante para que a contratada possa pleitear a compensação dos valores e, eventualmente, a restituição, caso exista saldo em seu favor. 29. O recolhimento do valor retido para a Previdência Social é de exclusiva responsabilidade do tomador do serviço na hipótese de contratos de cessão de mão de obra ou de empreitada parcial. Se a empresa contratante realizou a retenção de 11%, porém deixou de efetuar o devido recolhimento à Previdência Social, tal fato não terá o condão de gerar responsabilidade supletiva à contratada, conforme entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp de nº /MA na sistemática dos Recursos Repetitivos, conforme trecho abaixo: "A partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão-de-obra" Vide artigo 124, inciso I e II, da IN 971/ Vide artigo 126 da IN 971/ REsp /MA, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em , DJe

10 30. Por fim, a contratada que sofreu a retenção dos valores destinados à contribuição previdenciária poderá optar pela compensação com os valores também destinados à Seguridade Social devidos sobre a folha de pagamento dos seus segurados 23. Após realizada a compensação, se houver saldo em favor da contratada, poderá ser pleiteada a restituição do va lor não compensado, desde que a retenção esteja destacada na nota fiscal. 24 VI. REG IME DA DESONERAÇ ÃO DA FOLHA DE PAGAMENT O NA CONSTRUÇÃO CIVI L. 31. Com o intuito de diminuir a carga tributária das contribuições previdenciárias, o Governo Federal editou a Lei /2011 que, entre outros pontos, instituiu o plano de desoneração da folha de pagamento para as atividades de construção civil enquadradas nos CNAEs dos grupos 412, 432, 433 e 439 e para as obras de infraestrutura relacionados aos CNAEs dos grupos 421, 422, 429 e Caso a empresa se enquadre nos CNAEs acima citados e opte pela desoneração da folha de pagamento, a contribuição previdenciária incidirá sobre o valor da receita bruta, em substituição às contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento, conforme artigo 1º da IN 1436/ A partir de dezembro de 2015, as empresas que tenham optado pelo regime de desoneração da folha de pagamento deverão recolher à Previdência Social a alíquota de 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento) de contribuição previdenciária calculada sobre o valor da receita bruta Se a empresa prestadora de serviço de construção civil optar pela desoneração, caberá à contratante a retenção de 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento) do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo para pagamento da contribuição previdenciária. Por sua vez, caberá à empresa contratada destacar na nota fiscal ou fatura o valor da retenção no percentual 23 Vide parágrafo 1 º do artigo 31 da Lei 8.812/91 24 Vide artigo 17 da IN 1.300/ Cf. inciso IV e VII do artigo 7º da Lei / Vide artigo 7º-A da Lei /

11 reduzido (4,5%), responsabilizando-se pelas informações prestadas à contratante A retenção operada pela contratante também poderá ser deduzida dos valores devidos pela contratada para pagamento das contribuições previdenciárias. Aryane Gomes Vieira Fernandes OAB/SP Cylmar Pitelli Teixeira Fortes OAB/SP Vide parágrafo 8º, do artigo 9º, IN 1436/