DIREITO ADMINISTRATIVO

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3 Bruno Tulim e Silva Advogado Graduado em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília/SP, UNIVEM; com Curso de Atualização em Direito pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus. 1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: PRINCÍPIOS BÁSICOS. PRINCÍPIOS BÁSICOS EXPRESSOS CONSTITUCIO- NALMENTE A Administração Pública é a atividade do Estado exercida pelos seus órgãos encarregados do desempenho das atribuições públicas, em outras palavras é o conjunto de órgãos e funções instituídos e necessários para a obtenção dos objetivos do governo. A atividade administrativa, em qualquer dos poderes ou esferas, obedece aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, como impõe a norma fundamental do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que assim dispõe em seu caput: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte. Princípio da Legalidade: Este é o principal conceito para a configuração do regime jurídico-administrativo, pois se justifica no sentido de que a Administração Pública só poderá ser exercida quando estiver em conformidade com a Lei. O administrador não pode agir, nem mesmo deixar de agir, senão de acordo com o que dispõe a lei. Para que a administração possa atuar, não basta à inexistência de proibição legal, é necessária para tanto a existência de determinação ou autorização da atuação administrativa na lei. Os particulares podem fazer tudo o que a lei não proíba, entretanto a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei autorizar. Importante ainda esclarecer que a administração pública está obrigada, no exercício de suas atribuições, à observância não apenas dos dispositivos legais, mas também em respeito aos princípios jurídicos como um todo, inclusive aos atos e normas editadas pela própria administração pública. Princípio da Impessoalidade: Por tal princípio temos que a Administração Pública tem que manter uma posição de neutralidade em relação aos seus administrados, não podendo prejudicar nem mesmo privilegiar quem quer que seja. Dessa forma a Administração pública deve servir a todos, sem distinção ou aversões pessoais ou partidárias, buscando sempre atender ao interesse público. Impede o princípio da impessoalidade que o ato administrativo seja emanado com o objetivo de atender a interesses pessoais do agente público ou de terceiros, devendo ter a finalidade exclusivamente ao que dispõe a lei, de maneira eficiente e impessoal. Ressalta-se ainda que o princípio da impessoalidade tem estreita relação com o também principio constitucional da isonomia, ou igualdade, sendo dessa forma vedada perseguições ou benesses pessoais. Princípio da Moralidade: Tal princípio vem expresso na Constituição Federal no caput do artigo 37, que trata especificamente da moral administrativa, onde se refere à ideia de probidade e boa-fé. A partir da Constituição de 1988, a moralidade passou ao status de principio constitucional, dessa maneira pode-se dizer que um ato imoral é também um ato inconstitucional. A falta da moral comum impõe, nos atos administrativos a presença coercitiva e obrigatória da moral administrativa, que se constitui de um conjunto de regras e normas de conduta impostas ao administrador da coisa pública. Assim o legislador constituinte utilizando-se dos conceitos da Moral e dos Costumes uma fonte subsidiária do Direito positivo, como forma de impor à Administração Pública, por meio de juízo de valor, um comportamento obrigatoriamente ético e moral no exercício de suas atribuições administrativas, através do pressuposto da moralidade. A noção de moral administrativa não esta vinculada às convicções intimas e pessoais do agente público, mas sim a noção de atuação adequada e ética perante a coletividade, durante a gerência da coisa pública. Princípio da Publicidade: Por este principio constitucional, temos que a administração tem o dever de oferecer transparência de todos os atos que praticar, e de todas as informações que estejam armazenadas em seus bancos de dados referentes aos administrados. Portanto, se a Administração Pública tem atuação na defesa e busca aos interesses coletivos, todas as informações e atos praticados devem ser acessíveis aos cidadãos. Por tal razão, os atos públicos devem ter divulgação oficial como requisito de sua eficácia, salvo as exceções previstas em lei, onde o sigilo deve ser mantido e preservado. Princípio da Eficiência: Por tal principio temos a imposição exigível à Administração Pública de manter ou ampliar a qualidade dos serviços que presta ou põe a disposição dos administrados, evitando desperdícios e buscando a excelência na prestação dos serviços. Tem o objetivo principal de atingir as metas, buscando boa prestação de serviço, da maneira mais simples, mais célere e mais econômica, melhorando o custo-benefício da atividade da administração pública. O administrador deve procurar a solução que melhor atenda aos interesses da coletividade, aproveitando ao máximo os recursos públicos, evitando dessa forma desperdícios. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚ- BLICA: Além dos Princípios expressos constitucionalmente que direcionem a Administração Pública, a doutrina administrativa adota diversos princípios implícitos que norteiam a Administração Pública, entretanto, nos preocupamos em elencar os principais, senão vejamos: Princípio da Supremacia do Interesse Público: Tal Princípio, muito embora não se encontre expresso no enunciado do texto constitucional é de suma importância para a atividade administrativa, tendo em vista que, em decorrência do regime democrático adotado pelo Brasil, bem como o seu sistema representativo, temos que toda a atuação do Poder Público seja consubstanciada pelo interesse público e coletivo. 1

4 Assim, para que o Estado possa atingir a finalidade principal que lhe foi imposta pelo ordenamento jurídico, qual seja, o interesse público, é assegurado a administração pública uma série de prerrogativas, não existente no direito privado, para que se alcance a vontade comum da coletividade. Assim, a supremacia do interesse público deve se sobressair sobre os direitos particulares dos administrados, pois decorre deste princípio que, na hipótese de haver um conflito entre o interesse público e os interesses de particulares, é evidente e lógico que a vontade comum e o interesse coletivo deve prevalecer, respeitados os princípios do devido processo legal, e do direito adquirido. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público: Em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público são vedados ao administrador da coisa pública qualquer ato que implique em renúncia a direitos da administração, ou que de maneira injustificada e excessiva onerem a sociedade. Dessa maneira, a administração pública deve ter sai ação controlada pelo povo, por meios de mecanismos criados pelo Estado para esta finalidade, visto que o interesse público não pode ser disponível. Princípio da Autotutela: O direito Administrativo, diante de suas prerrogativas confere à Administração Pública o poder de corrigir de oficio seus próprios atos, revogando os irregulares e inoportunos e anulando os manifestamente ilegais, respeitado o direito adquirido e indenizando os prejudicados, cuja atuação tem a característica de autocontrole de seus atos, verificando o mérito do ato administrativo e ainda sua legalidade; Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade: A Administração deve agir com bom senso, de modo razoável e proporcional à situação fática que se apresenta. A legislação proporciona ao Administrador Público margem de liberdade para atuar durante a execução da atividade administrativa, ficando limitado pelo Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade a arbitrariedade administrativa, sendo certo que a carência de observância a tal Princípio configura em abuso de poder. Princípio da Continuidade: Os serviços públicos não podem parar, devendo manter-se sempre em funcionamento, dentro das formas e períodos próprios de sua regular prestação, dada a importância que a execução de tais serviços públicos representa a coletividade. Assim a prestação da atividade administrativa deve ser executada de forma contínua, sendo certo que tal Princípio influencia fortemente a determinação e limitação legal imposta aos servidores públicos a realização de greves, visto que os serviços públicos considerados essenciais para a coletividade não poderá sofrer prejuízos em razão de greves ou paralisações de seus agentes públicos. Princípio da Especialidade: Por tal principio aplica-se mais as autarquias, não podem elas ter outra função, além daquelas para as quais foram criadas. 2 PODERES ADMINISTRATIVOS: PODER HIERÁRQUICO; PODER DISCIPLINAR; PODER REGULAMENTAR; PODER DE POLÍCIA; USO E ABUSO DO PODER. DOS PODERES ADMINISTRATIVOS A Administração é dotada de poderes ou prerrogativas instrumentais que garantem o efetivo desempenho de suas atribuições que lhe são legalmente definidas. Os poderes administrativos são o conjunto de prerrogativas que a Administração Pública possui para alcançar os fins almejados pelo Estado, tais poderes são inerentes à Administração Pública para que esta possa proteger o interesse público. Encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. Muito embora a expressão poder pareça apenas uma faculdade de atuação da Administração Pública, o fato é que os poderes administrativos envolvem não uma mera faculdade de agir, mas sim um dever de atuar diante das situações apresentadas ao Poder Público. Trata-se, portanto, de um poder-dever, no sentido de que a Administração Pública deve agir, na medida em que os poderes conferidos ao Estado são irrenunciáveis. Entende-se dessa maneira a noção de deveres administrativos oriundos da obrigação do Poder Público em atuar, utilizando-se dos poderes e prerrogativas atribuídos mediante lei. O dever de agir está ligado à própria noção de prerrogativas públicas garantidas ao Estado, que enseja, por consequência, outros deveres: dever de eficiência, dever de probidade, dever de prestar contas, dever de dar continuidade nos serviços públicos, entre outros. PODER HIERÁRQUICO O Poder Hierárquico é o poder de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos e a atuação de seus agentes, estabelecendo assim a relação de subordinação. Importante esclarecer que hierarquia caracteriza-se pela existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes públicos, sempre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. Assim, podemos verificar a presença da hierarquia entre órgãos e agentes na esfera interna da Administração Direta do Poder Executivo, ou então hierarquia entre órgãos e agentes internamente de uma fundação pública. Caracterizam-se pelo poder de comando de agentes administrativos superiores sobre seus subordinados, contendo a prerrogativa de ordenar, fiscalizar, rever, delegar tarefas a seus subordinados. É o poder que dispõe o Executivo para distribuir e organizar as funções de seus agentes e órgãos, estabelecendo relação de subordinação entre seus servidores, tal subordinação, vale destacar, é de caráter interno, somente é aplicável dentro da própria Administração Pública. A hierarquia estabelece uma ordem de importância gerando forma às relações de coordenação e de subordinação entre os agentes públicos, adquirindo assim uma relação de subordinação escalonada objetivando a ordem das atividades administrativas. 2

5 Para a preservação do principio hierárquico é indispensável mencionar que o descumprimento de ordem de superior hierárquico constitui-se em ato ilícito, passível de punição administrativa e penal. Assim o servidor público subalterno deve estrita obediência às ordens e demais instruções legais de seus superiores. PODER DISCIPLINAR O Poder Disciplinar é o poder de punir internamente não só as infrações funcionais dos servidores, sendo indispensável à apuração regular da falta, mas também as infrações de todas as pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. Decorre da supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração. O Poder Disciplinar não pode ser confundido ainda com o Poder Hierárquico, porém a ele está vinculado e é correlato. Pelo descumprimento do poder hierárquico o subalterno pode ser punido administrativa ou judicialmente. É assim a aplicação do poder disciplinar, a faculdade do hierarca de punir administrativamente o subalterno, dentro dos limites legais, dessa faculdade de punir verifica-se a existência, mesmo que mínima, da discricionariedade administrativa, pois há análise de conveniência e oportunidade. Também não se confunde com o poder punitivo do Estado, que é realizado através do Poder Judiciário e é aplicado com finalidade social, visando à repressão de crimes e contravenções devidamente tipificados nas leis penais. O poder disciplinar é exercido como faculdade punitiva interna da Administração Pública e por isso mesmo só abrange as infrações relacionadas com o serviço público. Em se tratando de servidor público, as penalidades disciplinares vêm definidas dos respectivos Estatutos. Cumpre ressaltar que a atuação do Poder Disciplinar deve obedecer necessariamente aos princípios informativos e constitucionais da Administração, entre eles o principio da legalidade e o principio da motivação, aos quais se anexa ao principio da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. PODER REGULAMENTAR O Poder Regulamentar é o poder inerente e privativo do Chefe do Poder Executivo, indelegável a qualquer subordinado, trata-se do poder atribuído ao chefe do Poder Executivo para editar atos, com o objetivo de dar fiel cumprimento ás leis. Temos por regulamento como ato normativo, expedido através de decreto, com o fim de explicar o modo e a forma de execução da lei, ou prover situações não disciplinadas em lei, importante destacar que o regulamento não tem a capacidade e a competência de inovar o direito previsto em lei, não cria obrigações, apenas explica e detalha o direito, e sobretudo, uniformiza procedimentos necessários para o cumprimento e execução da lei. O regulamento, portanto, constitui-se em um conjunto de normas que orientam a execução de uma determinada matéria. Diante de tais conceitos podemos concluir que o regulamento é a explicitação da lei em forma de decreto executivo, não se inscrevendo como tal os decretos autônomos, até porque não há em nosso ordenamento jurídico o instituto dos regulamentos autônomo com força de lei, cuja competência de edição fica sob a responsabilidade do Chefe do Poder Executivo. PODER DE POLÍCIA: A partir da Constituição Federal e das leis em nosso ordenamento jurídico, foi conferido uma série de direitos aos cidadãos, que por sua vez, tem o seu pleno exercício vinculado com o bem estar social. Assim, é por meio do Poder de Polícia que a Administração limita o exercício dos direitos individuais e coletivos com o objetivo de assegurar a ordem pública, estabelecendo assim um nível aceitável de convivência social, esse poder também pode ser denominado de polícia administrativa. É o poder deferido ao Estado, necessário ao estabelecimento das medidas que a ordem, a saúde e a moralidade pública exigem. O principio norteador da aplicação do Poder de Polícia é a predominância do interesse público sobre o interesse privado. O Poder de Polícia resume-se na prerrogativa conferida a Administração Pública para, na forma e nos limites legais, condiciona ou restringe o uso de bens, exercício de direitos e a pratica de atividades privadas, com o objetivo de proteger os interesses gerais da coletividade. Assim, é a atividade do Estado que consiste em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Mesmo sendo considerado como poder discricionário da Administração, o Poder de Polícia é controlado e limitado pelo ordenamento jurídico que regulam a atuação da própria Administração, isto porque o Estado deve sempre perseguir o interesse público, mas sem que haja ofensa aos direitos individuais garantidos por lei. Dessa forma, podemos concluir que o Poder de Polícia é um poder de vigilância, cujo objetivo maior é o bem-estar social, impedindo que os abusos dos direitos pessoais possam ameaçar os direitos e interesses gerais da coletividade. Decorre, portanto do Poder de Polícia, a aplicação de sanções para fazer cumprir suas determinações, fundamentadas na lei, e assim, diversas são as sanções passiveis de aplicação, previstas nas mais variadas e esparsas leis administrativas, que podem ser aplicadas no âmbito da atividade de polícia administrativa. Poder de Polícia Administrativa: O Poder de Polícia Administrativa tem o objetivo principal da manutenção da ordem pública em geral, atuando em situações em que é possível a prevenção de possíveis cometimentos de infrações legais, entretanto, poderá atuar tanto preventivamente como de forma repressiva, porem, em ambos os casos, a atuação da Policia Administrativa tem a finalidade de evitar e impedir comportamentos dos indivíduos que possam causar prejuízos para a sociedade. O Poder de Polícia Administrativa visa a proteção específica de valores sociais, vedando a práticas de condutas que possam ameaçar a segurança pública, a ordem pública, a tranquilidade e bem estar social, saúde e higiene coletiva, a moralidade pública, entre outras. Importante esclarecer que o poder de polícia administrativa incide sobre atividades e sobre bens, não diretamente sobre os cidadãos, haja vista que não existem sanções aplicadas decorrentes do poder de polícia administrativa que impliquem em restrição ao direito de liberdade das pessoas como detenção e prisão. Assim, várias são as sanções decorrentes do poder de polícia administrativa, tais como: multa administrativa; demolição de construções irregulares; apreensão de mercadorias com entrada irregular no território nacional; interdição de estabelecimento comerciais que estão em desacordo com a lei; embargos administrativos a obras, entre outras. 3

6 Poder de Polícia Judiciária: A Polícia Judiciária desenvolve e executa atividades de caráter repressivo e ostensivo, ou seja, possui o dever de reprimir atividades infratoras a lei por meio da atuação policial em caráter criminal, com sua consequente captura daqueles que infringirem a lei penal. Assim, a Polícia Judiciária atua em defesa dos preceitos estabelecidos no Código Penal Brasileiro, com foco em sua atuação nas atividades consideradas crime pela lei penal, tendo características e prerrogativas ostensivas, repressivas e investigativas. A atuação da Polícia Judiciária incide sobre as pessoas, sendo exercido pelos órgãos especializados do Estado como a Polícia Civil e a Polícia Militar, sendo certo que tais atividades repressoras e ostensivas objetiva auxiliar o Poder Judiciário, em sua atividade jurisdicional, na aplicação da lei em casos concretos, fornecendo o conjunto probatório suficiente para condenar ou absolver o cidadão apresentado a Justiça Pública. Diferenças entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária: Diante dos conceitos e explicações acima formuladas, passamos a identificar as principais diferenças entre a atuação da policia administrativa e a polícia judiciária. A Polícia Administrativa é regida pelas normas do Direito Administrativo, sendo considerada infração administrativa a não observância aos preceitos normativos constantes das normas e regulamentos administrativos, enquanto que a polícia judiciária é regulamentada pelas normas do Direito Penal e Processual Penal. A atividade de polícia administrativa é executada pelos órgãos e agentes públicos escalonados e mantidos pela Administração Pública, a polícia judiciária por sua vez tem suas atividades executadas privativamente por organizações especializadas no combate e repressão a pratica criminosa, ou seja, pela Polícia Civil e Polícia Militar. As penalidades no caso da polícia administrativa incidem exclusivamente em produtos e serviços, enquanto as penalidades previstas para a atuação da polícia administrativa recaem sobre pessoas, podendo em alguns casos ocorrer em face de apreensão de produtos, desde que sejam de origem criminosa. Características do Poder de Polícia: A doutrina administrativa majoritária considera as principais características do Poder de Polícia: - Autoexecutoriedade: Constitui prerrogativa aos atos emanados por força do poder de polícia a característica autoexecutória imediatamente a partir de sua edição, isso ocorre porque as decisões administrativas trazem em si a força necessária para a sua auto execução. Os atos autoexecutórios do Poder de Polícia são aqueles que podem ser materialmente implementados pela administração, de maneira direta, inclusive mediante o uso de força, caso seja necessário, sem que a Administração Pública precise de uma autorização judicial prévia. A autoexecutoriedade dos atos administrativos fundamenta-se na natureza pública da atividade administrativa, em razão desta, atendendo o interesse público, assim, a faculdade de revestimento do ato administrativo pela característica da autoexecução de seus próprios atos se manifesta principalmente pela supremacia do interesse coletivo sobre o particular. - Coercibilidade: Trata-se da imposição coercitiva das decisões adotadas pela Administração Pública, objetivando a garantia do cumprimento, mesmo que forçado, do ato emanado mediante o Poder de Polícia. Cumpre esclarecer que todo ato de Polícia tem caráter imperativo e obrigatório, ou seja, temos a possibilidade de a administração pública, de maneira unilateral, criar obrigações para os administrados, ou então impor-lhes restrições. Dessa forma, não existe ato de polícia de cumprimento facultativo pelo administrado, haja vista que todos os atos adotados com fundamento no Poder de Polícia admite a coerção estatal para fim de torná-lo efetivo, sendo certo que tal coerção independe de prévia autorização judicial. - Discricionariedade: Os atos discricionários são aqueles que a Administração Pública pode praticar com certa liberdade de escolha e decisão, sempre dentro dos termos e limites legais, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e conveniência administrativa. Dessa maneira, na edição de um ato discricionário, a legislação outorga ao agente público certa margem de liberdade de escolha, diante da avaliação de oportunidade e conveniência da pratica do ato. Limites do Poder de Polícia: Muito embora a Discricionariedade seja característica do ato emanado com fundamento no Poder de Polícia, a lei impõe alguns limites quanto a competência, a forma e aos fins almejados pela Administração Pública, não sendo o Poder de Polícia um poder absoluto, visto que encontra limitações legais. Não podemos perder de vista que toda a atuação administrativa, seja em que esfera for, deve obediência ao principio administrativo constitucional da Legalidade, devidamente previsto no artigo 37 da Constituição Federal. Assim, toda atuação administrativa pautada dentro dos limites legais, seja quanto a competência do agente que executou a atividade administrativa ou então a forma em que foi realizada, será considerada um ato legal e legítimo, desde que atenda o interesse coletivo. De outra forma, o ato administrativo que for praticado com vícios de competência, ilegalidades, ilegitimidades, ou ainda que contrariem o interesse público, será considerado um ato ilegal, praticado com abuso ou desvio de poder. Os limites impostos à atuação do poder de polícia se destinam a vedar qualquer manifestação administrativa revestida de arbitrariedade e ilegalidade por parte do agente público, sendo certo que todo e qualquer ato administrativo poderá ser levado a analise de legalidade pelo Poder Judiciário, que tem o poder jurisdicional de anular ato ilegal ou ilegítimo. ABUSO DE PODER O exercício ilegítimo das prerrogativas conferidas pelo ordenamento jurídico à Administração Pública caracteriza de modo genérico, o denominado abuso de poder. Dessa maneira, o abuso de poder ocorre diante de uma ilegitimidade, ou, diante de uma ilegalidade, cometida por agente público no exercício de suas funções administrativas, o que nos autoriza a 4

7 concluir que o abuso de poder é uma conduta ilegal cometida pelo agente público, e, portanto, toda atuação fundamentada em abuso de poder é ilegal. Importante destacar que é plenamente possível o abuso de poder assumir tanto a forma comissiva, quanto à omissiva, ou seja, o abuso tanto pode ocorrer devido a uma ação ilegal do agente público, quanto de uma omissão considerada ilegal. O abuso de poder pode ocorrer de duas maneiras, quais sejam: excesso de poder ou desvio de poder. - Excesso de Poder: Ocorre quando o agente público atua fora dos limites de sua competência, ou seja, o agente público não tinha a competência funcional prevista em lei para executar a atividade administrativa. - Desvio de Poder: Ocorre quando a atuação do agente é pautada dentro dos seus limites de competência, mas contraria a finalidade administrativa que determinou ou autorizou a sua atuação. 3 SERVIÇOS PÚBLICOS: CONCEITO E PRINCÍPIOS; DELEGAÇÃO: CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO. CONCEITO: Inicialmente, devemos elucidar que a Constituição Federal de 1988 não conceitua serviço público, e tampouco temos no ordenamento jurídico pátrio, em leis esparsas, seu significado legal. Dessa maneira temos que ficou sob os cuidados da doutrina administrativa elaborar seu significado, entretanto, não existe um conceito doutrinário consensual de serviço público. Nos ensinamentos do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, temos o conceito de serviço público como: Certas atividades (consistentes na prestação de utilidade ou comodidade material) destinada a satisfazer a coletividade em geral, são qualificadas como serviços públicos quando, em dado tempo, o Estado reputa que não convém relegá-las simplesmente a livre iniciativa; ou seja, que não é socialmente desejável fiquem tão só assujeitadas à fiscalização e controles que exerce sobre a generalidade das atividades privadas. Celso Antônio Bandeira de Mello ainda complementa seu conceito afirmando que: É toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo. Segundo o jurista Hely Lopes de Meirelles, serviço público é: Todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controle estatal, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado. Para a Profª Maria Sylvia ZanellaDi Prieto, temos o entendimento de serviços públicos sob a ótica de dois elementos, subjetivo e formal, senão vejamos seu posicionamento: O elemento subjetivo, porque não mais se pode considerar que as pessoas jurídicas públicas são as únicas que prestam serviços públicos; os particulares podem fazê-lo por delegação do poder público, e o elemento formal, uma vez que nem todo serviço público é prestado sob regime jurídico exclusivamente público. Assim, verifica-se que, nas mais variadas concepções jurídicas acerca do conceito de serviço público, podemos facilmente definir os pontos em comum e aceitar, de maneira ampla que serviço público é como o conjunto de todas as atividades exercidas pelo Estado ou delegados, sob o regime jurídico de direito público, ou seja, a atividade jurisdicional, atividade de governo, atividade legislativa, prestação de serviço público, colocados a disposição da coletividade. De outra forma, estudando o conceito de serviço público, mas sob análise mais restritiva, temos que são todas as prestações de utilidade ou comodidades materiais efetuadas diretamente e exclusivamente ao povo, seja pela administração pública ou pelos delegatários de serviço público, voltado sempre à satisfação dos interesses coletivos. O objetivo da Administração Pública, no exercício de suas atribuições, é de garantir à coletividade a prestação dos serviços públicos de maneira tal que possa corresponder aos anseios da coletividade, atingindo diretamente o interesse público, devendo o Poder Público disciplinar a aplicação dos recursos materiais (orçamentários), visando a aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização e otimização da prestação dos serviços públicos. DELEGAÇÃO Não se pode confundir a titularidade do serviço com a titularidade da prestação dos serviços públicos, sendo certo que tratam-se de realidades e significados totalmente distintos. O fato de o Poder Público ser titular de serviços públicos, ou seja, ser o sujeito que detém a responsabilidade de zelar pela sua prestação, não significa que deva ser obrigatoriamente prestá-los por si só de maneira exclusiva, sendo que na grande maioria das vezes, estará a Administração pública obrigada a disciplinar e promover a prestação, bem como efetuar a fiscalização sobre a forma que esta sendo executado o serviço público. 5

8 Dessa maneira, tanto poderá a administração pública, por meios próprios prestar os serviços públicos, como poderá promover-lhes a prestação conferindo a entidades externas a administração seu cumprimento e execução. Entidades externas podem ser assim entendidas como os particulares estranhos aos quadros da administração pública e ainda a administração indireta. Dessa forma, poderá o Poder Público conferir autorização, permissão ou concessão de serviços públicos, como formas de sua execução. ] Concessão de serviços públicos: É a delegação de serviços públicos feita pelo poder concedente mediante licitação na modalidade concorrência à pessoa que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Assim, é delegado ao vencedor da licitação na modalidade de concorrência pública a prestação de serviços públicos, que geralmente ocorre no tocante a concessão da execução de serviços públicos. Importante esclarecer o conceito de Poder Concedente, assim entendido como a União, o Estado, o DF ou Município, em cuja competência se encontre o serviço público, assim a titularidade continua sendo sua somente será transferida a execução dos serviços públicos à concessionária. Nos ensinamentos do jurista Hely Lopes Meirelles, temos que: Pela concessão, o poder concedente não transfere a propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega, apenas, a execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita à regulamentação e fiscalização do concedente. Para o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, conceituando o instituto da concessão de serviço público, ensina que: É o instituto através do qual o Estado atribuiu o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta em risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. Neste sentido, verifica-se que a concessão é mecanismo de delegação de direito público, pois, as suas cláusulas contratuais são editadas pelo Poder Público, que poderá a qualquer tempo modificá- -las de forma unilateral, tendo em vista que não há que se falar em igualdade entre as partes contratantes em atenção ao principio da soberania do Estado. Entretanto, está presente, como em todo contrato, a bilateralidade, pois, ao aderir ao contrato de concessão, o concessionário integra a relação jurídica contratual, com declaração de vontade própria, mas aceitando os termos e condições impostas pela Administração Pública. O que ocorre com os contratos de concessão de serviços públicos é que são vinculados ao processo licitatório, assim, as suas cláusulas devem atender obrigatoriamente o que estiver estipulado no edital de abertura da licitação. Por se tratar de um contrato administrativo, o contrato de concessão tem como objeto o bem público, a utilidade pública e ainda o interesse da coletividade, que se explica facilmente, pelo fato do destinatário da realização do serviço é justamente o cidadão. Oportuno ainda esclarecer que nas concessões de serviço público é admitida a subconcessão, desde que prevista em cláusula especifica no contrato administrativo e no edital da abertura da licitação, vinculado, entretanto, a autorização do poder concedente, após a verificação do interesse público. É possível também ocorrer o instituto da concessão em obras públicas, através da privatização temporária de uso. Trata-se de um contrato administrativo avençado entre o Poder Público e o concessionário para a execução de uma obra pública, mediante remuneração posterior a ser paga pela exploração dos serviços ou então utilidades proporcionadas pela própria execução da obra. Como dito, a concessão deverá ser formalizada mediante contrato, a título precário, precedido de procedimento licitatório (na modalidade de concorrência), definindo o objeto, a área, o prazo da concessão, o modo de sua execução, a forma e as condições da concessão da obra pública, para tanto, a empresa deve demonstrar o interesse na contratação com o poder concedente, comprovando sua capacidade para o desempenho das obrigações assumidas da obra, por sua conta e risco e por prazo determinado. Ressalta-se que o contrato de concessão de obra pública, firmado por tempo determinado, não pode ser objeto de prorrogação, não se situando a prerrogativa discricionária conferida ao Poder Público, sendo que sua eventual prorrogação fere o princípio da isonomia entre os licitantes, e participantes do certame licitatório de concessão. Permissão: É a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos feita pelo poder concedente, a pessoa que demonstre capacidade de desempenho por sua conta e risco. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, e será contratado sempre em caráter precário, com prazo determinado. Importante ressaltar que no instituto da permissão de serviços públicos admite-se a presença de pessoa física, além da pessoa jurídica, sendo que a legislação que regula a matéria não inclui a possibilidade de contratação pela permissão de consórcios. No instituto da Permissão, a Administração Pública possui a prerrogativa de estabelecer de forma unilateral os requisitos e condições impostas diante da execução de serviços públicos permitidos e confiados ao particular, que durante o procedimento licitatório, comprovou possuir capacidade para seu desempenho. Em virtude do caráter precário das permissões e de seu prazo determinado, os permissionários não gozam de prerrogativas garantidas por lei aos concessionários de serviço público, devendo portanto, seguir as normas e orientações dos Poder Público. Autorização de serviços públicos: Coloca-se ao lado da concessão e da permissão de serviços públicos, destina-se a serviços muito simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergência, e a hipóteses transitórias e especiais, podendo ainda ser utilizado para as situações em que o serviço seja prestado a usuários específicos e restritos. 6

9 Assim, temos que a autorização de serviços públicos é o ato administrativo discricionário por meio do qual é delegada a um particular, sempre em caráter precário, a prestação de serviços públicos que não exija alto grau de complexidade e especialização técnica, nem mesmo a comprovação do particular autorizado a execução dos serviços, possuir grande aporte de capital financeiro. Para a contratação por meio do instituto da autorização de serviços públicos, não há licitação, para tanto, os serviços públicos autorizados estão sujeitos a modificação ou revogação de sua execução, por meio de ato discricionário da delegação, cuja denominação é termo de autorização. Isto ocorre em virtude da precariedade que reveste o ato administrativo que autorizou a delegação do serviço ao particular. Cumpre esclarecer que a autorização, mesmo sendo precária não possui prazo determinado para seu encerramento, e em via de regra, não é passível de indenização por decorrente de sua revogação. Oportuno ainda ressaltar que a autorização do serviço público não pode ser confundido com a autorização decorrente do ato de polícia administrativa outorgada no exercício do poder de polícia conferido a Administração Pública, como condição para a prática de atividades privadas pelos particulares, o que não se pode confundir com a transferência, por delegação, da titularidade da execução e prestação dos serviços públicos. Autorização: poderá ocorrer em duas modalidades que são: a) autorização de uso ocorre quando um particular é autorizado a utilizar bem público de forma especial, exemplo: a autorização de uso de uma rua para realização de uma quermesse. b) autorização de atos privados controlados em que o particular não pode exercer certas atividades sem autorização do poder público, são atividades exercidas por particulares mas consideradas de interesse público. OBS: autorização é diferente de licença, termos semelhantes. A autorização é ato discricionário, enquanto a licença é vinculado. Na licença o interessado tem direito de obtê-la, e pode exigi-la, desde que preencha certos requisitos, ex. licença para dirigir veículo. DA REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE: Cumpre à Administração Pública o dever/poder de regulamentação e o controle quando há ocorrência de concessão e permissão de executar os serviços públicos por particulares, visando a garantia da regularidade do atendimento aos seus objetivos, que envolvem gestão de serviço público. Ao poder concedente, ou seja, ao Poder Público, compete regulamentar o serviço concedido por meio de lei e regulamentos, ou do próprio contrato, estabelecendo direitos e deveres das partes contratantes e dos usuários. Importante frisar que, a atividade privada, mesmo quando atuante no exercício do serviço público, objetiva o lucro, daí surge a necessidade permanente de manter a fiscalização. O controle e o poder de fiscalização serão exercidos pela própria Administração, através do seu sistema de controle interno, ou então será exercido, quando provocado, pelo Poder Judiciário e pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas. Assim, sendo permanente o dever de controlar, tendo em vista o interesse coletivo, esse controle se efetiva não apenas pela Administração Pública, mas também pelo usuário. As Agências Reguladoras, devidamente criadas por lei, vêm prestando importante serviço na tarefa de fiscalização das concessões e permissões de serviço público. DIREITO DO USUÁRIO: Atuando como destinatário direto da prestação de serviços públicos, os usuários participam da Administração Pública, com direito a reclamação relativa à qualidade na prestação de serviço publico em geral, sendo assegurada a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e avaliação constante e periódica, seja externa ou interna, da qualidade e efetividade dos serviços colocados à disposição da coletividade. Todos os cidadãos têm direito a receber dos órgãos públicos informações corretas de seus interesses particulares, ou então de interesse coletivo em geral. Na hipótese de desatendimento, o interessado tem o direito de impetrar a medida conhecida como habeas data, visando assegurar o conhecimento das informações pedidas. É ainda direito dos usuários de serviços públicos a faculdade de representação contra o exercício negligente, abusivo ou irregular de cargo, emprego ou função na Administração Pública, cobrando das autoridades administrativas providencias para sanar tais irregularidades ou abusos. PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DOS SERVIÇOS PÚ- BLICOS: A relevância e a prevalência do interesse coletivo sobre o interesse de particulares informam os princípios que orientam a disposição e organização do funcionamento dos serviços públicos. Importante ressaltar que, a figura principal no serviço público não é seu titular, nem mesmo o prestador dele, as sim o usuário dos serviços. Além dos princípios gerais do Direito Administrativo, tanto os princípios expressos na Constituição Federal, como também os implícitos, presentes em toda a atividade administrativa, especificamente na prestação dos serviços públicos, identifica-se a presença de mais quatros, que norteia e orienta a prestação dos serviços colocados a disposição da coletividade, quais são: o Princípio da Continuidade do Serviço Público; Principio da Mutabilidade do Regime Jurídico e o Princípio da Igualdade dos Usuários do Serviço Público, e ainda o Princípio do Aperfeiçoamento. Princípio da Continuidade do Serviço Público: O serviço público deve ser prestado de maneira continua, o que significa dizer que não é passível de interrupção. Isto ocorre justamente pela própria importância de que o serviço público se reveste diante dos anseios da coletividade. É o principio que orienta sobre a impossibilidade de paralisação, ou interrupção dos serviços públicos, e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou interrompido, pois entende-se que a continuidade dos serviços públicos é essencial a comunidade, não podendo assim sofrer interrupções. Diante de tal princípio temos o desdobramento de outros de suma importância para o serviço público, quais são: qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade. Princípio da Mutabilidade do Regime Jurídico: É aquele que reconhece para o Estado o poder de mudar de forma unilateral as regras que incidem sobre o serviço público, tendo como objetivo a adaptação às novas necessidades, visando o equilíbrio na relação contratual econômico-financeira, satisfazendo o interesse geral à máxima eficácia. 7

10 Em atenção ao Princípio da Mutabilidade do Regime Jurídico dos Serviços Públicos, temos a lição da Profª. Maria Sylvia Zanella Di Prieto, que assim leciona: Nem os servidores públicos, nem os usuários de serviço públicos, nem os contratados pela Administração têm direito adquirido à manutenção de determinado regime jurídico; o estatuto dos funcionários pode ser alterado, os contratos também podem ser alterados ou mesmo reincididos unilateralmente para atender ao interesse público; o aumento das tarifas é feito unilateralmente pela Administração, sendo de aplicação imediata. Justamente por vincular-se o regime jurídico dos contratos administrativos de concessão e permissão de serviços públicos aos preceitos de Direito Público, com suas cláusulas exorbitantes, e ainda em presença da necessidade constante da adaptação dos serviços públicos ao interesse coletivo, torna-se necessária e razoável a possibilidade de alteração, ou mudança do regime de execução dos serviços, objetivando adequar aos interesses coletivos. Principio da igualdade dos usuários dos serviços públicos: Constituição Federal diz que todos são iguais perante a lei e desta forma não podemos ser tratados de forma injusta e desigual, assim, não se pode restringir o acesso aos benefícios dos serviços públicos para os sujeitos que se encontrarem em igualdade de condições. Diante de tal principio temos o desdobramento de dois aspectos da Igualdade dos Usuários de Serviços públicos: - A Universalidade que significa dizer que o serviço público deve ser prestado em benefício de todos os sujeitos que se encontram em equivalente situação. - A Neutralidade, que significa dizer que é impossível dar qualquer tipo de privilégios que forem incompatíveis com o princípio da isonomia. Logo são impossíveis vantagens individuais fundadas em raça, sexo, credo religioso, time de futebol e etc. Princípio do Aperfeiçoamento: Temos o aperfeiçoamento como uma constante evolução da sociedade, dessa forma, e simplesmente por isso, é que no serviço público ele se impõe como um direito do cidadão, assim, o aperfeiçoamento da prestação dos serviços públicos vincula-se à eficiência dos serviços a serem prestados. 4 ATO ADMINISTRATIVO: CONCEITO, REQUISITOS E ATRIBUTOS; ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO; DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO. CONCEITO: Atos administrativos são espécies do gênero ato jurídico, ou seja, são manifestações humanas, voluntárias, unilaterais e destinadas diretamente à produção de efeitos no mundo jurídico. De acordo com os ensinamentos do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, ato administrativo pode ser conceituado como: declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional. Segundo o conceito formulado por Hely Lopes Meirelles, temos que: ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Para Maria Sylvia Di Pietro, ato administrativo pode ser definido como: a declaração do Estado ou de quem o represente, produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Judiciário. Dessa forma, temos que é por meio do ato administrativo que a função administrativa se concretiza, sendo toda a exteriorização da vontade do Estado, executada pelos agentes públicos, objetivando alcançar o interesse coletivo. Portanto, ato administrativo é a manifestação ou declaração da Administração Pública, editada pelo Poder Público, através de seus agentes, no exercício concreto da função administrativa que exerce, ou de quem lhe faça às vezes, sob as regras de direito público, com a finalidade de preservar e alcançar os interesses da coletividade, passível de controle Jurisdicional. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: Entende-se por atributos as qualidades ou características dos atos administrativos, uma vez que requisitos dos atos administrativos constituem condições de observância obrigatória para a sua validade, os atributos podem ser entendidos como as características dos atos administrativos. Os atributos dos atos administrativos citados pelos principais autores são: presunção de legitimidade; imperatividade; autoexecutoriedade e tipicidade. Presunção de Legitimidade: A presunção de legitimidade, ou legalidade, é a única característica presente em todos os atos administrativos. Assim, uma vez praticado o ato administrativo, ele se presume legítimo e, em princípio, apto para produzir os efeitos que lhe são inerentes, cabendo então ao administrado a prova de eventual vício do ato, caso pretenda ver afastada a sua aplicação, dessa maneira verificamos que o Estado, diante da presunção de legitimidade, não precisa comprovar a regularidade dos seus atos. Dessa maneira, mesmo quando eivado de vícios, o ato administrativo, até sua futura revogação ou anulação, tem eficácia plena desde o momento de sua edição, produzindo regularmente seus efeitos, podendo inclusive ser executado compulsoriamente. Imperatividade: Pelo atributo da imperatividade do ato administrativo, temos a possibilidade de a administração pública, de maneira unilateral, criar obrigações para os administrados, ou então impor-lhes restrições. 8

11 Importante esclarecer que nem todos os atos administrativos são revestidos de imperatividade, mas, da mesma forma que ocorre relativamente à presunção de legitimidade, os atos acobertados pela imperatividade podem, em princípio, ser imediatamente impostos aos particulares a partir de sua edição. Autoexecutoriedade: O ato administrativo possui força executória imediatamente a partir de sua edição, isso ocorre porque as decisões administrativas trazem em si a força necessária para a sua auto execução. A autoexecutoriedade dos atos administrativos fundamenta-se na natureza pública da atividade administrativa, cujo principal objetivo é o atendimento ao interesse público. Assim, a faculdade de revestimento do ato administrativo pela característica da autoexecução de seus atos se manifesta principalmente pela supremacia do interesse coletivo sobre o particular. Os atos autoexecutórios são aqueles que podem ser materialmente implementados pela administração, de maneira direta, inclusive mediante o uso de força, caso seja necessário, sem que a Administração Pública precise de uma autorização judicial prévia. Tipicidade: Para a Profª. Maria Sylvia Di Pietro, a tipicidade é: o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Visando a segurança jurídica aos administrados, o atributo da tipicidade garante que o ato administrativo deve corresponder a figuras previamente estabelecidas pelo ordenamento jurídico vigente. REQUISITOS E ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRA- TIVO: A doutrina administrativa é pacifica em apontar cinco requisitos básicos, ou elementos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Além dos requisitos elaborados pela doutrina administrativa, aplicam-se aos atos administrativos os requisitos gerais de todos os atos jurídicos perfeitos, como agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei. Trata-se de requisitos fundamentais para a validade do ato administrativo, pois o ato que for editado ou praticado em desacordo com o que o ordenamento jurídico estabeleça para cada requisito, será, via de regra, um ato nulo. Competência: O requisito da Competência pode ser definido como o poder legal conferido ao agente público para o desempenho regular e específico das atribuições de seu cargo. A competência é a condição primeira de validade do ato administrativo, onde deve haver uma análise sobre a incidência ou não da capacidade específica e legalmente definida para a prática do ato. Importante observar que a noção de competência do agente, na esfera do Direito Administrativo, alcança, além do agente, também o órgão do Estado que ele representa. Dessa forma, conclui-se que competência é prerrogativa do Estado, exercitada por seus agentes, respeitada a hierarquia e distribuição constitucional de atribuições. A competência é um elemento, ou requisito, sempre vinculado, ou seja, não há possibilidade de escolha na determinação da competência para a prática de um ato, tendo em vista que tal vinculação decorre de lei. Para os estudos sobre o requisito da competência do ato administrativo, se mostra necessário e oportuno mencionar a existência das figuras da avocação de competência e a delegação de competência. A avocação é o ato mediante o qual o superior hierárquico traz para si o exercício temporário de certa competência atribuída por lei a um subordinado, devendo ser medida excepcional e de caráter precário, sendo que a avocação não será possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado. A delegação, doutro modo é o ato mediante o qual o superior hierárquico delega para seu subordinado ou a outro órgão, competência que lhe pertence, também tem a característica de ser temporário e revogável a qualquer momento, devendo seguir os limites previstos em lei, Nos casos em que houver avocação ou delegação de competência não se verifica a transferência da titularidade da competência, apenas o seu exercício. Importante salientar que o ato de delegação ou avocação de competência é discricionário e revogável a qualquer momento. Quando o agente público ou órgão atua fora, ou além, de sua esfera de competência, temos presente então uma das figuras de abuso de poder, ou excesso de poder, que, nem sempre está obrigado à anulação do ato, visto que o vício de competência admite convalidação, salvo quando se tratar de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva. Finalidade: Ao editar determinado ato administrativo, o Poder Público deve perseguir o interesse público. É o objetivo principal que a Administração Pública pretende alcançar com a prática do ato administrativo. Dessa maneira a finalidade do ato deve ser sempre o interesse da coletividade e a finalidade específica prevista em lei para aquele ato da administração. Sendo requisito de validade do ato, é nulo qualquer ato praticado visando exclusivamente o interesse privado, ou seja, o desatendimento a qualquer das finalidades do ato administrativo configura vício insanável, com a obrigatória anulação do ato. O vício de finalidade é denominado pela doutrina como desvio de poder, configurando em uma das modalidades do abuso de poder. Forma: é o modo de exteriorização do ato administrativo. Todo ato administrativo, em principio, deve ser formal, e a forma exigida pela lei quase sempre é escrita, em atendimento inclusive ao principio constitucional de publicidade. A forma, ou formalidade é o conjunto de exterioridades que devem ser observadas para a regularidade do ato administrativo. Assim, temos que todo ato administrativo é formal, pelo que sua falta resulta, necessariamente, na inexistência do ato administrativo. A forma do ato administrativo pode ser entendido em dois sentidos, no amplo e no estrito. Em sentido amplo, a forma do ato administrativo é o procedimento previsto em lei para a prática regular do ato. Seu sentido estrito refere-se ao conjunto de requisitos formais que devem constar no próprio ato administrativo, de acordo com suas formalidades próprias. Motivo: É a causa imediata do ato administrativo, é a situação fática, ou jurídica, que determina ou possibilita a atuação administrativa, razão pela qual todo ato administrativo deve ser motivado, assim temos que o motivo é elemento integrante do ato. 9

12 O motivo do ato administrativo não se traduz apenas como um elemento, mas também como um pressuposto objetivo do ato em si, pois o motivo que deu origem ao Ato Administrativo tornou-se regra jurídico-administrativa obrigatória. Diante da possibilidade legal de controle externo do ato administrativo (exercido pelo Poder Judiciário e Poder Legislativo) analisando a legalidade e legitimidade dos atos, a doutrina administrativa formulou a teoria dos motivos determinantes, que vincula a realização do ato administrativo com os motivos que o originaram, sendo certo que o ato deve ser praticado por agente competente e de acordo com as determinações legais. A teoria dos motivos determinantes vincula a existência e a pertinência dos motivos (fáticos e legais) à efetiva realização do ato, demonstrando os motivos que declarou como causa determinante a prática do ato. Dessa maneira, caso seja comprovada a não ocorrência do motivo ou a situação declarada como determinante para a prática do ato, ou então a inadequação entre a situação ocorrida e o motivo descrito na lei, o ato será nulo. Não se pode confundir Motivo com Motivação, visto que Motivação é a declaração expressa dos motivos que determinaram e justificaram a prática do ato administrativos. Objeto: O objeto é o próprio conteúdo material do ato. O objeto do ato administrativo identifica-se com o seu conteúdo, por meio do qual a administração manifesta sua vontade, ou simplesmente atesta situações preexistentes. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, o objeto do ato administrativo é aquilo que o ato dispõe, isto é, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo é a própria alteração na esfera jurídica que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato editado produz. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: Atos Gerais e Atos Individuais: Os atos administrativos gerais caracterizam-se por não possuir destinatários diretos e determinados, apresentam apenas situações normativas aplicáveis a todos os administrados e hipóteses fáticas que se enquadrem nos casos descritos de forma abstrata. Assim, é possível dizer que tais atos possuem como característica a generalidade e abstração. Os atos administrativos individuais são aqueles que possuem destinatário final certo e determinado, produzindo seus efeitos de maneira direta e concreta e de forma individualizada, seja constituindo ou declarando situações jurídico-administrativa particulares. O ato individual pode ter um único destinatário ato singular ou então diversos destinatários, desde que determinados e identificados atos plúrimos. Atos Internos e Atos Externos: Atos administrativos internos, são aqueles destinados a produzir efeito somente no âmbito da Administração Publica, atingindo de forma direta e exclusiva seus órgãos e agentes. Atos administrativos externos são os que atingem os cidadãos administrados de forma geral, criando direitos ou obrigações gerais ou individuais, declarando situações jurídicas. Para esses atos é necessário que haja a publicação em imprensa oficial, como condição de vigência e eficácia do ato. Atos Simples, Complexo e Composto: Ato administrativo simples é aquele que decorre de uma única manifestação de vontade, de um único órgão, unipessoal ou mediante apreciação de colegiado. Assim, o ato simples esta completo somente com essa manifestação, não dependendo de outra, seja concomitante ou posterior, para que seja considerado perfeito, não dependendo ainda de manifestação de outros órgãos ou autoridades para que possa produzir seus regulares efeitos. Ato administrativo complexo é o que necessita, para sua formação e validade, da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos, ou autoridades, diferentes. Ato administrativo composto é aquele cujo conteúdo resulta de manifestação de um só órgão, mas a sua edição ou a produção de seus regulares efeitos dependem de outro ato que o aprove. A atribuição desse outro ato é simplesmente instrumental, visando a autorizar a prática do ato principal, ou então conferir eficácia a este. Ressalta-se que o ato acessório ou instrumental em nada altera o conteúdo do ato principal. Ato Válido, Ato Perfeito e Ato Eficaz: Ato válido é o que esta em total conformidade com o ordenamento jurídico vigente, atendendo as exigências legais e regulamentares impostas para que sejam validamente editadas, não contendo qualquer vício ou defeito, irregularidades ou ilegalidades. Ato administrativo perfeito é o qual esta pronto, acabado, que já esgotou e concluiu o seu ciclo, foram exauridas todas as etapas de formação, já esgotaram todas as fases necessárias para a sua produção. Ato administrativo eficaz é aquele que já está disponível e apto a produzir seus regulares efeitos, sendo capaz de atingir sua plenitude e alcance. ESPÉCIES: Segundo a doutrina majoritaria administrativa, podemos agrupar os atos administrativos em 5 cinco espécies: Atos normativos: São aqueles que contém um comando geral do Executivo visando ao cumprimento de uma lei. Podem apresentar-se com a característica de generalidade e abstração (decreto geral que regulamenta uma lei), ou individualidade e concreção (decreto de nomeação de um servidor). São atos normativos: o decreto; o regimento; e a resolução. Atos ordinatórios: São os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. São ordinatórios os atos administrativos que disciplinam e regram o funcionamento dos órgãos da Administração Pública e orientam os rocedimentos adotados pelos agentes públicos. 10

13 De acordo com Hely Lopes de Meirelles: são aqueles que só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu. Não obrigam aos particulares, nem aos funcionários subordinados a outras chefias. Emanam do poder hierárquico, isto é, podem ser expedidos por chefes de serviços aos seus subordinados. Logo, não obrigam aos particulares. São atos ordinatórios: as instruções; as circulares; os avisos; as portarias; as ordens de serviço; os ofícios e os despachos. Atos negociais: São todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público. Muito embora apresentem interesses de ambas as partes, externando a manifestação de vontades entre a administração e o administrado, o ato administrativo negocial possui natureza unilateral, visto que são editados pela Administração Pública, sob as normas do direito público, assim, a vontade do destinatário não é relevante para a formação do ato negocial, visto que necessita apenas de provocação, e depois a aceitação da vontade externada pelo Poder Público. São atos negociais: a licença; autorização; permissão; aprovação; admissão; homologação e a dispensa. Atos enunciativos: São todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, constantes de registros, processos e arquivos públicos, sendo sempre, por isso, vinculados quanto ao motivo e ao conteúdo. Segundo Hely Lopes de Meirelles temos que aos atos enunciativos embora não contenham uma norma de atuação, nem ordenem a atividade administrativa interna, nem estabeleçam uma relação negocial entre o Poder Público e o particular, enunciam, porém, uma situação existente, sem qualquer manifestação de vontade da Administração. Não há, no ato enunciativo, o estabelecimento de uma relação jurídica, justamente por não conter uma manifestação de vontade do Poder Público, mas sim enunciando um fato ja existente. São atos enunciativos: a certidão; o atestado e o parecer. Atos punitivos: São aqueles que contêm uma sanção imposta pela lei e aplicada pela Administração, visando a punir as infrações administrativas e condutas irregulares de servidores ou de particulares perante a Administração. Possuem o objetivo, de acordo com os ensinamentos de Hely Lopes de Meirelles de unir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administração. Pode-se concluir então que os atos punitivos podem ser externos, quando aplicados aos administrados; e internos, quando aplicados aos servidores da própria administração. São atos punitivos externos: multa; interdição de atividades; destruição de coisas; demolição administrativa; a cassação e o confisco. São atos punitivos internos: o afastamento preventivo de servidor investigado; advertencia; suspensão; demissão e a cassação de aposentadoria. EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO: O ato administrativo vigente permanecerá produzindo seus efeitos no mundo jurídico até que algo capaz de alterar essa condição ocorra. Uma vez publicado e eivado de vícios, terá plena vigência e deverá ser cumprido, em atendimento ao atributo da presunção de legitimidade, até o momento em que ocorra formalmente a sua extinção, por meio da Anulação ou Revogação do Ato Administrativo. O desfazimento do ato administrativo poderá ser resultante do reconhecimento de sua ilegitimidade, de vícios em sua formação, ou então poderá ser declarada a falta de necessidade de sua validade. Neste sentido o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a Súmula 473 que assim garante: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Assim, o ato administrativo é considerado extinto quando ocorrer as principais formas de extinção. Revogação: é modalidade de extinção de ato administrativo que ocorre por razões de oportunidade e conveniência da Administração Pública, atendido o interesse coletivo. A Administração Pública pode revogar um ato quando entender que, embora se trate de um ato válido, que atenda a todas as prescrições legais, não atende adequadamente ao interesse público no caso concreto. Assim, temos que a revogação é a retirada, do mundo jurídico, de um ato válido, mas que, por motivos de oportunidade e conveniência (discricionariedade administrativa), tornou-se inoportuno ou inconveniente a sua manutenção. Importante esclarecer que a medida de revogação de ato administrativo é ato exclusivo e privativo da Administração Pública que praticou o ato revogado. Assim, o Poder Judiciário em hipótese alguma poderá revogar um ato administrativo editado pelo Poder Executivo ou Poder Legislativo. Tal imposição decorre do Princípio da Autotutela do Estado em revogar seus próprios atos, de acordo com sua vontade. O ato revogatório não retroage para atingir efeitos passados do ato revogado, apenas impedindo que este continue a surtir efeitos, assim, temos que a revogação do ato administrativo opera com o efeito ex nunc, ou seja, os efeitos da revogação não retroagem, passando a gerar seus regulares efeitos a partir do ato revogatório. Anulação: ocorre quando um ato administrativo estiver eivado de vícios, relativos à legalidade ou legitimidade. Assim que os vícios forem identificado pela própria Administração Pública, esta poderá anulá-lo de ofício. É possivel ainda que algum cidadão identifique os vícios e ilegalidades do ato administrativo e comunique a Administração Pública, que poderá anulá-lo. 11

14 A anulação do ato administrativo quando estiver com vícios de ilegalidade ou ilegitimidade poderá ocorrer ainda por decisão fundamentada do Poder Judiciário. Entretanto, o Poder Judiciário não poderá atuar de oficio, deverá aguardar a impetração de medida judicial por qualquer interessado na anulação do ato. O controle de legitimidade ou legalidade deverá ocorrer em sua forma, nunca em relação ao mérito do ato administrativo. Importante esclarecer que nem todo ato administrativo que estiver com vício de legalidade ou legitimidade deverá obrigatóriamente ser anulado, antes deve ser verificado se tal vício é sanável ou insanável. Assim, quando se verificar que trata-se de um vício insanável, a anulação do ato deve ser obrigatória, entretanto, quando se tratar de um vício sanável, o ato poder ser anulado ou convalidado, de acordo com a discricionariedade conferida à Administração Pública, que irá efetuar análise de oportunidade e conveniência da manutenção dos efeitos do ato administrativo. A anulação age retroativamente, ou seja, todos os efeitos provocados pelo ato anulado também são nulos, daí surge o denominado efeito ex tunc, que significa dizer justamente que, com a anulação, os efeitos do ato retroage desde a sua origem. CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: Temos como regra geral que, os ato administrativos quando eivados de vícios de legalidade ou legitimidade devem ser anulados. Entretanto, algumas hipóteses de vicios de legalidade dão origem a atos administrativos meramente anuláveis, ou seja, atos que, a critério da Adminstração Pública poderão ser anulados ou então convalidados. Desta forma, convalidar um ato administrativo é corrigi-lo ou regularizá-lo, desde que não acarretem lesão os interesse público nem mesmo prejuízo a terceiro, assim, verificados as condições acima, os atos que apresentarem defeitos sanáveis, ou passiveis de correção, poderão ser convalidados pela Própria Administração Pública. Temos, portanto, que para a possibilidade de convalidação de ato administrativo, é necessário atender as seguintes condições: - O defeito seja sanável; - O ato convalidado não poderá acarretar lesão ao interesse público; - O ato convalidado não poderá acarretar prejuízos a terceiros. Por defeitos sanáveis temos aqueles cujos vícios são relativos à competência quanto à pessoa que editou o ato, desde que não se trate de hipótese de competência exclusiva, e ainda quando ocorrer vício quanto a forma, desde que a lei não considere a forma um elemento do ato essencial à validade do mesmo. A convalidação pode incidir sobre atos vinculados e atos discricionários, pois não se trata de controle de mérito, mas sim de legalidade e legitimidade, relativos a vícios do ato administrativo sanável, cuja análise recai sobre os elementos de competência e forma, pois, caso a analise fosse feita sobre os elementos de motivo ou objeto, o controle seria no mérito administrativo do ato. ATOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS: Os atos vinculados são os que a Administração Pública pratica sem qualquer margem de liberdade de decisão, tendo em vista que a lei previamente determinou a única medida possível de ser adotada sempre que se configure a situação objetiva descrita em lei. Os atos discricionários são aqueles que a Administração Pública pode praticar com certa liberdade de escolha e decisão, sempre dentro dos termos e limites legais, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e conveniência administrativa. Dessa maneira, na edição de um ato vinculado a administração Pública não dispõe de nenhuma margem de decisão, sendo que o comportamento a ser adotado pelo Administrador está regulamentado em lei, enquanto na edição de um ato discricionário, a legislação outorga ao agente público determinada margem de liberdade de escolha, diante da avaliação de oportunidade e conveniência da pratica do ato. Neste sentido, oportuno esclarecer a expressão Mérito Administrativo. O mérito do ato administrativo não é considerado requisito para a formação do ato, mas tem implicações com o motivo e o objeto do ato, e consequentemente, com as suas condições de validade e eficácia. O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. O merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária. Nos atos vinculados não há que se falar em mérito, visto que toda a atuação do Poder Executivo se resume no atendimento das imposições legais. Quanto ao mérito administrativo a Administração decide livremente, e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. 5 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA: ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA; CENTRALIZADA E DESCENTRALIZADA; AUTARQUIAS, FUNDAÇÕES, EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA: De acordo com os ensinamentos do jurista administrativo Hely Lopes Meirelles, organização da Administração Pública é todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. De maneira objetiva, temos que Organização da Administração Pública é toda a atividade concreta e imediata desenvolvida pelo Estado para o alcance dos interesses públicos. De maneira subjetiva, podemos afirmar que trata-se do conjunto de órgãos e de agentes públicos aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. 12

15 CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO, CON- CENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO. O Estado exerce função administrativa por meio de órgãos, pessoas jurídicas e seus respectivos agentes públicos, objetivando atender o interesse coletivo. Para tanto, o Estado adota duas formas principais para a organização e atuação administrativa: centralização e descentralização. Ocorre a centralização administrativa quando o Estado exerce suas funções diretamente, por meio de seus órgãos e agentes públicos integrantes, assim, dizemos que a atividade administrativa do estado é centralizada quando é exercida pelo próprio Estado, ou seja, pelo conjunto orgânico que lhe compõe. Ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta. Assim, dizemos que a atividade administrativa do Estado é descentralizada quando é exercida por pessoas distintas do Estado, sendo que há transferência de competência para a execução do serviço público que lhe são pertinentes para seus auxiliares. A descentralização é efetivada por meio de outorga quando o estado cria, por meio de lei, uma entidade ou pessoa jurídica, e a ela lhe transfere determinado serviço público. De outro modo, a descentralização é efetivada pó meio de delegação quando a Administração Pública transfere, mediante contrato administrativo (concessão ou permissão de serviços públicos), ou por meio de ato unilateral (autorização de serviços públicos), a execução do serviço. A concentração, ou concentração de competência, ou ainda administração concentrada é o sistema em que o superior hierárquico mais elevado é o único e exclusivo órgão competente para tomar decisões, ficando os seus subordinados restritos e limitados às tarefas de preparação e execução das decisões do superior hierárquico. A desconcentração é o fenômeno, ou forma de organização administrativa, de distribuição interna de competências. Diferentemente da descentralização, que envolve sempre mais de uma pessoa jurídica de direito público, a desconcentração ocorre exclusivamente dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica. Trata-se, a desconcentração, de mera técnica administrativa de distribuição interna de competências de uma pessoa jurídica.ocorre desconcentração administrativa quando uma pessoa política ou uma entidade da administração indireta distribui competências no âmbito de sua própria estrutura com a finalidade de conferir mais agilidade e eficiência a prestação dos serviços ADMINISTRAÇÃO DIRETA É o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, estados, municípios e Distrito Federal), aos quais foi atribuída competência para o exercício, de maneira centralizada, de atividades administrativas, é composta por órgãos ligados diretamente ao poder central, seja na esfera federal, estadual ou municipal. A organização da Administração Pública Federal está regulamentada por meio do Decreto 200/67, que assim dispõe sobre a Administração Direta: DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE Art. 4 A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA É o conjunto de pessoas jurídicas desprovidas de autonomia política que, vinculadas à Administração Direta, têm a competência para o exercício, de maneira descentralizada, de atividades administrativas. São composta por entidades com personalidade jurídica própria, que foram criadas para realizar atividades de Governo de forma descentralizada. São exemplos as Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. A organização da Administração Pública Federal está regulamentada por meio do Decreto 200/67, que assim dispõe sobre a Administração Indireta: DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE Art. 4 A Administração Federal compreende:... II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por forca de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. 13

16 III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. 1º No caso do inciso III, quando a atividade for submetida a regime de monopólio estatal, a maioria acionária caberá apenas à União, em caráter permanente. 2º O Poder Executivo enquadrará as entidades da Administração Indireta existentes nas categorias constantes deste artigo. 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. Assim, temos doutrinariamente: Autarquias: É o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Trata-se de pessoa jurídica de direito público, o que significa dizer que tem praticamente as mesmas prerrogativas e sujeições da administração direta. O seu regime jurídico pouco se diferencia do estabelecido para os órgãos da Admininstração Direta, aparecendo, perante terceiros, como a própria Administração Pública. Difere da União, Estados e Municípios (pessoas públicas políticas) por não ter capacidade política, ou seja, o poder de criar o próprio direito, é pessoa pública administrativa, porque tem apenas o poder de auto- -administração, nos limites estabelecidos em lei. Desta forma, temos que a autarquia é um tipo de administração indireta e está diretamente relacionada à administração central, visto que não pode legislar em relação a si, mas deve obedecer à legislação da administração à qual está subordinada. É ainda importante destacar que as autarquias possuem bens e receita próprios, assim, não se confundem com bens de propriedade da Administração direta à qual estão vinculadas. Igualmente, são responsáveis por seus próprios atos, não envolvendo a Administração central, exceto no exercício da responsabilidade subsidiária. Empresa Pública: Trata-se da entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por forca de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Sendo considerada como pessoa jurídica de direito privado, cuja administração fica sob responsabilidade exclusivamente pelo Poder Público, instituído por um ente estatal, com a finalidade definida em lei específica e sendo de propriedade única do Estado. A finalidade pode ser de atividade econômica ou de prestação de serviços públicos. Trata-se de pessoa jurídica que tem sua criação autorizada por lei, como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de direito privado mas submetida a certas regras decorrente da finalidade pública, constituídas sob qualquer das formas admitidas em direito, cujo capital seja formado por capital formado unicamente e exclusivamente por recursos públicos de pessoa de administração direta ou indireta. Pode ser Federal, municipal ou estadual. Sociedade de Economia Mista: É a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. Trata-se de uma sociedade na qual há colaboração entre o Estado e particulares ambos reunindo e unificando recursos para a realização de uma finalidade, sempre de objetivo econômico. A sociedade de economia mista é uma pessoa jurídica de direito privado e não se beneficia de isenções fiscais ou de foro privilegiado. O Estado poderá ter uma participação majoritária ou minoritária; entretanto, mais da metade das ações com direito a voto devem pertencer ao Estado. A sociedade de economia mista é do gênero de sociedade anonima, e seus funcionários são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas CLT. Fundação Pública: É a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. As fundações públicas são organizações dotadas de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criadas para um fim específico de interesse coletivo, como educação, cultura e pesquisa, sempre merecedoras de um amparo legal. As fundações públicas são autonomas admininstrativamente, patrimônio próprio, e funcionamento custeado, principalmente, por recursos do poder público, mesmo que sob a forma de prestação de serviços. 6 ÓRGÃOS PÚBLICOS: CONCEITO, NATUREZA E CLASSIFICAÇÃO. ÓRGÃOS PÚBLICOS: É uma unidade estatal com atribuição específica dentro da organização do Estado. É composto por agentes públicos que dirigem e compõem o órgão, voltado para o cumprimento de uma atividade a ser desenvolvida pelo Estado. 14

17 Em outras palavras, os órgãos públicos são unidades integrantes da estrutura administrativa de uma mesma pessoa jurídica nas quais são agrupadas as competências a serem exercídas por meio de seus agentes públicos, ou seja, são simples conjutos de competência, sem personalidade jurídica própria, resultados de uma técnica de organização administrativa conhecida como desconcentração Os órgãos públicos formam a estrutura do Estado, mas não têm personalidade jurídica, uma vez que são apenas parte de uma estrutura maior, essa sim detentora de personalidade. Como parte da estrutura superior, o órgão público não tem vontade própria, limitando-se a cumprir suas finalidadades dentro da competência funcional que lhes foi determinada decorrente da organização estatal. Classificação dos Órgãos Públicos: QUANTO À POSIÇÃO ESTATAL: - Órgãos independentes- São os definidos na Constituição e representativos dos Poderes do Estado. Não possuem qualquer subordinação hierárquica e somente são controlados uns pelos outros. Ex.: Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Chefias do Executivo, Tribunais e Juízes, Ministério Público e Tribunais de Contas. - Órgãos autônomos - São os subordinados diretamente à cúpula da Administração. Têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Seus dirigentes são, em geral, agentes políticos nomeados em comissão. São os Ministérios e Secretarias, bem como a AGU (Advocacia-Geral da União) e as Procuradorias dos Estados e Municípios. - Órgãos superiores - Detêm poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica. Representam as primeiras divisões dos órgãos independentes e autônomos. Ex.: Gabinetes, Coordenadorias, Departamentos, Divisões, etc. - Órgãos subalternos - São os que se destinam à execução dos trabalhos de rotina, cumprindo ordens superiores. Ex.: portarias, seções de expediente, etc. QUANTO À ATUAÇÃO FUNCIONAL: - Órgãos Singulares: são aqueles que decidem e atuam por meio de um único agente, o superior hierárquico. Os órgãos singulares possuem vários agentes auxiliares, mas sua característica de singularidade é expressa pelo desenvolvimento de sua função por um único agente, em geral o titular - Órgãos Coletivos: são aqueles que decidem pela manifestação de vários membros, de forma conjunta e por maioria de votos, sem a prevalência da vontade de um chefe prebiamente determinado. A vontade da maioria é imposta de forma legal, regimental ou estatutária. Teoria do Órgão: Pela Teoria do Órgão, amplamente adotada por nossa doutrina e jurisprudência administrativa, presume-se que a pessoa jurídica de direito público manifesta suas vontades por meio dos seus órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da Administração Pública ou centros de competências criados para expressar a vontade do Estado, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. A Teoria do Órgão é muito utilizada para justificas a validade dos atos praticados por agentes públicas, quando atuam no exercício regular de suas atribuições, pois considera-se que o ato praticado pelo agente público é ato emanado do órgão ao qual atua e está vinculado, assim, é considerado como ato administrativo. Deve-se esclarecer que não é qualquer ato que será imputado à Administração Pública. É necessário que o ato revista-se, ao menos, de aparência de ato jurídico público legítimo e seja praticado por alguém que se deva presumir ser um agente público devidamente investido no cargo. Fora desses casos, o ato não será considerado ato do Estado. Assim, para que possa haver a imputação, a pessoa que pratica o ato administrativo deve fazê-lo em uma situação tal que leve o administrado a presumir regular sua atuação. QUANTO À ESTRUTURA: - Órgãos Simples: são também conhecidos por unitários, ou unos, são aqueles que possuem apenas um centro único de competência, sua característica fundamental é a ausência de outro órgão em sua estrutura, para auxiliá-lo no desempenho de suas funções - Órgãos Compostos: São queles os quais detém estruturas compostas por outros órgãos menores, seja com desempenho de função principal seja de auxilio nas atividades, as funções são distribuídas em vários centros de competência, sob a supervisão do órgão de chefia, respeitadas as ordens hierárquicas. - Órgãos Federais: São os órgãos ligados a administração pública central localizada na esfera federal, a Caixa Econômica Federal (CEF) é uma das empresas. 7 SERVIDORES PÚBLICOS: CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICOS. CONCEITO DE AGENTES PÚBLICOS Considera-se Agente Público toda pessoa física que exerça, mesmo que de maneira temporária e transitória, com ou sem remuneração, mediante eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. 15

18 Conforme se pode observar do conceito de Agente Público, seu sentido é amplo, englobando todas as pessoas físicas que, de qualquer modo e a qualquer título, exercem uma função pública, mediante remuneração ou gratuita, permanente ou temporária, política ou administrativa, atuando em nome do Estado. Assim, temos que o Agente Público é a pessoa natural mediante o qual a Administração Pública se manifesta e atua, são competentes para exteriorizar as vontades do Estado, em razão de vínculos jurídicos existentes entre o Poder Público e o individuo que está exercendo função pública. ESPÉCIES: A doutrina identifica e classificam em categorias os integrantes do gênero Agente Público, as seguintes espécies: - Agentes Políticos: são os integrantes dos mais altos graus do Poder Público, aos quais incumbe a elaboração das diretrizes de atuação do governo, e das funções de direção, orientação e fiscalização geral da atuação da Administração Pública. São Agentes Políticos: os chefes do Poder Executivo, em suas diferentes esferas (Presidente da República, governadores e prefeitos), seus auxiliares imediatos (Ministros e secretários estaduais ou municipais), bem como os membros do Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores); - Servidor Público: na definição do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, temos que são servidores públicos: Todos aqueles que mantêm vínculo de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual. Em outras palavras, podemos definir servidor público como aqueles que gozam da titularidade de cargos públicos de provimento efetivou ou de provimento de cargo em comissão, são agentes administrativos, de caráter estatutário. - Empregados Públicos: são aqueles que mantém vínculo funcional com a administração pública, ocupantes de empregos públicos, sujeitando-se a regime jurídico contratual de trabalho, regidos especificamente pelas regras e normas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). - Agentes Temporários: são os particulares contratados pela Administração Pública com tempo de prestação de serviço determinado, para atender necessidades temporárias de excepcional interesse público, são ocupantes de função pública remunerada e temporária, com contrato de trabalho regido pelas normas do Direito Público, e não trabalhista (CLT), mas também não possui o caráter estatutário. É uma forma especial de prestação de serviço público temporário, urgente e excepcional. - Agentes Honoríficos: são os indivíduos requisitados ou designados para colaborarem com o Poder Público (de maneira transitória) para a prestação de serviços específicos, levado em consideração sua condição cívica, de sua honorabilidade ou então pela sua notória capacidade profissional. Via de regra não são remunerados e não possuem qualquer vinculo profissional com a Administração Pública. Como exemplos de Agentes Honoríficos temos: Jurados, Mesários eleitorais, etc. - Agentes Delegados: são os particulares que recebem a atribuição de exercerem determinada atividade, obra ou serviço público, fazendo-o em nome próprio e por sua conta em risco, sob a fiscalização permanente do poder delegante. Ressalta-se que não possuem caráter de servidores públicos, nem mesmo atuam em nome da administração pública, são colaboradores que se sujeitam, durante a prestação dos serviços públicos a responsabilidade civil objetiva. Como exemplo de Agentes Delegados temos: As Concessionárias e Permissionárias de serviços públicos, leiloeiros, tradutores públicos, etc. CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICA: - Cargos públicos: nos ensinamentos do professor e jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, temos que cargos públicos: São as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, prevista em número certo, com denominações próprias, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei. Importante esclarecer que aqueles que são titulares de cargos públicos são submetidos ao regime estatutário, são servidores públicos efetivos e/ou comissionados. - Empregos Públicos: para Celso Antônio Bandeira de Mello, São núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista. Destaca-se que os ocupantes de empregos públicos são regidos ao regime contratual, obedecidos as regras da CLT, com natureza trabalhista. - Funções Públicas: são as funções de confiança e ainda as funções exercidas por agentes públicos contratado por tempo certo e determinado para atender interesse de caráter excepcional de interesse público, não havendo a necessidade de abertura de concurso público para tal contratação, dada sua urgência e excepcionalidade. 8. CONTROLE E RESPONSABILIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO: CONTROLE ADMINISTRATIVO; CONTROLE JUDICIAL; CONTROLE LEGISLATIVO; RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: É através do exercício das funções administrativas, ou, pela expedição de atos administrativos que o Estado, no uso de suas prerrogativas em face do indivíduo, estabelece a formação de relações jurídico-administrativas entre a Administração Pública e o Administrado. Com a edição dos atos administrativos pela Administração Pública deve atender, alem da manifestação da vontade, do objeto e da forma, ao motivo e ainda à finalidade, dentro de um contexto rígido de legitimidade e de legalidade. 16

19 Ao divergir com qualquer um dos princípios constitucionais, quais sejam: legalidade, moralidade, publicidade ou impessoalidade, o administrador público ofende o próprio Estado, além de violar direitos diversos do administrado. Observa-se então que, quando tais questões são levadas em juízo, em quase todas as ações são ajuizadas em face do administrador e não contra o Estado. Por controle entende-se a faculdade atribuída a um Poder para exercer vigilância, garantida a faculdade de correção, sobre a conduta de outro, dentro dos limites previstos constitucionalmente. Como é sabido, todo ato emanado da Administração Pública deve ser motivado, que justifica o próprio ato, e funciona como meio de controle dos atos administrativos, seja ele vinculado ou discricionário. CONTROLE ADMINISTRATIVO O Controle Administrativo, ou também chamado de controle interno, tem como finalidade principal obter a harmonia e a padronização da ação administrativa, a eficácia dos serviços administrativos e, bem assim, a retidão e a competência dos funcionários que guarnecem a administração. A auto-revisão do ato administrativo fundamenta-se na hierarquia que, como vínculo que subordina os demais órgãos administrativos, graduando a autoridade de cada um, deriva o poder de vigilância e o poder de direção, bem como o poder de revisão, pelos quais se garante a completa unidade de direção ao sistema administrativo. Temos então que controle interno é aquele controle exercido pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, na esfera da própria Administração, assim, qualquer controle efetivo realizado pelo Poder Executivo sobre os seus serviços ou agentes é considerado interno, assim como o controle do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário, por seus órgãos de Administração, sobre seus agentes e também sobre os atos administrativos praticados. Assim, com o objetivo de serem observadas as normas fundamentais, os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela deverão dar ciência imediata ao Tribunal de Contas respectivo, sob pena de responsabilidade solidária, sendo considerado parte legitima para a prática dos atos de denuncia, qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato. Da Revisão Ex-officio : A revisão ex-officio pode ser entendida de maneira geral como a revisão espontânea exercida pela Administração sobre seus próprios atos, que decorre em virtude da hierarquia e da autotutela. Diante da verificação de que o ato administrativo não atende aos requisitos prescritos em, ou em presença reconhecida da inconveniência ou da inoportunidade, a autoridade prolatora pode rever diretamente o ato ou ele pode ser revisto pelo agente de hierarquia superior, independente de provocação de parte interessada. Da Revisão Provocada: A revisão provocada, na instância administrativa, realiza-se através de recurso, de pedido de reconsideração, de reclamação ou de representação. Tal recurso, além da tranquilidade psicológica que assegura ao administrado ou servidor, visa corrigir os possíveis e eventuais erros do ato administrativo, inscrevendo-se como um direito potestativo do administrado, com natureza subjetiva, que ele pode usar sempre que julgar preterido um direito seu ou incorreto, em seu desfavor, um ato administrativo. Diante de uma situação desfavorável, de natureza subjetiva, ou repleto de desobediência às formalidades legais, de natureza objetiva, ao administrado prejudicado é assegurado o direito à interposição de recurso através de petição dirigida à autoridade superior, devidamente motivada, como forma de provocação da atuação do controle interno da Administração. A representação tem o conceito voltado à exposição direcionada à autoridade superior, é um recurso com natureza constitucional que consiste na denuncia formal de irregularidades existentes em uma ato administrativo. A reclamação nada mais é do que um pedido dirigido à autoridade hierárquica superior, em forma de protesto ou queixa, por meio do qual o autor da reclamação reivindica a reparação de ato que reputar injusto. O pedido de reconsideração é dirigido à própria autoridade que editou o ato, buscando nova deliberação. CONTROLE JUDICIAL Controle judicial, pode ser assim entendido como sinônimo de reexame ou revisão, ou seja, é a verificação, pelo Poder Judiciário, quando provocado, da legalidade dos atos praticados pela Administração Pública, isto porque a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional. Para que haja a ocorrência do controle jurisdicional, através da propositura de uma ação, além da ilegalidade dos atos da Administração, há que existir, por parte de quem aciona o Poder Judiciário, legítimo interesse econômico ou moral e legitimidade, entendendo- -se por interesse a possibilidade de haver benefício ou prejuízo como decorrência da ação da Administração e por legitimidade a conformidade com a lei. Assim, em razão da atuação administrativa, no decorrer da execução de seus fins, podem ocorrer conflitos de interesses entre a Administração e o administrado que levem ao estabelecimento de incertezas e dúvidas a respeito da razão ou da justiça do ato praticado, o que demanda a necessidade de eleição de um árbitro alheio e parcial à relação jurídica. O modelo de Estado de Direito impõe-se, de um lado a sujeição do Estado à ordem jurídica por ele mesmo estabelecida, decorrente do princípio da legalidade, e, de outro lado, o controle jurídico dessa sujeição, em busca da eliminação do árbitro. Desta feita, diante da presença de um conflito de interesses entre a Administração e o administrado, ao Poder Judiciário, quando provocado, compete à solução do litígio, tendo lugar o conhecido controle jurisdicional. O controle jurisdicional somente ocorre quando houver provocação da parte interessada em presença de um fato concreto. Todo direito é protegido por uma ação e a Constituição Federal assegura aos administrados o direito de petição ao Poder Judiciário em defesa de direito ou contra ilegalidade ou ainda eventual abuso de poder, conforme garante o artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal. O reexame da ação da Administração pelo Poder Judiciário limita-se à verificação da legalidade do ato, isto porque à Administração e só a ela compete a análise da oportunidade e da conveniência da ação administrativa. Assim, só o direito e não o interesse do administrado poderá ser objeto da ação revisória do Poder Judiciário. Não pode o Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo para indagar a oportunidade e a conveniência, mas tão somente a legitimidade, isto é, a sua conformidade com a lei. 17

20 Quando o Poder Judiciário é provocado, chamado a se manifestar deve circunscrever o âmbito da sua real atuação ao caso sobre o qual tenha sido chamado ou provocado a atuar. É sabido que a Administração Pública somente pode agir de acordo com o que prescreve a lei, contudo, pode deixar, por motivada por flagrantes interesses públicos, de cumprir exatamente com a lei, isto é, deixar de executá-la em um determinado momento, sem que isto implique em quebra de princípio da legalidade. Apesar da disposição constitucional prevista no artigo 5º, inciso XXXV, que não exclui da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito, em presença da independência dos Poderes, regularmente definida no artigo 2º, da Constituição Federal, são impostas restrições legais à apreciação dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Há uma grande necessidade de subtrair a Administração a uma prevalência do Poder Judiciário, capaz de diminuí-la, ou até mesmo de anulá-la em suas atividades peculiares, se põem restrições à apreciação jurisdicional dos atos administrativos, no que respeita à extensão e consequências, para que assim se respeite a autonomia constitucionalmente firmada entre os três Poderes. É vedada ao Poder Judiciário a apreciação do ao administrativo quanto ao mérito, protegendo assim o poder discricionário que a Administração Pública goza, ficando assim restrita essa análise e apreciação somente quanto à sua conformidade com a lei, respeitando o principio da legalidade. CONTROLE LEGISLATIVO O controle legislativo, integrante do sistema de controle externo, que muitos denominam parlamentar sem que vigore no país o regime parlamentarista, que é exercido sob os aspectos de correção e fiscalização, tendo em vista o interesse publico. O controle externo legislativo é desempenhado de forma direta e indireta. Será direto quando exercido pelo Congresso Nacional, em nível federal; pelas Assembleias Legislativas, nível estadual e distrital; e pelas Câmaras Municipais, em nível municipal. Será legislativo indireto o controle exercitado pelos Tribunais de Contas, que funcionam como órgãos auxiliares de Poder Legislativo. Controle Legislativo Direto: Compete ao Congresso Nacional, ou seja, às duas Casas Legislativas Federais (Senado Federal e Câmara dos Deputados), de acordo com o que dispõe o artigo 49, V, da Constituição Federal, sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Possui também como função, no exercício do controle externo de acompanhamento da execução orçamentária, com parecer técnico de Comissão Mista (artigo 166, 1º, II da Constituição Federal) e em atendimento a solicitação do Tribunal de Contas da União, sustar ato do Poder Executivo que possa causar dano irreparável ou grave lesão à economia pública. O Congresso Nacional, ou qualquer de suas comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou qualquer titular de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para, caso haja necessidade, prestar de maneira pessoal, informações sobre assuntos previamente determinado, podendo ser enquadrado como crime de responsabilidade, a ausência a tal convocação, sem justificação adequada. Compete ainda ao Congresso Nacional, para apuração dos fatos controversos, instaurar Comissão de Inquérito, nos termos da Lei 1.579/52. Dentro das atribuições de controle externo, o Congresso Nacional é competente para realizar o julgamento das contas que o Presidente da República deve apresentar anualmente, e ainda apreciar os atos sobre a execução dos planos de governo. É de competência privativamente ao Senado Federal, no exercício do controle externo, nos termos do artigo 52 da Constituição Federal, processar e julgar o Presidente da República bem como o Vice-Presidente nos crimes de responsabilidade, e os Ministros de Estado nos crimes com a mesma natureza conexos com aqueles. Da mesma maneira, compete ao Senado Federal, o processamento e consequente julgamento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade. Ao Senado Federal incumbe a função de aprovar, previamente, mediante voto secreto, depois de realizada arguição pública a escolha de magistrados (nos casos específicos normatizados pela Constituição Federal), escolha de Ministros para composição do Tribunal de Contas da União, previamente indicados pelo Presidente da República (um terço), escolha de Governado de Território, presidente e diretores do Banco Central, Procurador-Geral da República, escolha (após arguição em seção secreta) dos chefes integrantes de missão diplomática de caráter permanente. Deve ainda ser apreciado e autorizado pelo Senado Federal a realização de operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios e estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Além de dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operação de crédito externo e interno. Já a competência da Câmara dos Deputados, nos exatos termos do artigo 51, inciso I, da Constituição Federal, autorizar, pelo voto de dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente da República e o Vice-Presidente da República, assim como os Ministros de Estado. A Câmara dos Deputados, no exercício do controle externo, é competente a tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentada ao Congresso Nacional, dentro do prazo de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, nos termos do artigo 51, inciso II da Constituição Federal. O controle exercido pelas Câmaras Municipais, diante do Poder Executivo Municipal vem definido nas Leis Orgânicas próprias de cada Município. Controle Legislativo Indireto: Durante o Império brasileiro não existiu no país nenhum Tribunal de Contas, embora em Portugal tivesse existido as Casas de Contas que eram responsáveis pela arrecadação e fiscalização das receitas públicas, mas em nada pode ser comparado com as Cortes de Contas. Os primeiros esboços da ideia da formação de um Tribunal de Contas surgiram com a observância da ineficiência dos parlamentos na função da fiscalização dos bens e gastos públicos, quando do surgimento das monarquias parlamentaristas. Assim, verificou-se a necessidade de um Tribunal, auxiliando o exercício do Poder Legislativo de fiscalização e controle dos gastos públicos. Assim, os Tribunais de Contas da União, dos Estados e de alguns Municípios, atuam como órgãos auxiliares do Poder Legislativo, exercendo o controle externo, ou indireto, da Administração Pública, buscando em sua atuação a fiscalização da gestão financeira, orçamentária e patrimonial do Estado. 18